论水权交易

【出处】《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2009年3月第29卷第2期
【摘要】水权问题是随着我国水资源问题日益严重的情况下引起学术界重视的。目前国内普遍认为水权交易是解决这一问题的关键方式。通过对水权交易制度的梳理，提出水权交易的立法建议，为完善我国的水权制度提供参考。
【关键词】水权；水权交易；水权转让
【写作年份】2009年


【正文】

水权，即水资源产权，是指在水资源稀缺条件下以水资源所有权为基础的围绕一定数量水资源用益的一组可以分割的权利束，包括占有权、使用权、取水权、配水量权、收益权、转让权和处置权，其核心是水资源所有权与使用权及其他相关权利的分离，本质上反映的是涉水利益主体之间的权利义务关系[1]。

与其他资产产权相比，水资源的特殊性使得水权的收益性、排他性、交易性和安全性具有不同程度的残缺，主要表现在以下方面：第一，水权的收益性受到水资源稀缺程度的约束。第二， 水权排他性的确立比一般资产产权困难得多。第三，水权的交易性受到一定局限。第四，水权的安全性无法得到完全保障。以经济手段管理水资源的方法主要有两类：一类是制定较高的水价，在水价中反映水资源的稀缺性或机会成本，从而诱导节水，并使得更多的水资源转向高效益的用途。另一类利用水市场进行水权交易， 实现水资源的高效配置。相对而言，利用水权交易的方法使得节水不一定通过提高水费标准，可以克服单纯提高水价带来的政治和社会的负面效应，是一种水资源优化配置的比较好的方法。

一、我国水权交易现状

虽然水权交易作为一种现象，早在20世纪中期以前就在美国、澳大利亚等国家出现，但是可交易水权这一概念，直到20世纪80年代以后，在朝着建立水资源可持续利用和综合管理目标迈进，建立正式的水市场的背景下，才作为水资源市场配置的一种重要法律工具而被提出。目前， 以智利和澳大利亚为代表的少数国家已经通过立法承认了可交易水权法律制度，但是可交易水权的定义、性质、结构、交易规则等基本问题，仍然是许多国家正在通过理论和实践积极探讨的问题。我国1999年开始提出水权、水市场和水价改革，实践中的水权交易也以2000年东阳和义乌之间的第一例交易为起点逐步开展，到2005年1月，颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，首次在正式的规范性文件中使用“水权”术语，并指明水权转让是水资源使用权的转让。然而，理论上尚未系统地对作为水权高级表现形式的可交易水权展开研究。可交易水权法律制度的建立是我国开展水权交易的必要前提条件，而可交易水权基本问题的理论研究又是建立可交易水权法律制度的重要支撑，其重要性不言而喻[2]。

相对于水权的初始分配，水权交易是水权在用水人之间的再分配，是水权继受取得的主要方式。它是以水权为商品而进行的转让、租赁、抵押等各种经营活动的总称。尽管水权交易包括水权转让、水权租赁、水权抵押等多种方式，但事实上，在各国的水权交易实践中，只有智利、 墨西哥、美国加利福尼亚州等少数国家和地区允许水权租赁和抵押，其余绝大部分的水权交易都是以水权转让的形式出现的，所以目前我国学界和实务界主要关注的是水权交易中的水权转让。

我国在建国后至十一届三会实施改革开放方针期间，主要通过行政手段配置和管理水资源，其模式为国家养水、福利供水、计划配水。这种模式导致水资源国家所有权形同虚设、水资源使用权不能进行交易、水资源价格严重扭曲、水资源利用效益和效率低下[3]。十一届三中全会之后，面对水资源日益稀缺和改革开放的新形势，我国开始对水资源管理进行改革，但是改革仍然是行政指令配置水资源模式的延续，没有重视和引入至关重要的水资源利益机制和市场机制。从1999年开始，我国开始对水资源的管理与配置逐步进入水权和水市场改革的新阶段。水利部提出了从工程水利向资源水利、可持续发展水利和现代水利转变的治水新思路。从此，水利系统乃至全社会对建立水权市场制度进行了一系列的实践和探索。

