国际刑事法院吓阻国际刑事违法行为的能力：一种理论上的评估

【出处】《社会科学战线》(长春)2011年第9期
【摘要】许多从事国际刑事司法研究和实务工作的人士，包括为国际刑事法院工作的人员，都宣称国际刑事法院具有吓阻力，且有能力剥夺国际刑事违法行为人的豁免权。这些人通常假定了国际刑事法院具有强力吓阻效果的可能性。但是，鉴于21世纪危害人类罪的日益高涨，上述主张仅是充满希望的宣告而已。文章立基于犯罪学视角及其解释，主要检视了国际刑事法院对国际刑事违法，尤其是违反国际人道主义法的行为的潜在抑制效力。为此，我们展示了当前吓阻理论的研究状态，并评估其能否产生以及如何产生前述人士及国际刑事法院自身所认定的实效。
【关键词】吓阻；国际刑事法院；豁免权
【写作年份】2011年


【正文】

　　2002年7月1日，伴随《国际刑事法院罗马规约》的生效，国际刑事法院正式诞生，其宗旨在于对战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪的主要责任人进行追诉。[1]尽管就追诉前述犯罪人已经存在诸多理论，但是许多从事国际刑事司法研究和实务工作的人士，包括为国际刑事法院工作的人员，都宣称国际刑事法院具有吓阻力，且有能力剥夺国际刑事违法行为人的豁免权。

　　国际刑事法院的检察官路易斯·莫雷诺-奥坎波（Luis Moreno－Ocampo），在最近的缔约国大会第八次会议上的发言中，一开始就突出强调了国际刑事法院收监起诉的每起案件中所涉及的核心犯罪。他声称该法院对每一起案件、每一个涉案人均有吓阻力。[2]正如我们在最近的文章中所指出的，[3]莫雷诺－奥坎波先生并不是唯一坚持推进国际刑事追诉特别是国际刑事法院具有吓阻力观念的人。从事国际刑事司法研究和实务工作的人士，通常认定或至少假定国际刑事法院具有强力吓阻效果的可能性。例如，佩贾姆·阿卡万（Payam Akhavan）[4]曾提出，早期的国际法庭的起诉就已经营造出“需对国际犯罪负责”的理念，并且已经“在国际社会内对国际犯罪起到了长期抑制的作用”。虽说某些吓阻的华丽辞藻仅仅是象征性的政治修辞，从事国际刑事司法领域的人确信国际刑事法院具有防范国际刑事违法行为发生的能力。犯罪学作为一门学科，对克制（desistence）的理论研究已经投入了很多，因而在对国际刑事法庭是否具有吓阻效应的理论（和实际调查）研究中处于有利地位。

　　犯罪学通常忽视国际刑法和国际刑事司法，同样的，国际刑事司法机构和实务工作者也会忽视犯罪学的研究。这很令人遗憾，因为犯罪学非常有助于对国际犯罪的理解，也有助于国际刑事司法管理方法的形成。有鉴于此，本文以当前吓阻理论的理论原则为基础，结合现存的实证研究结果，来验证国际刑事法院对国际刑事违法行为、尤其是违反国际人道主义法的行为所具有的潜在抑制效力。为此，我们将阐述当前吓阻理论的主要观点，并批判地探讨其是否能产生以及如何产生为众多从事国际刑事司法研究和实务工作的人士及国际刑事法院本身所认定的实效。

　　一、吓阻理论的一般原则

　　吓阻理论起源于启蒙时代，因此其各种模式都是犯罪学的最初尝试。其中，最直接的就是人类行为模式。该模式假定行为取决于个体对行为可能产生的快乐/利益与痛苦/成本的计算。一旦快乐大于痛苦或者利益大于成本，行为就值得去做。当法律被纳入这个计算模式中时，最好能使行为产生更多的痛苦或者使行为的成本高于收益，因而通过归责性的惩罚，可以在一个群体中产生一般性的吓阻力，并进而对具体个体产生特定的吓阻力。正如该模式的早期版本所阐述，法律对行为的吓阻能力基于与惩罚有关的三个变量：及时性、确定性和适当性。如果惩罚更及时[5]、更确定，与犯罪造成的痛苦更相称，吓阻的效力就越大。不仅犯罪学家对这种吓阻模式进行了彻底的实践检测，许多学者也对其基本假定和预测进行过调整。

　　吓阻理论得以强化的人性假定是基于人类是理性经济人这一信条，即使其仅是一种有限的理性。[6]这种认为决策的形成基于对成本-收益进行清楚而理性的分析，即使受有限的信息和/或时间和空间的影响，并不考虑非理性的决策。然而，有充分证据表明多数犯罪行为都受决策中非理性因素的驱使。大量的定量研究证实许多其他类型的犯罪也发生于非理性的判断、感情和情绪。

