刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究

【出处】《现代法学》2012年第2期
【摘要】刑事诉讼中瑕疵证据的补正必须具有严谨可行的操作规范，才能避免随意性。控方必须以明示方式提出补正瑕疵证据的申请，并由法官裁判是否允许，对于不属于瑕疵证据的非法证据，应当直接排除；瑕疵证据经补正后，仅获得证据能力，并非直接成为定案根据；对于欠缺真实性保证条件的瑕疵证据不应再进行补正，而应当予以排除；对于瑕疵证据的合理解释的缜密程度应与合法取证期待可能性成正比。
【关键词】瑕疵证据；补正；合理解释
【写作年份】2012年


【正文】

　　2010年7月1日开始生效的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）首次明确对瑕疵证据及其补正和合理解释问题作出规定，这是第一次以司法解释的形式承认瑕疵证据的存在并对瑕疵证据的审查、补正、合理解释、采用等问题进行规范，由此我国刑事诉讼中的证据突破了“合法证据和非法证据”的二分法，而形成了“合法证据、无证据能力的证据、瑕疵证据”的三分法。[1]实际上，早在1998年就有学者专门探讨过刑事诉讼瑕疵证据的问题{1}，近年来对这一问题的研究也未曾中断过，但深度依然远远不够。[2]至今学界已经大致形成了对瑕疵证据概念的通说，即因存在轻微违法情节而导致存在瑕疵，因此不得直接作为证据使用的证据。瑕疵证据的证据能力处于待定状态，能否作为证据使用取决于能否对其进行补正或合理解释{2}。实际上，即便在“两个证据规定”生效之前，实践中也存在对“问题证据”进行补正和解释的做法，但“两个证据规定”生效后，司法机关进行瑕疵证据的补正与合理解释就有了明确的依据。因此有学者就担心这样的规定会导致艰难确立的非法证据排除规则的效力被抵消，并明确表示反对瑕疵证据的补正和合理解释，这种担心当然不无道理{3}。但自“两个证据规定”生效后直至2011年9月，未见有明确援引这些规定进行瑕疵证据补正与合理解释的案例，所以学界未能检验这些规定究竟实施效果如何。直到今年9月初河北王朝抢劫案中，再审法官明确在判决书中援引“两个证据规定”的相关条款，认定侦查机关的一些瑕疵证据经补正或合理解释并予以采纳，由此引起了铺天盖地的质疑声。[3]学界才有部分学者又开始关注瑕疵证据问题，并探讨究竟有无必要规定瑕疵证据的补正与合理解释、利大还是弊大、如何操作等问题。

　　笔者认为，“两个证据规定”对瑕疵证据的补正与合理解释的规定本身并没有错，一则这是符合证据法原理的，在证据资源有限的情况下，对于违法情节轻微且未严重侵害当事人权利的瑕疵证据，没有一律排除的必要；二则即便没有这些规定，实践中对于瑕疵证据的补正与解释的做法也会继续下去。因此，与其任其发展，不如使其有章可循。关键问题不在于有没有规定，而在于规定可行不可行，以及如何操作。从对河北王朝案的质疑中也可看出，大多数人的质疑在于如下一些问题，即法官究竟如何判断瑕疵证据是否已经补正或合理解释？在此过程中辩方是否有一定的参与权？何种瑕疵证据不应进行补正或合理解释？补正或合理解释须遵循何种程序？而王朝案的再审过程中在上述问题上的确存在一些不足，另外法官对于为何采纳侦查机关的瑕疵证据的论证和说理也不充分，才导致公众对此案的质疑。因此，对于瑕疵证据的补正与合理解释的实践操作问题，委实有研究的必要。瑕疵证据的补正与合理解释应有严谨、可行的操作规程，否则对瑕疵证据的补正与合理解释就会有很大的随意性，导致公众产生类似的质疑，减损刑事诉讼的公正性。故笔者拟对瑕疵证据补正与合理解释中的几个操作问题进行初步的探讨，以求教于方家。因合理解释实际上也属于广义上的“补正”，目的都是对瑕疵证据的“瑕疵”进行修补，使其具备证据能力，所以为方便表述，除文中第四部分单独探讨“合理解释”外，下文一至三部分的表述将补正与合理解释统称为“补正”。

　　一、瑕疵证据的补正应由控方明示提出并由法官裁判

　　所谓瑕疵证据的补正应由控方以明示方式提出，是指控方在审判过程中发现某一证据存在瑕疵，必须以书面或口头方式提出对该瑕疵证据进行补正。之所以要求控方以明示方式提出，其一是为了使辩方明确控方的意图，并因此而调整辩护方略，或者对证据的瑕疵或非法问题发表意见。其二是因为对法官裁判权的尊重。