在法律方面，我国现行法律对水权的规定较少，对水权交易的规则基本上空白。虽然《水法》规定了对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度，并由国务院水行政主管部门负责全国取水许可证制度和水资源有偿使用制度的组织实施。但对取水权并没有交易安排的具体规定； 而且国务院制定的《取水许可制度实施办法》第26条规定：取水许可证不得转让，取水期满， 取水许可证自行失效。第30条规定：转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得。显然，法律是禁止水权转让的。尽管水利部在《水权转让的若干意见》中明确水权转让指水资源使用权转让，并对水权转让的基本原则、水权转让的限制范围、水权转让的年限等作出了指导性的意见，但其在性质上属于行政规范性文件，不是行政立法，是一种具有法律效力的国家政令，法律效力有限。由此，水权交易在我国目前尚无明确的法律依据。甚至有些规定已经严重阻碍了水权交易的顺利进行。因此， 我国欲建立水权交易市场，实行水权转让制度，就必须完善水权转让的法律制度，在《水法》中明确水权的概念和类型，确立水权转让制度，对已经过时的法律制度必须进行修改。

在实践方面，东阳-义乌水权交易开辟了我国水权交易的先河，义乌出资2亿元，买来上游东阳水。义乌市是全国最大的小商品流通中心，拥有“华夏第一市”称号的中国小商品城同时也是一个缺水的城市，水成为制约义乌市发展的瓶颈因素。而义乌市相隔不远的东阳市水资源相对比较丰富，该市位于义乌市上游，人均水资源比义乌市多一倍，除了保持正常的生活灌溉用水外，每年要向下游弃水3000多万里方米。2000年11月24日，浙江省东阳市和义乌市签订的有偿转让横棉水库的部分水权的协议，不仅开创了我国首例水权交易的先河，也走出了采用市场机制解决跨行政区水资源纠纷的路子，促进了水资源的优化配置和高效利用，双方经济利益都合算，是一个双赢的选择。在此之后，我国陆续出现水权交易的现象。诸如山西、河北、河南三省的跨省购水协议，甘肃张掖农民用水户转让水票，宁蒙两区“投资节水、转让水权”的大规模、跨行业的水权交易等等。这些水权交易的实例都显现出了水权水市场制度对提高水资源利用效率和效益，实现水资源优化配置，缓解水供求矛盾的巨大作用，同时也证明了水权交易是社会主义市场经济发展的必然选择。

二、国外水权交易简介

各个国家水资源状况、水资源管理体制和水法规制定主体不同，所实行的水权管理体系也不尽相同。实践表明，水资源的市场化配置是大多数国家水权制度发展的趋势。充分了解国外水权交易、水权市场的先进经验，对我国水权制度的改革和水权交易的建设具有重要意义。

（一） 美国

美国的水资源分配体系和水权是各州以各自的形式发展起来的。在州政府水资源所有权下，水权是一种对水资源的使用权。该权利不是对水资源整体的所有权，而是一种用益权。尽管水权不是对水资源完整的财产权，但水的使用权在本质上也可看作是一种财产权，非经法定程序是不能被损害的。

美国各州拥有自己的水法和水权制度管理体系。如在美国东部，水资源比较丰富，用水户的用水在正常情况下一般都可以得到满足，很少因用水紧张而发生水事纠纷，所以这一地区的水权管理制度制定得比较宽松，采用的大都是河岸权原则，规定河岸土地都有取水用水权，且所有河岸权所有者都拥有同等的权利，没有多少、先后之分。而美国西部水资源紧缺，用水较为紧张，为了保护原用水户的利益不受侵害，则采用了水权优先占用体系，对于水权，规定了“先占用者先拥有，拥有者可转让，不占有者不拥有”等一系列界定原则， 还规定获得用水权的用户必须按申请的用途用水，不得将水挪作他用，也不得单独出卖水的使用权；如果要出卖这种使用权，则必须与被灌溉的土地作为一个整体同时出售。 另外还规定后来的用水户必须服从于原水权拥有者，不得损害原水权拥有者的利益。