　　实际研究证实，一般吓阻效果的主要变量--类似于街头犯罪和白领犯罪--是确定性。毫不奇怪，当罪犯无法感知可能会受到何种惩罚时，就会很少抑制自己的犯罪行为，更不会考虑惩罚的及时性与适当性问题。一旦这些因素（即及时性、确定性和适当性--译者注）被控制，大部分对个体自认犯罪几率的研究表明惩罚的严厉性与犯罪决策间很少有关联。这一点已经被相关研究所证实，即通过在现实世界中修改量刑结构从而对犯罪行为产生的影响来验证。即使这些关联性在不同人群中也具有较高的情境性和多样性。

　　另一方面，社会地位和身份也极大地影响着吓阻效果。[7]当把最简单的理性选择模式进行扩展，就会凸显出不同社会地位会导致个人的成本收益计算的不同。简单地说，假定个体失去的越多，他越可能停止或拒绝额外的犯罪，因为其成本（后果）也越高。基于此，就有了下面的假定，越可能会精心策划国际刑事违法行为的人，越会对由此所导致的法律制裁，即“他们所失去的”--社会或政治地位，比较敏感。国家或军队中拥有特权的个体，如能认知法律的合法性和确定性，将会感受到较强的吓阻力。

　　然而，最近关于法律对街头犯罪的吓阻效力的研究显示，传统的吓阻概念具有一个严重缺点。也就是说，从定义和量化两方面而言，学者倾向假定吓阻效力是一个双元结果。罪犯或实施犯罪，或不实施犯罪。然而，刑罚的威胁会影响犯罪的实施方式，即引发情境性的吓阻。[8]在住宅盗窃案中，罪犯如果惧怕被抓，就会尽量在住宅里花费较少的时间，进而会限定其犯罪方案于较小的地方以便搜寻和拿走财物。[9]虽然犯罪没有被完全避免，但总体成本已经降下来。国际刑事司法对于武装冲突中的违法者也会产生类似的影响。违法行为可以在根本上降低其频率和强度，或者呈现出新的特点。为了理解部分吓阻是如何起作用的，现在让我们来检验一下产生国际刑事违法行为的结构性决策的过程。

　　二、犯罪构成

　　归根到底，还是个人的决定导致了犯罪。在一个组织内部，则明显分为两个阶层：高层领导和大众阶层。由于国际刑事法院的司法管辖权仅限于《国际刑事法院罗马规约》中的广泛的或系统性的刑事违法行为，个人引发的（不要与个体犯罪意向混淆）局部的战争罪不在其考虑范围。且国际刑事法院仅处理对战争罪负有主要责任的人，而不是基层士兵，因此我们在此仅关注高层领导及吓阻力对其的影响。

　　战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪，从本性上来看，都是由组织或政权体制所实施的，如政府、军队或准军事组织。他们通常是高度官僚化的，以大量的资源为基础，建构起或最小限度地统合起多数个体，并将他们的行为导向设定的共同目标。如同韦伯以后的理论家所知，复杂组织中的行为通常是高度理性的，至少具有价值理性（如韦伯）或具有有限的理性（如西蒙）。

　　关于种族灭绝罪的大量研究指向了理性在激化这类现象中的关键作用。[10]通过对施行过程的机械化和官僚化，人性因素和情感犹豫即使不被排除，也会被削弱。[11]大部分有关的研究都基于纳粹大屠杀，但是该模式很难用于所有群体屠杀暴行。要知道，卢旺达种族灭绝的施行并不是来自上层，而是受到情感的驱使。在此，有人可能会质疑理性模式，因为在那儿发生的大部分杀戮完全是非理性的。然而，当这一问题和过程涉及高层领导时，理性的决策过程仍然适用。很难想象那些人在花费心思密谋和计划此类事件时，会丝毫没有考虑可能会因此承受的刑事责任。

　　由于实施国际刑事违法行为的组织至少具有部分理性，因此研究这类现象的人广泛地认为在行为实行过程中该组织具有一个或者一组特定的目的。所有组织会利用其资源去完善整体目标并实现该目标。就像街头犯罪，单一事件的发生好像是无序的、随意的、完全没有目的，一旦将一系列事件联系起来分析，并考虑事发的背景，就会很容易看到，危害人类罪、种族灭绝罪或侵略罪都是有目的导向的行为。

　　此外，系统性暴行往往服务于某些组织的策略性目的。能达到国际刑事法院的检察官办公室进行调查的程度，案件本身无疑是严重的、影响广泛的并且／或者系统性的。单个案件不足以被调查，除非其被认为非常严重。正如检察官办公室所指出的，虽然许多国际机构要求调查美国入侵伊拉克的战争罪，但是需要指明的是，伊拉克不是缔约国成员，因此国际刑事法院对此无管辖权，而不论犯罪级别达到什么程度。如果战争罪是发动战争的一部分，那么其也可以作为某种理性决策的副产品。因此，吓阻力也可以嵌入到该决策程序之中。