　　关于第一个问题，通常来说辩方是在审查起诉阶段和开庭审判前阶段通过阅卷掌握控方的证据情况并进行辩护方案的准备，而对于瑕疵证据的补正则发生在开庭审判阶段。因此，若控方不以明示方式表明补正瑕疵证据的意图，就无法使辩方根据证据情况的变化调整辩护方案。对于瑕疵证据的补正本身就是多给控方一个机会，若不让辩方知情，则显然更加不公正。因此为避免控方隐藏意图，偷偷对瑕疵证据进行补正，在其自行发现证据存在瑕疵或辩方提出某证据存在瑕疵之后，必须采取明示方式表明意图并向法官申请补正。否则控方就可能仅提出要补充侦查并建议延期审理，而实际上是发现某一证据存在瑕疵需要回去补正，补正后再回来提交法庭。而辩方对此却因不知情而不明就里，即便辩方事后发现控方的补正行为，也已经既成事实，无法再表明意见或提出异议。其次，因为有些瑕疵证据与非法证据通常难以泾渭分明，因此，对于某一证据属于瑕疵证据抑或非法证据，辩方可能会有不同意见。例如同一证人的几份证言笔录，笔录上记载的询问时间是连续的几天，且每次间隔期间不过几个小时，有时是凌晨进行的询问。若辩方提出对询问时间的质疑，控方可能会称时间记载错误或其它原因，属于证据的瑕疵，而辩方则可能认为这是对证人进行的疲劳询问、车轮战，是应当排除的非法证据。在这种情形下，对证据属于瑕疵证据还是非法证据，不能仅听控方的一面之词，也应让辩方发表意见，必要时控方应以其它证据证明该证据不是非法证据。若控方不能证明，则应作为非法证据进行排除，而不应让其进行补正。这样才能使辩方在瑕疵证据的补正问题上也有参与权，而不是让其成为控方的单方行为。在王朝案中，控方在再审开庭前两次申请延期审理进行补充侦查，实际上主要是对案件中存在的瑕疵证据进行补正，例如让侦查人员及公安部鉴定人员出庭证明勘查、扣押及鉴定过程，而辩方对控方在此期间的行为无从知晓，依然按原先了解的控方证据体系进行辩护的准备。如对于控方出示的通话清单，因为原证据未加盖出具人的印章，也没有制作过程的说明，辩方提出这份证据不能说明来源，因此没有证据能力，不应作为证据使用。但控方却在延期审理期间进行了补正，加盖了移动公司印章，并且法院最终采纳此份证据，这就导致辩方的辩护方案无法根据情况变化及时调整。

　　关于第二个问题，控方在审判阶段明确提出要对某瑕疵证据进行补正，应当由法官来裁判是否允许，这是对法官裁判权的尊重。因为在审判阶段，诉讼主导权即从检察机关转移至法院[4]，法院主导权的一个重要体现便是在审判前的准备过程以及审判过程中常常采取与证据调查相伴随的若干强制性处分措施，这些都属于法院审判权的范围，应由法院统一决定。此外，法官还要决定当事人的问题是否被允许提出，以及其它有争议的诉讼问题，并负责维持法庭秩序{4}。而证据问题则是审判阶段最为关键的问题，因此，对于证据问题上的争议，理应由法官进行裁判。正如非法证据的排除是由法官进行裁判一样，瑕疵证据是否允许补正以及最终采纳与否的判断当然也应由法官作出，否则任由控方决定是否对某一证据进行撤回、补正，无疑是对法官裁判权的侵犯。再者如上所述，对于某一证据是瑕疵证据还是非法证据，也不应当由控方自己决定，而应由法官在综合听取双方意见后进行判断，若是非法证据，就应当予以排除，而不应允许补正。由法官进行裁判保证了瑕疵证据补正程序的公正性，如果控方可以擅自决定补正与否，必然导致公众怀疑审判的公正性。