20世纪80年代初，美国西部的水市场还仅仅称为“准市场”。因为，这样的市场只是不同用户之间水权转让的自发性水型聚会。而现在“水资源营销”、“水资源销售”已经是水管理杂志上常用的术语，在门户网站的搜索器上键入“水市场”，可以找到无数个正在进行网上交易的水市场，甚至可以“买者”或“卖者”的身份登录[4]；1991年2月，美国加利福尼亚州创造性地提出了“水银行”这一应急措施，美国的有些水市场、水银行是专门为农业用户设立的，但很多也允许将水在城市和环境用户使用。1991年的加州水旱期银行就促成了向城市的水权转让，其水银行水权交易体系在美国西部得到了推广。水银行主要负责购买自愿出售的用户的水， 然后卖给急需用水的其他用户。水银行将每年来水量按照水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，方便了水权交易程序，使得水资源的经济价值得以充分体现。 水银行成员必须符合严格的条件，用水户必须保证不浪费水，也不能购买超过需要量的水。水银行带来了巨额经济效益，更合理地进行了水资源的配置，水银行的水大多数是来自休耕地用水和地下水[5]。

在自由市场经济条件下，销售和转让是由买卖双方自愿进行的，多数水权的转让是从较低收益向较高收益的经济活动转让，其典型代表是由灌溉农业用水向城市水和工业用水转让。

（二） 澳大利亚

地处干旱缺水地区的澳大利亚，由于政府巨大的财政压力以及水资源日益短缺、供需矛盾的加剧，澳大利亚于20世纪80年代便开始了水权交易。从1994年起就批准了水权改革框架，其中培育水权市场，运用市场机制配置全国的水资源，是澳大利亚水资源政策改革的实际内容。近20年来，澳大利亚水权转让的管理制度不断完善，许多州已形成了固定的水权交易市场，大大提高了水资源的配置效率。

澳大利亚的水权交易分为临时交易和永久交易。临时性水权交易价格相对低一些，永久的水权交易意味着部分或全部水权的完全转让，其中包括销售者的部分或全部水权的永久减少或签发新的水权许可证给新拥有者。永久交易与临时交易不同，它需要经过一定的法律程序，因此也需要相当长时间，如果一个灌溉企业的水权进行永久交易被出售，那么灌溉取消执照相应地取消，农田就成为旱地。

无论是临时交易还是永久交易，水市场都需要一定的市场规则约束和规范交易行为。澳大利亚是采用政府的政策法规与买卖双方合同相结合的方法来实现水市场交易，在每个州的水法规中都对水权交易程序和买卖合同中的有关内容作出了规定。

水权交易必须以对河流的生态可持续性和对其它用户的影响最小为原则，生态和环境用水必须绝对地得到保证。对于永久交易，必须由买卖双方向州水管理机构提出申请，并附相应的评价报告，由专门的咨询机构作出综合评价，在媒体上发布水权永久转让的信息，最终由州水管理机构重新向买方颁发取水许可证，同时取消卖方的取水许可证。

（三） 智利

智利自从1981年重新修订《水法》以来，己经有了20多年水权交易的经验。智利在1981年的水法中规定，水是公共使用的国家资源，但根据法律可向个人授予永久和可转让的水使用权。智利在水权管理方面的特色是鼓励发展使用水市场，并成立了全国性质的水董事会，负责水市场的运作。在各地具体由水用户协会负责实施。在某些管理条例的限制下，水权可以通过自由谈判的价格销售给任何人，在智利最频繁发生的是相邻用户之间的水“租借”，水量较小，时间也比较短，有时甚至是几个小时，因此也不需要正式的协议和法律的约束，但正式的水使用权的买卖必须符合法律要求并进行注册，在法律中规定水权以流量计量，但由于流量的变化性，实际操作中一般采用河流流量的份额定义水权。

在智利，水权不仅可以买卖，而且还可以逐步作为抵押品和附属担保品，也就是说，不仅存在水权出让和转让市场，而且存在水权金融市场，用水户个人拥有的水权可作为抵押标的物进行抵押，从有关金融机构获得抵押贷款用于水利建设[6]。