　　高层领导策略性地利用这些实践去实现他们所致力的目标。如果我们假定，其上述过程是理性的（即使是有限的理性），且策略的施行要求大量辅助理性，那么吓阻效力就有发生的可能。在有意识地决定倾尽全力去达致目的的决策过程中，领导层会致力于考虑行为的结果来制定具体行动中的“做什么”和“怎么做”。然而，我们仍然会明显看到预期的吓阻效果并未如现实所愿。这就如我们所论及的，由于一些结构性和实践性问题，国际刑事法院的吓阻效果会受到一定的削弱。

　　三、确定而现实的吓阻力的结构性和功能性障碍

　　1.管辖权

　　国际刑事法院的建立是补充性的，用来调查和追诉那些国家本身不愿或不能调查和追诉的案件。它只能审查那些发生于2002年7月1日《国际刑事法院罗马规约》生效之后的案件，且当事国家已经批准了该规约。此外，要想使案件纳入到国际刑事法院的管辖范围，还必须符合下列有关罪行发生地域的三项条件中的任何一项：一是罪行必须发生在缔约国的领土（或其控制的领土）、船舶或飞行器上，或者是由缔约国的国民（如武装部队）所实施的。二是一国即使不是国际刑事法院的缔约国，但同意接受国际刑事法院的管辖。[12]例如，由于牵扯到内战，科特迪瓦政府主动接受了国际刑事法院的管辖。因为科特迪瓦虽然在1998年签署了《国际刑事法院罗马规约》，但国内立法却没有批准该规约，因而其不是规约的缔约国。三是在上述两项条件均不符合的情况下，联合国安理会可以向国际刑事法院推荐案件并授权国际刑事法院对该案行使管辖权。苏丹达尔富尔案即属于这种情形。

　　其结果是，如果安理会授权，发生在非缔约国的罪行也要面临可能的调查。另一方面，虽然安理会有能力去建议调查，但是有否决权的缔约国[13]或者与其结成强大联盟的国家，事实上仍可能获得豁免。而当缔约国及其执行者不受国际刑事法院管辖时，国际刑事法院的吓阻能力就会大大降低，因为其确定性被否定，而这正是有效吓阻的关键。正是这种可能性，强化了布什政府对国际人权法表现出不屑一顾的傲慢态度。从入主白宫的第一天起，布什政府就与国际刑事法院对抗，[14]因为他知道其军事行动中的任何争议性的犯罪行为都会以国际外交关系为手段从政治上得到处理。由于美国可否决安理会的任何决议，所以不会受到国际刑事法院起诉的威胁。同样的，俄罗斯也不会在车臣的军事活动中检点自己的行为。此外，这些有否决权的国家曾长期涉足他国事务，因为后者在冲突中存在大规模侵犯人权的行为。而这些当事国的领导人确信（无论正确与否）盟国会使用其否决权保护他们使其免受国际刑事法院的追诉。因此，国际刑事法院对他们的吓阻力就会被削弱。以美国和以色列的关系为例，美国一直保护以色列使其免受国际刑事法院可能对其在加沙和约旦河西岸军事行动的制裁。

　　此外，抛开管辖权这一弱点，即使安理会把案件提交给国际刑事法院，仍然存在着无权执行这一问题（这点将在下面谈及），并且某些国家和领导人认为国际刑事法院缺乏合法性。比如，苏丹总统奥马尔·巴希尔就曾说：“以真主的名义，我们不会把任何一个苏丹人交给国际刑事法院。”[15]

　　进而，虽然曾有二例武装冲突，由于利益的考虑，一个国家试图将犯罪交于国际刑事法院管辖，发生在苏丹和刚果民主共和国的即是如此。但在这两个案件中，涉案国并没有与国际刑事法院通力合作，而是利用国内诉讼从政治上主张二者相辅，尽力避免国际刑事法院的介入。苏丹就曾建立了一个纯粹具有象征意义的审判程序，试图削弱国际刑事法院对其政府首脑和军事领导在达尔富尔地区的所作所为进行指控。[16]

　　反过来看，对那些国际刑事法院正在追诉而在国内没有被指控的犯罪人，国际刑事法院可以继续调查。此外，热尔曼·加丹加（刚果军阀--译者注）的辩护曾挑战过国际刑事法院对其案件的审理资格。加丹加的辩护理由之一就是他可以在刚果民主共和国国内受审。上诉庭驳回了这一管辖权异议，指出就国际刑事法院正在追诉的案件，他在刚果民主共和国并未面临起诉。同时，上诉庭进一步指出，一旦国际刑事法院的案件终结，该国仍有充足机会寻求国内诉讼。

　　前述决定和行为强化了国际刑事法院的权威性和合法性。通过坚持其立场，国际刑事法院也表明了一旦案件启动就尽其一切能力结案的决心。国际刑事法院不会受到试图削弱其权威的政治压力的影响，也不会允许任何政体通过象征性法律诉讼程序来包庇罪犯。国际刑事法院要想获得一个非政治化的国际司法机构的好名声，并提升其吓阻力的潜能，这种立场是必不可少的。如果这一姿态能一直保持下去，国际刑事法院所一直追求的一般吓阻力就会得到增强。更重要的是，如走向反面则会成为吓阻力的梦魇。