　　二、瑕疵证据补正后并非直接成为定案根据

　　瑕疵证据中的“瑕疵”是指证据在合法性要件上存在“瑕疵”，因此影响其证据能力。对瑕疵证据进行补正后，瑕疵证据的“瑕疵”得以修复，因此就具备了证据能力，可以作为证据使用。瑕疵证据的补正只是解决了证据能力问题，而不是证明力问题。所以经过补正的瑕疵证据并不意味着可以直接作为定案根据，是否能成为定案根据，还要由法官进行证据的真实性、证据之间是否一致、是否存在矛盾的审查以及证明力大小的判断，经查证属实才能成为定案根据。即便在对瑕疵证据的补正过程中需要采取一些方式对证据的真实性进行证明，如对于勘查笔录、鉴定意见以及证人证言等证据存在瑕疵的，让勘查人员、鉴定人员、证人出庭作证，或者提供讯问录音录像等，但这些方式只是证明瑕疵证据并未因其瑕疵而失去真实性，以此对瑕疵进行补正，从而使法官相信，虽然证据存在瑕疵，但未影响其真实性。如果法官相信证据确实未因瑕疵而失去真实性，证据就得到了补正，能够被采纳。但是否能够被采信而成为定案根据则是另外一个判断过程，即证明力的判断过程。由此可见瑕疵证据的补正所修复的是其证据能力，并非是对证明力的修复和补强。以上过程如图所示，即

　　从“两个证据规定”的表述也可看出这一过程。如《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）……。”第14条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用（一）……。”这里的“采用”显然是指证据经补正或合理解释具备证据能力，可以作为证据使用，而不是指直接成为定案根据。而第26条则更明确地规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。

　　但实践中法官却可能忽视这两个阶段的区别，认为对瑕疵的补正就是对其证明力的修复，直接将经过补正的瑕疵证据作为定案根据。如在王朝案的再审判决书中，法官对于采信控方勘查笔录的论证如下：“经查，石某、邢某当庭证实二人共同对现场进行了勘查，霍某见证了勘查过程。石某同时证实，制作正式的现场勘查笔录后打印了勘查人员及见证人的姓名。霍某证言证实见证了整个现场勘查的过程，被害人陈某也证实了现场勘查的情况。该证据虽未有相关人员亲笔签名，存在瑕疵，但已得到合理解释，参照《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条之规定，该证据可以作为定案的根据。”这段论证就明显存在一个跳跃，即从瑕疵证据的补正直接跳跃到作为定案根据，省略了中间的证明力判断阶段。实际上，虽然在审理过程中石某、邢某出庭作证，并有霍某、陈某的证言对勘查笔录的真实性进行证实，但这一阶段仍然是对勘查笔录的瑕疵进行补正的阶段，并非是对案件事实的证明。该勘查笔录能否作为定案根据，要综合全案证据对勘查笔录的真实性、全面性及与其它证据的印证情况进行判断，因此判决书中这种论证是不合适的，抹杀了这两个阶段的区别。退一步说，即使实际上瑕疵证据补正的过程不可避免地对法官形成案件事实心证产生了影响，在判决书的论证中也应将这两个阶段分开进行论证，即首先要论述瑕疵证据的补正过程，其次再论述该证据的证明力问题以及是否能成为定案根据，这样才能将证据的采纳及采信过程清晰地显现于判决之中，保证法官思维的连贯性，避免证据审查过程中思维的无理跳跃，减少当事人的质疑。

　　三、欠缺真实性保证条件的瑕疵证据不应进行补正

　　对于瑕疵证据来说，有的瑕疵证据虽有瑕疵，但仍有条件保证其真实性，如询问证人笔录缺少询问时间和地点的，或者记录中未记载告知证人应如实提供证言或伪证的法律责任的。通过侦查人员和证人对询问情况的回忆及说明，这类瑕疵证据可以对欠缺的部分进行如实补充，其真实性是有保证条件的，因此补正之后便可以直接作为证据使用。当然，具备真实性保证条件并不意味着证据一定是真实的，而只是说这些条件能够保证证据被伪造、篡改的可能性较小。但有的瑕疵证据就并非具有这种保证，这里的“欠缺真实性保证条件的瑕疵证据”，是指那些因为证据的瑕疵而导致证据真假难辨，即便通过补正，也无法保证其真实性的那部分瑕疵证据。例如欠缺提取笔录的物证，在时隔多日之后，提取物证的现场早已被破坏，这时即便补充提取笔录，也无法保证物证的真实来源。再如缺乏鉴定样本来源记录的鉴定意见，并且原样本已经不存在，因此即使再补充样本来源记录，也无法保证样本的真实来源。这样的瑕疵证据的瑕疵本身已经导致证据难以保证真实性，而且因条件的欠缺，即便进行形式上的补正，证据的真实性依然难以保证。这里所说的“欠缺真实性保证条件”也并不意味着该证据一定是虚假的，而只是没有任何可靠的条件保证该证据是真实的。对于这类证据，不应允许进行补正，而应直接排除，以免影响案件事实的正确认定。理由如下：