三、国外水权交易对我国的启示

世界各国在各自长期的社会发展和用水实践中形成了自己独特的水权交易制度和水权市场。 通过以上内容，从总体上看，美国、澳大利亚和智利水权市场的相同之处有：第一，由于水资源的特殊性质，大部分国家把水资源所有权界定为国家所有或各州的全体人民所有，关键的第一步是建立与土地使用权分离的可交易的水权制度或用水制度。第二，政府在水权市场的统一管理方面，是加强而不是削弱了管理的力度，政府的管理主要体现在水权的初始分配、公共水权的管理以及生态环境的保护与治理上，把那些竞争性水权交由市场调配。第三，水权交易制度的建立也是和整个国家综合水资源管理体制和法规体系的改革紧密相关的，它们相辅相成。如果不改革低效的水资源综合管理体制和法规体系，水权市场的建立会受到种种限制，水权交易的潜在收益也很难得到充分体现。第四，无论美国还是其他国家，为了培育、发展水市场，各国对水权的管理都有一系列的法律法规和水权制度。这些法律对水权的界定、分配、转让或交易都作了明确的规定。

而就各个国家或地区的具体特点来看，由于自然地理条件的不同，经济发展水平的高低，法律传统、历史文化的差异，其水权市场也是各具特色。美国是市场经济实行较早且比较发达的国家，法律体系较为完备，同时又是产权经济学和法律经济学的发源地，所以对于水权市场较易产生思想上的认同。发达的水权咨询服务和水银行是其特点，这和其发达的咨询业也是分不开的。美国水权市场中的有益用水的概念也很有其特点，这和美国的实用主义传统有很深的关系。美国的东、西部地区分别采取不同的水权管理制度也是值得我国学习的，水情不同， 如果强求一致的话，将增加不必要的制度运行成本。对我国而言，北方是水量型缺水，南方是水质型缺水已是共识，鉴于此情况，在水权制度的设计过程中需要区别对待、对症下药，才能取得较好的效果并且节约制度运行的成本。从北方的情况来看，应当规定更加严格的优先权顺序， 于南方而言，对于水污染的治理、水质的改善则是更加重要。

从澳大利亚来看，实施水改革之前与中国目前的水权市场有很大的相似之处，相比较美国而言， 澳大利亚对永久性水权贸易给予更加严格的限制，采取更加审慎的态度。而对于同是发展中国家的智利而言，独立运作的水董事会和水权金融市场是其特色。对于水权“租借”，由于水量较小，时间较短，也不需要正式的协议和法律的约束，智利的水权金融市场更是比其他国家先行一步，可见，智利水权市场的实践更加灵活和务实，因此我们也可以推论，经济的发达程度并非水权市场的主要阻碍。

就我国水权制度的现状而言，水资源配置的市场化是其方向，但具体采取何种方式是值得商榷的。从这些水权市场运作较为成功的国家的经验进行借鉴，我国的水权市场也应该在政府加强统一管理的前提下进行全过程控制，要通过信息公开制度、登记制度等来保障水权市场的有效运行。建立有益用水的概念，大力培养水权交易咨询服务机构、水环境影响评价机构等中介服务机构，而水权金融市场则要等到水权市场成熟到一定阶段，取得一定经验后才可开放。

四、水权交易的立法建议

目前我国除了《水利部关于水权转让的若干意见》外，法律尚无水权交易的专门规定。笔者认为可参考我国法律有关土地使用权转让的规定以及国外先进国家的立法实践，构建水权交易的法律体系。

目前我国国有土地使用权市场可分为一级市场和二级市场，其中在一级市场中，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金，是国有土地使用权的第一次移动，称为国有土地使用权的出让[7]；在二级市场， 土地使用权的流动是享有土地使用权的人转让其土地使用权的行为，以及通过这种方式获得土地使用权的人再次转移土地使用权的行为，称为土地使用权的转让[8]。水权的流转也可分为两个层次，首先是水权的初始分配，在水资源国有的前提下，作为水资源所有人的国家首先将水权分配给实际用水人，这就类似于土地使用权的出让，因此，有些学者套用土地使用权的一级市场，将其称为水权的一级市场。值得注意的是，水权的一级市场不能被纳入水权交易的范畴，因为水权的初始分配，或是政府对用水人用水的一种许可，或是政府对用水人实际用水的一种确认，在这个过程中，基本上没有市场的介入，主要是由政府主导，不是一种市场行为。 此外，在各国对水权交易的理论研究和实践中，基本上都是将水权的初始分配作为水权交易的前提，而不是水权交易的内涵，因此，水权交易不应包括水权的初始分配：水权流转的第二个层次是水权的初始分配后，从国家依法获得水资源使用权的人转让其水权的行为，以及通过这种方式获得水资源使用权的人再次转移水权的行为。这类似于土地使用权的转让，其实质是水权初始分配后的再分配，目的是优化水权配置，并产生节水激励。