　　2.调查和逮捕

　　国际刑事法院在调查权上严重受限，不能够传唤任何国家或调取任何记录。虽然国际刑事法院可以向个人签发逮捕令或传票，但检察官和国际刑事法院缺乏被授权的警务机构以确保上述权力的实施（《国际刑事法院罗马规约》第54-58条）。检察官仅有权要求嫌犯、被害人和证人出庭。但这均有赖于有关国家或缔约国遵守承诺交出与调查有关的证据、嫌犯或证人。这实际上就意味着要完全依赖缔约国或联盟组织对逃犯进行拘禁。这就是减损国际刑事法院的吓阻确定性的另一因素。即使在国际刑事法院能够启动案件并签发逮捕令的情形下，通过藏匿或仅仅通过案发国拒绝合作，嫌犯仍然能够逃避司法制裁。迄今为止，在国际刑事法院已经启动的4个案件中，有2个就出现了上述情形。

　　国际刑事法院第一个逮捕令是捉拿约瑟夫·康尼（Joseph Kony）和圣主抵抗军（the Lord's Resistance Army）的首领。到本文撰写之时，逮捕令仍然未被执行，圣主抵抗军仍然在其地盘上活动。没有任何势力愿意或能够动用所需的军力来逮捕他们。而且康尼还试图利用国际刑事法院的逮捕令作为谈判的筹码，号称他会自动投案并接受乌干达法庭，而不是国际刑事法院的审判。[17]然而，与此同时，2009年末至2010年这一段时间内，圣主抵抗军仍在中非共和国和民主刚果共和国的偏远地区继续其大规模强迫征召成年人和孩童入伍。公开对抗和蔑视国际刑事法院对苏丹一应罪犯所签发的逮捕令。最初，国际刑事法院签发逮捕前政府部长艾哈迈德·穆罕默德·哈桑和贾贾威德（Janjaweed）首领阿里·穆罕默德·拉赫曼。政府对哈桑的去向一清二楚，也曾多次拘禁过拉赫曼。但巴希尔政权就是拒绝把人犯提交给国际刑事法院。这种保护显然削弱了国际刑事法院的吓阻能力。但最近的一些情况进一步削弱了国际刑事法院废止豁免权和产生潜在吓阻的能力。[18]

　　2009年3月4日，国际刑事法院在追求国际公正方面采取了一项大胆的举措，即签发逮捕一位现任国家元首，即苏丹总统奥马尔·哈桑·艾尔·巴希尔。在一定意义上说，这是一项深思熟虑的行为，进而表明任何人不能豁免于国际刑事法院的诉讼。要不是受各国政府和前述提到的结构性限制的阻挠，这些行为应该非常有利于国际刑事法院应有的潜在吓阻效果的产生。2009年7月，在非洲国家联盟第十三届国家和政府峰会后期，大会通过了决议，拒绝承认国际刑事法院的逮捕令。就其本身而言，这一行为比其他任何具有相同作用的行为更有损于国际刑事法院的吓阻能力。同样地，巴希尔总统的重新当选，并作为第一个面临国际逮捕令却再次当选的国家元首，以及仍然持续的对平民的暴力和犯罪，都负面影响国际刑事法院的吓阻力和行使其职权的能力。

　　另一方面，法非峰会不选择埃及而重定地点是为了避免因巴希尔的出席而带来的麻烦，因为欧盟规则要求不与受到国际刑事法院起诉的人接触。尽管如此，事实上其他国家和政府对巴希尔和国际刑事法院间的争议很少有实际的回应，这又进一步削弱了国际刑事法院潜在的吓阻能力。即使逮捕被执行，嫌犯受到拘禁，国际刑事法院有限的财政和人力资源也阻碍了其吓阻力的发挥。

　　3.国际刑事法院的能力有限

　　目前，2010年国际刑事法院的预算表明，现有资源只能够进行3场审判，多一场都不行。检察官办公室在目前情况下能够进行5次调查和维持5次正在进行的审判的剩余调查。另外还有其他8个正在调查的案情还要继续。检察官办公室认为，未来3年他们有能力开展至少4项新的调查和进行10项当前或新案情的初审。[19]然而，就组织和财政能力而言，国际刑事法院的运作已达到极限。如捐赠不增加，也没有《国际刑事法院罗马规约》新缔约国的加入而带来的额外资助，国际刑事法院的活动将继续高度受限。[20]以前，国际刑事法院有能力支撑其对在押嫌犯的审判，但是如果在押嫌犯的数量继续增加，则他们等待审判的时间将无疑会延长。预算明显地限制了检察官一定时间内的开庭数量。此外，从2009年末开始，国际刑事法院遭遇了预算空缺，限制了其活动能力，包括听证会和司法程序都受到延迟。[21]正如欧文所述，“国际刑事法院在2010年面临着严重的运作和法律的挑战，因财政限制使其三项主要的审判只能在单间审判室进行……国际刑事法院目前在同一时间内只能负担一个审判室的费用。国际刑事法院下一年的年度预算表明案件审理只能一次进行一个或者交替进行”[22]。