　　首先，虽然如上所述，在瑕疵证据的补正阶段，解决的是证据能力问题，并非证明力问题，但对于欠缺真实性保证条件的瑕疵证据来说，若不将其排除，就可能会影响事实认定的准确性。司法公正必须以案件事实的认定为基础，对于刑事诉讼来说，事实问题尤为重要。正如美国著名法官卡多佐说：“对于绝大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律；而是事实。”{5}而证据则是认定事实的基础，因此若某一证据对于事实认定无价值，或有负价值，就应当排除出诉讼程序。欠缺真实性保证条件的瑕疵证据因为没有保证真实性的条件，真假难以确定，若再让其进行补正，进而采纳并进行证明力审查的话，难免会影响法官的事实认定过程，产生混淆视听的负面效果，所以基于事实认定对于刑事诉讼的重要性，不应将这类证据纳入证明力审查阶段，而应直接排除。例如在侦查过程中一些单位出具的交通违法记录、交易记录、通讯记录等记录类证据，若在出具时单位并未盖章，就形成了证据瑕疵。在几个月甚至几年之后，侦查机关对证据进行补正，但如果这时这些单位已经删除或清空了原始记录数据，无法与当时出具的记录进行对照，即使应侦查机关要求加盖了公章，也无法保证当时出具的记录是真实的。法官如果采纳这类经补正的记录类证据，势必会影响其心证，甚至造成错误的事实认定，尤其是在这类证据是案件关键证据的情况下。

　　其次，从证据法理上看，之所以对一般瑕疵证据不直接排除，而是给予其补正的机会，是因为瑕疵证据通常并未严重侵害当事人的基本权利，因此在证明资源有限的前提下，可以认为瑕疵证据的证明价值大于其合法性要件欠缺所损害的法秩序价值。正因为这样采纳经过补正的瑕疵证据才有其正当性，否则完全可以将瑕疵证据像非法证据那样一律排除。但是，如果瑕疵证据欠缺真实性保证条件，其证明价值就减小甚至消失了。在这种情况下若再采纳瑕疵证据，就失去了正当性。如法律对于物证、书证的提取规定了严格的程序，要制作完整、详细的勘查、提取笔录，侦查人员、持有人、见证人要签名，若是物证照片、书证复制件，还需说明制作过程并标明原件所在地等等。这些严格的取证程序一方面是为了保证证据的真实性，另一方面是为了保障取证程序的规范性与统一性，消除取证过程中的随意性。若物证、书证在这些方面存在瑕疵，但有条件保证其真实性，如见证人虽未签名，但事后可以证明其见证过程，那么就可以认为，物证、书证的证明价值依然大于其瑕疵所造成的损害。但若欠缺真实性保证条件，如根本未邀请见证人在场，就无法保证物证、书证的提取是合法的，也无法保证证据是真实的。因此对于这样的物证、书证，再进行补正，意义已经不大，无助于案件事实的证明，反而不利于抑制违法取证行为，所以应当将其排除。

　　最后，这也是减少诉讼资源浪费，提高诉讼效率的需要。对于欠缺真实性保证条件的瑕疵证据，若先进行补正，再进入证明力审查程序，势必会浪费诉讼资源，拖延审判期限。而且若补正之后经审查该证据为虚假或难以辨明真假，或者因采信此证据导致错误认定案件事实，都会造成进一步的司法资源消耗。因此不如在一开始就舍弃该证据，将更多的资源和精力放到其它方面的证据上，或者尽可能寻找具有同等证明作用的其它证据。例如虽然欠缺真实性保证条件的交易记录被排除，但侦查机关可以搜集对方交易人的证言，以证明交易的时间、金额等内容。

　　四、关于合理解释的问题

　　“两个证据规定”中均将“合理解释”这一证据瑕疵修复方式与补正并列。合理解释实际上也是广义上“补正”的一种，但确实与补充签名、补充印章、补充笔录、当事人同意、重新制作等补正方式有不同之处。因为从字面上理解，“合理解释”意味着只要对证据的瑕疵进行了书面的或口头的“合理的说明”，就足以弥补其瑕疵，而不需要对证据本身的合法性要件进行修补，这样的补正对于控方来说似乎非常简单。因此有学者担心，若是对此缺乏标准，会导致各行其是，随意性过大。并认为合理解释应当具备解释情况的真实性，理由要有针对性和充分性，足以使法官忽略证据的瑕疵{3}。但毕竟相对于补正来说，合理解释是一种更容易的方式，控方肯定会乐于优先选择进行合理解释。因此，对于合理解释还是应加以必要的限制。