由此，结合土地使用权转让的概念可以将水权交易的含义概括为：水权交易是指水权人将其依法取得的水资源使用权，在不损害第三人利益的前提下，通过签订水权交易合同等合法的方式全部或部分的转让给其他人的行为。它与土地转让是相分离的，是水权流转的一种形式。水权交易中的水权是水权人依法取得的，可以使水权人直接从水资源所有人处取得，也可以使水权人通过水权交易从其他水权人处取得。

（一）水权交易中的水权，仅指狭义的水资源使用权

我国水法第3 条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水， 归各该农村集体经济组织使用。”根据以上法律规定水资源属于国家所有，即全民所有；特定情况下所有权人也可以是农业集体经济组织。 国家禁止水资源所有权的买卖，法律允许交易的只能是狭义上的水权即水资源使用权。台湾民法学家史尚宽也认为：“对于流水之权利关系，为流水利用之关系，以何人有利用流水之权为中心问题。”

（二）水权交易中的交易

水权交易中的交易，仅指水权流转的第二个层次，即水资源使用权的转让、抵押、租赁等，不包括水权的初始分配。从法理逻辑上分析，广义的权利转让就是指权利在不同主体之间的移动、转移或流动。权利主体转让自己的权利，属于法律关系主体对自己权利的处分，也是权利的流动，包括第一次移动、第二次移动、第三次移动等多次移动，以及买卖、交换、赠与、抵押、出租、继承等多种处分形式。广义的权利转让包括了水权的初始分配以及分配后的转让、再转让，但我们根据国外水权交易理论与实践的考察以及我国的基本国情，将水权交易界定在水资源使用人与水资源使用人之间的交易，不包括水资源所有者(国家或政府)对水权所作出的初始分配。

（三）经过合法方式获得的水资源使用权应该是有期限的

虽然水权交易本身应该是永久或很长时期的，但为了确保安全性，水权的转让不应该是永久的；水权应该是一个季节、一年或多年的出租、抵押或典当等。

（四）水权交易以不损害第三人利益为前提

法律要保护所有的合法权益。不论是第一层次的国家和水资源使用人的交易，还是第二层次的水资源使用权人之间的交易，都不能损害第三人的合法权益，同时不能对环境造成损害。

（五）水权转让是与土地转让相分离的

随着水资源供需矛盾的日益尖锐，世界各国纷纷调整水资源立法政策，在民法典之外，再行制定“水法”，将水资源作为独立的权利客体从土地中分离出来，作为其独立的调整对象。1976年由国际水法协会在委内瑞拉首都加拉加斯召开的关于水法和水行政法的第二次国际会议上，公开提倡：一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用或直接归国家管理。我国民法通则第81条规定：“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”由此表明：水资源与土地是不同的权利客体，水资源所有权与土地所有权是相分离的，因而，水权转让与土地转让也是相分离的，不受土地使用权人的限制。

水权交易制度是水资源管理、保护和利用的基本前提，是中华民族生存和发展的一项重要法律制度，因此，修订《水法》，明确水权制度特别是水权交易制度，应当成为我国立法部门当前工作的重要内容。




【作者简介】
滕锐，单位为华中科技大学法学院。


【参考文献】
[1]姚树荣，张杰.中国水权交易与水市场制度的经济学分析[J].四川大学学报，2007(4).
[2]裴丽萍.可交易水权论[J].法学评论， 2007 (4).
[3]龙爱华.我国水资源管理中的行政分割问题与对策[J].中国软科学，2001(4).
[4]黄解宇.解决水资源短缺问题的动机激励模型[J].中国给水排水，2005(1).
[5]孙六平.论我国水权制度体系的完善[J].西北水力发电，2005(4).
[6]余文华.国外水权制度的立法启示[J].法制与社会，2007(3).
[7]梁慧星.制定和实施物权法的重大意义[J].理论前沿，2007(7).
[8]曹明德.论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析[J].中国法学，2004(1).