　　潜在的问题是，这会削弱国际刑事法院的合法性，尤其在哪个案子立案哪个不立案的决策背后，似乎存在某些断案逻辑或者偏见（不管是来自检察官办公室或其他机构）。[23]如果检察官的断案逻辑是基于预算的考虑，那么国际刑事法院履行其执法使命和实现目标的能力就会大打折扣。

　　国际刑事法院受限的能力极大降低了其吓阻效果。因为，犯罪人意识到国际刑事法院仅能在一定时间进行少量的调查，而非常有限的立案将降低对他们的犯罪行为进行起诉及其他司法活动的确定性，这对抑制豁免权毫无益处。理性的人会看到，某一案情被调查的可能性很小，而进入审理程序的案件则更少。国际刑事法院无法同时处理3个以上的案件的事实，大大降低了任何案子中任何罪犯可能会受到司法审判的几率。

　　4.对国家元首和高级官员的吓阻效力

　　总之，虽然国际刑事法院具有强大的吓阻潜能，理论上也能得到证明，但是目前资源的匮乏和管辖权的局限限制了这些潜能。《国际刑事法院罗马公约》规定的刑事违法行为是在层级组织内处理的。这种层次组织的决策涉及吓阻理论者在犯罪分析中所强调的理性分析，而这也表明刑罚是可以改变的。如此的理性分析很大程度上取决于确定性。但不幸的是，对于世界范围内国家暴行的被害人，起诉的确定性非常之低。究其原因主要包括国际刑事法院需要缔约国遵守承诺，国际刑事法院的管辖权、本身能力和执行力受限，以及关于其一般吓阻力的证据明显不足。

　　四、国际刑事法院对国家元首和高级官员之外的人的吓阻力

　　“几个世纪以来最严重的犯罪，多数没有受到惩罚。正因为如此，我们设立了国际刑事法院，但我们是否能把他做好呢？”[24]

　　如果我们所期望的是一个国际司法体系，恰如国际刑事法院和国际刑事司法的支持者所宣扬的那样，那么我们就必须考虑国际刑事法院对国家元首和高级官员之外的人的吓阻力，不管目前检察官办公室对这一问题，即“起诉基层士兵”是否感兴趣。[25]要知道，如果国际刑事法院代表“全球正义”并将确保“世界和平”作为目标的话，豁免权的终结和吓阻效力应该延伸至国家元首和高级官员之外的人。[26]在这一艰巨任务下，国际刑事法院有可能决定“为了正义”有必要考虑将其立案对象扩展到包括最主要案犯以外的人。正如检察官所言：“国际刑事法院所考虑的不应当只是发生在法庭内的事件，而应考虑国际刑事法院对世界的影响。”[27]

　　国际刑事法院自身承认，其主要任务是审判那些对国际刑事违法行为负主要责任的人。中低阶层的犯罪人不是其目标。实际上，这也是当前案件的具体现状。目前，国际刑事法院所有的逮捕令都签发给高级官员。虽然是受财力等所限，但是这样无疑使众多中低层次的罪犯继续逍遥法外。当国际刑事法院仅仅审判首脑，并限制于大范围的、系统性的违法案件时，基层兵士是不会顾忌参与偶发的、机会性的战争犯罪。因而，指挥官会如实地告诉其下属，他们不用担心针对他们依命令而实施的暴行的国际法律诉讼。由此可见，豁免权并未在真正意义上被终结。

　　国际刑事法院的核心使命是在各国中强化他们自主审案的能力。他承诺协助国家建立起有力的独立司法机构去审判中低层级的犯罪人。但正如本文所述，国际刑事法院在这一点上实际上罕有作为。如果这些使命性的目标彰显出来，吓阻效果至少在某些方面能够实现。这就导引我们去研究低层级犯罪的性质。[28]

　　一旦一项计划付诸实施，尽管可能只是一系列命令授权官兵和整个部队从事国际刑事违法行为，就须有人去具体实施违法行为。犯罪学的理论和研究是否对评估在基层具体执行犯罪的官兵中有无潜在的吓阻力提供任何帮助呢？仔细研究后会发现，国际犯罪分子与西方的街头犯罪人确实无太大区别。民主刚果共和国内的刚果解放运动、刚果爱国者联盟、爱国抵抗者部队、国民统一阵线的成员，苏丹贾贾威德的成员，塞拉利昂的革命统一战线的成员，卢旺达的内部哈瓦米成员（Interhawame），多是那些经受严重歧视和不公平待遇的青年男性，他们与世界范围内的街头犯罪人的一般人口特征并无显著不同。

　　上述研究表明，对街头犯罪的大量专项定性研究突显出并剖析了犯罪人的决策是理性与非理性的过程相综合的产物。虽然实施犯罪的具体要素，如犯罪目标选择，经常是理性而又局限的选择的结果，但是犯罪决定通常是在较强的非理性情境下作出的。沉湎于对愉悦的追求会使犯罪行为框定在药物滥用和现象学意义“急需现金”的情感之内，因此经常使街头犯罪成本与收益的理性权衡短路。[29]许多犯罪人在犯罪时受到心理激化药物的影响，从而进一步削弱他们在决策过程中保持理性的能力。[30]药物加上犯罪亚文化的影响就是为什么很少法律对街头犯罪具有吓阻力的主要原因。

　　当我们在分析国际刑事中低层次违法者的情境经历时，虽然情况并不是与上述所描述的完全一致，但我们可以看出其中的类似之处。卢旺达国际刑事法庭的多数证词表明内部哈瓦米的成员过度地酗酒和吸食大麻。塞拉利昂的童子军们经常在打仗前被迫吸毒。[31]当前的研究也表明在武装冲突的情境下，士兵的情绪高度紧张和兴奋，从而失去理智，恣意妄为地实施暴行。[32]这种高亢的情绪状态使法律的吓阻效力短路，所以对低层级犯罪人的国内诉讼通常仅有报应价值而没有吓阻效力，因为他们犯罪时的心理状态不可能有理性的决策过程。

　　军事生活和活动的特点也说明了其缺少功能性理性，而更多的是价值理性在起作用。小群体内部的个人间的联系和直接的社会和人际环境极大地影响了士兵的想法和做法。此外，基层武装根本不会受到国际追诉，而至多会在国内被追诉。而且，他们经常会获得豁免。即使豁免权声明不包含国际犯罪，但很难想象这些底层士兵都知晓并理解国内法庭与国际法庭的区别以及他们不同的管辖范围。总的说来，国际刑法对基层武装的吓阻效力更弱，更别说国际刑事法院了。

　　结论

　　客观地说，要想终结战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪的主要责任人的豁免权，需要的不仅是吓阻力，诉讼的报应也有标志性的价值。许多暴力事件的被害人希望对罪犯提起诉讼，但并不因为诉讼和审判可以防止类似事件的再次发生，而是为他们遭受的痛苦申张正义。即使范围有限，国际刑事法院的诉讼确实可以帮助减轻被害人对豁免权的憎恨。[33]当犯罪人在公开的、公正的程序中受到审判时，国际法律秩序和“法治”的理念才能得到国际社会的认可。这当然可以通过国际刑事法院现有的案件本身，以及国内和国际社会层面的司法裁定和判决文本的措辞，得到进一步强化。例如，如果国际刑事法院使用宽泛的措辞来解释领导的责任，[34]就会有较高的机会将高级官员绳之以法，基于他们“应该知道”的推理。因为否认和推卸责任在层级性组织内非常普遍，也是争取豁免的辩护理由，明确国际刑事法院不会接受“缺乏直接证据证明罪犯事先知晓”为辩护理由有助于提升国际刑事法院的吓阻效力。

　　我们不是说吓阻效力的弱化会完全减损国际刑事法院的使命和价值。我们也不希望抹杀由于国际刑事法院的发展而在国际司法领域所取得的成就。此外，我们也承认寻找证据、被害人、证人非常复杂，更无需细述案件本身。我们只是希望对国际公共论坛中似乎公认的国际刑事法院对国际刑事违法行为具有或者可能具有吓阻力这一观点予以反击和纠正。当然，考虑到国际刑事法院的合法性，我们也不否定其积极的一面。最近，国际刑事法院第一次出现了犯罪人自愿面对司法而不是屈服于逮捕令的情形。巴尔·艾德瑞斯·阿布嘎达（达尔富尔联合抵抗阵线高级首领）在2009年5月，主动向国际刑事法院投案并接受国际刑事法院审判。他被控作为指挥官承担2007年12名非洲联盟维和人员死亡的责任；尽管他在国际刑事法院继续认定自己是无辜的。就对潜在的国际刑事违法行为人的吓阻效力而言，阿布嘎达的投案和自愿接受国际刑事法院审判的行为是一个积极的信号。

　　此外，从对检察官办公室所施加的压力产生的反应可以看出，出于对国际刑事法院及其干预和潜在追诉的恐惧，吓阻力已经在哥伦比亚案中产生一定影响。国际刑事法院的调查发现，30多个国会议员和总统乌里韦，直接地或通过准军事组织的财政支持间接地参与了暴行的实施。在国际刑事法院的压力下，“案件导向正确的方向”[35]（此案在国内起诉）和出现了潜在的被追诉的可能，司法部长马里奥·易家兰（Mario Iguaran）发表声明说：“有必要采取法律行动了……不能再允许豁免现象出现了……我们必须寻求司法公正，起诉并进行审判，因为如果我们不那么做的话，国际刑事法院就来敲门了。”[36]这也许只是一个象征性姿态或政治言论，但它确实暗示了国际刑事法院潜在的吓阻力。

　　同样例子也适用乌干达事件，来自国际刑事法院的压力并结合了政治上的孤立，使得圣主抵抗军处于紧张状态，高层指挥官开始纷纷叛变。比如，作战指挥官帕德里克·马卡斯（Patrick Makasi）叛变并告诉国际刑事法院的调查人员：“在丛林中，国际刑事法院成为被议论的主要对象，有时甚至一天被讨论五次……约瑟夫·康尼（Joseph Koney）非常害怕国际刑事法院。”[37]这也解释了约瑟夫·康尼在生效的逮捕令下达后为什么一直试图逃避抓捕并通过协调为自己开脱的原因。尽管如此，与前述对被起诉的恐惧相矛盾的是，暴力仍在继续，强制征兵制度仍在进行。

　　正如我们所指明的，我们不是要淡化国际刑事法院迄今为止的重要影响，而只是想阐明如果要使国际刑事法院的吓阻力得以全面实现，此文列举的有关问题和缺陷，主要是确定性，必须予以解决，同时也要关注其他法学、犯罪学和社会学的影响因素。这就要求全球政治要员全力协作，协助国际刑事法院，确保被害人的正义，制约超级政治大国、经济大国未来可能作出的国际刑事违法行为。总之，恰如奥坎波所言，“掩盖罪行也是犯罪的一部分，安理会不应参与掩盖罪行”[38]，全球政治共同体也不能这么干。此外，国际刑事法院必须使预期的有罪必纠的确定性成为既定事实，不论涉案人是政府高官还是基层士兵，有罪必纠。如果没有这样高度的确定性，包括预期的和实际的确定性，国际刑事法院就会失去多年来苦心经营起来的一切。

　　译者翻译过程中就一些专业术语多次求教于作者，得到耐心的解答。译文初稿出来后，曾发给作者本人征求意见，在此表示诚挚的敬意和谢意。




【作者简介】
克里斯多夫·W. 穆林斯，美国南伊利诺斯大学犯罪学和刑事司法系教授，研究方向：刑法学、犯罪学。达恩·L. 罗特，美国欧道明大学社会学和刑事司法系助教，美国州法犯罪国际研究会主任，研究方向：犯罪学。李海滢，吉林大学法学院副教授，博士后。


【注释】
[1]一旦侵略罪的定义法典化，同样将纳入国际刑事法院的管辖。
[2]路易斯·莫雷诺－奥坎波：《缔约国大会的发言》，//www. icc－cpi. int/NR/rdonlyres/CDF496C7－7BA7－4AA3－B670－1EE85BC3E3E8/281268/20091118ASPspeech. pdf, 2009－11－18。
[3]达恩·L·罗特和克里斯多夫·W·穆林斯：《超越国际刑事审判的法学定位：国际刑法和其控制的关联性的犯罪学洞察》，《国际刑法评论》2010年第1期。
[4]参见佩贾姆·阿卡万：《超越豁免权：国际刑事审判能否防范未来的暴行》，《美国国际法杂志》，No. 7, Vol. 27, 2001。对立的观点参见詹姆斯·斯尔克（James Silk）：《国际刑事审判和人权保护：法治或法的傲慢》，//www. islandia. law. yale. edu/sela/esilk. pdf，2009年12月6日。
[5]基于经验犯罪学的本质和刑事司法的实际功能，就不必就及时性的吓阻作用进行更多的探讨了。
[6]赫伯特·西蒙：《人类的模型》，纽约，John Wiley, 1957。
[7]麦克·斯塔福和马克·沃尔：《一般和特殊吓阻的新构想》，《犯罪与违法行为研究杂志》1993年第3期；雷蒙德·帕特诺斯特、莎莉·辛普森：《法人犯罪的理性选择理论》，载尼尔·索尔和约翰·保罗·怀特《特权型犯罪：白领犯罪文选》，纽约：牛津大学出版社，1992年，第194－210页；雷蒙德·帕特诺斯特、莎莉·辛普森：《制裁对于道德的威胁和诉求：法人犯罪的理性选择模式检测》，《法律与社会评论》2006年第30期。
[8]理查德·赖特：《住房搜查：吓阻理论和未能吓阻的住宅盗窃》，载马克·庞格雷宾《关于罪犯的研究：犯罪者们的视角》，Newbury Park, CA, Sage, 2004。
[9]理查德·赖特（Richard Wright）：《住房搜查：吓阻理论和未能吓阻的住宅盗窃》，马克·庞格雷宾《关于罪犯的研究：犯罪者们的视角》，Newbury Park, CA, Sage, 2004。
[10]参见阿莱特·斯缪勒斯：《国际犯罪的实行犯：类型学视角》，载罗乐夫·哈夫曼和阿莱特·斯缪勒斯主编《超国家犯罪学：国际犯罪的犯罪学视角》，Intersentia, United Kingdom, 2008, pp. 233－263。
[11]唐纳德·G·达顿等：《大屠杀：从军事屠杀至种族灭绝》，《攻击与暴力行为》2005年第10期。
[12]ICC-CPI-20050215-91。
[13]例如美国和俄罗斯。
[14]达恩·L·罗特、罗特克里斯多夫·W·穆林斯：《象征性姿态和国际社会控制的产生：国际刑事法院》，Lexington, NY, 2006。达恩·L·罗特、罗特克里斯多夫·W·穆林斯：《国际刑事法院和美国的对抗》，《犯罪、法律和社会变迁》2006年第45期。
[15]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，参见//www. pbs. org/pov/reckoning/，2009年12月14日。
[16]详尽的讨论参见达恩·L·罗特、罗特克里斯多夫·W·穆林斯：《非洲：地方性报告》，载 M·谢里夫·巴西奥尼（M. Cherif Bassiouni）主编《国际刑事司法的追求：冲突、受害人和后冲突正义的世界性研究》第2卷，Antwerp: Intersentia, 2010, pp. 357－514。
[17]这表明康尼一方根本没有诚意。过去十几年间，这套诡计已经使圣主抵抗军领袖多次豁免。参见罗特克里斯多夫·W·穆林斯、达恩·L·罗特：《血腥、强权和骚乱：后殖民时代非州的国际违法行为》，New York, Peter Lang, 2008。
[18]然而，需要指出的是，巴尔·艾德瑞斯·阿布嘎达（达尔富尔叛军首领）愿意出席2009年5月18日的国际刑事法院的预审庭。
[19]L. M. 奥坎波：《在国际刑事司法协商大会上的发言》，联合国总部，纽约，2009年9月11日。
[20]2008年10月，八个理事国公开了其捐献额。总数是2 028 571欧元，占总体预算的2.24％，ASP－08－0461 pps2－3。
[21]参见瑞秋·欧文：《国际刑事法院审判受预算缩减的冲击》，战争与和平研究所，2009年12月13日。
[22]参见瑞秋·欧文：《国际刑事法院审判受预算缩减的冲击》，战争与和平研究所，2009年12月13日。
[23]比如，当前对国际刑事法院的批评都集中于非洲国家被排除于世界之外。
[24]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，请参见//www. pbs. org/pov/reckoning/, 2009－12－14。
[25]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，请参见//www. pbs. org/pov/reckoning/, 2009－12－14。
[26]检察官办公室：《司法的利益导向》，2007年9月的司法利益的政策文件。
[27]检察官办公室：《司法的利益导向》，2007年9月的司法利益的政策文件。
[28]尽管在国际刑事法院能力范围之外，这一层级的核心问题仍然是如何终结实行特赦和后冲突的诉讼。当某些特赦的国家不适用国际犯罪和国际司法机构时，需要巩固的能力是定位于国家层面，无成效的磋商或措词严厉的赦免为中低层级犯罪人打开了免罪的后门，使他们免受国际刑事司法审判。
[29]理查德·怀特、斯科特·德克尔：《论工作：街头生活和住宅盗窃》，波士顿：Northeastern University Press, 1994；《持械盗抢：抢劫和街头文化》，波士顿：Northeastern University Press, 1997。
[30]参见特雷弗·班纳特（Trevor Bennet）：《毒品和犯罪：“新亚当”项目的第二发展阶段的结果》，内政部研究205号，发展和统计理事会，英国，伦敦，2000年；理查德·怀特，菲奥纳·布鲁克曼（Fiona Brookman）、特雷弗·班纳特：《英国街头犯罪的动态前景》，《英国犯罪学杂志》，2006[[31 title='回到本文注源' name='m1):1－15；美国司法部，全国司法研究所：《毒品、酒精和其他相关的被捕者》，Washington DC, US DoJ., 2003。
[31'>1):1－15；美国司法部，全国司法研究所：《毒品、酒精和其他相关的被捕者》，Washington DC, US DoJ., 2003。
[31]瑞秋·布雷特（Rachel Brett）、厄马·施佩希特（Irma Specht）：《青年军：他们为什么选择战斗？》，Boulder CO, Lynne Rienner, 2004。
[32]唐纳德·G·达顿等：《大屠杀：从军事屠杀至种族灭绝》，《攻击与暴力行为》2005年第10期。
[33]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，请参见//wwW. pbs. org/pov/reckoning/，2009年12月14日。
[34]达恩·L·罗特：《判决：检察官诉Tihomir 案评论》，2004年7月，Case No. IT－95－14－A。参见安德烈·克利普、哥兰·斯鲁伊特：《国际刑事法庭案件集：前南国际法庭》，Vol XX. Hart Publishing, Oxford, 2010。
[35]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，请参见//www. pbs. org/pov/reckoning/，2009年12月14日。
[36]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，请参见//www. pbs. org/pov/reckoning/，2009年12月14日。
[37]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，请参见//www. pbs. org/pov/reckoning/，2009年12月14日。
[38]《猜想：为国际刑事法院而战》，2009年纪录片，公共广播系统。更多细节或订购该影片，请参见//www. pbs. org/pov/reckning/，2009年12月14日。