　　首先，对于瑕疵证据应当先进行补正，只有在不可能进行补正的前提下才可进行合理解释。如对于只有一名侦查人员询问证人的证言笔录，对此瑕疵首先应当进行补正，即由两名侦查人员重新询问证人并制作笔录。但在证人已经死亡、出国或失去作证能力这几种已经不可能重新作证的情况下，可由侦查人员进行合理解释，比如作出侦查人员为新手，经验不足，或者另一名侦查人员突然被抽调紧急任务等解释。之所以要求应先进行补正，是因为合理解释相对于补正来说，是一种较为简便的、随意性较大的的方式，若任意适用，会导致法律中的取证规范形同虚设，任何瑕疵证据都可以通过合理解释即可获得证据能力。而补正则相对较为规范，也比较严格，对于抑制侦查机关违法取证也较为有效，因此应当先进行补正。

　　其次，合理解释的缜密程度应当与取证时的合法取证期待可能性成正比，也即在取证时进行合法取证的可能性越大，对合理解释的缜密程度要求就应越高，应当排除其它的可能，使解释具有绝对的说服力，反之则应适当降低。在侦查机关具备良好的取证条件，且没有任何紧急或意外情况时，所取的证据理应是完整的、合法的，也即具有高度的合法取证期待可能性。若所取证据欠缺合法性要件而成为瑕疵证据，则不能不让人怀疑其中的原因，也会对证据的真实性产生疑问。因此对于这种情形下的瑕疵证据，应当由控方提出更缜密、细致的说明和解释，而不能以“忘记”、“疏忽”、“马虎”等借口予以搪塞。例如在室内现场进行的勘查和证物提取，若当时室内光线良好、没有任何其它异状，侦查人员拍摄的现场照片却模糊不清，无法分辨现场的状态、物证的位置，与笔录记载不能完全对应，当然就会使勘查笔录、物证都存在一些疑点。对此控方必须对为何在良好条件下拍摄的现场照片却模糊不清进行充分解释，到底是相机问题还是技术问题？是人为原因还是意外原因？是否具备补救的条件？为何未采取补救措施？只有将这些问题都解释清楚才能构成合理解释。如果控方仅以“操作不当”等理由进行解释，不能视为合理解释。在合法取证的期待可能性较低时，对于解释的缜密度要求也可以随之降低。因为在这种情况下，侦查机关不具备充分的合法取证条件，难以期待所取证据完全合法。如在证言笔录中，侦查人员注明的日期为10月9日，而证人在末尾证言与笔录一致的签名处标明的日期却是10月15日。控方解释说这是因为证人接受询问时心脏病突发而送至医院抢救，直至10月15日才苏醒，侦查人员让其补了签名。只要控方证明当时情形确实如此，就足以构成合理解释，不必将所有相关问题和细节都说得清清楚楚。因为在这种情况下，显然不可能及时获得证人签名，只能采取事后补签的方式。但缜密度降低并不表示控方可以随便编造理由，解释仍然必须合理并具有高度可信性。如上例中控方解释这是“笔误”或“记错日期”，显然不能视为合理解释，因为9与15之间一般不会发生笔误，通常也不可能将日期记错得如此离谱，这两种错误对于常人来说一般是不太可能发生的，所以难谓“合理”。

　　再次，合理解释不能单纯地仅仅作出书面或口头的解释、说明，为保证解释的真实性、合理性，必须举出相应的证据对解释进行佐证。因为在合理解释中，如果没有其它证据佐证，究竟控方作出的解释是真是假，可信不可信是无法判断的。再者如果没有这项要求，控方对于瑕疵证据的合理解释就太简单、随意了，发现证据有瑕疵之后，随便编造一个理由就能蒙混过关，使证据的瑕疵得以修复。如此一来，进行证据立法还有何意义？因此必须要求控方对其解释进行必要的证明。例如对于采用引诱、欺骗手段获取的证人证言，控方解释说这是因为证人胆小，惧怕被告人报复，经过很长时间的思想工作也未能让其自愿作证，不得已只能对其采取引诱、欺骗的手段，但并未侵害证人的人身权等基本权利。对于这一解释，控方必须让侦查人员出庭证明证人作证时的情形，若进行了录音录像，还应当出示录音录像证明当时的真实情况，否则，就难以保证该证人证言的真实性，控方的解释也难谓“合理”。当然，对解释的“合理”进行证明不是对案件事实本身的证明，而是属于程序事项的证明，所以控方可以采取自由证明的方式，以较为简便、快捷的方式进行证明。




【作者简介】
纵博，安徽科技学院助教，法学硕士。


【注释】
[1]关于瑕疵证据、合法证据、非法证据、无证据能力的证据这几个概念之间的区别，尤其是瑕疵证据与非法证据之间的区别，参见：万毅．论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象[J]．法商研究，2011，（5）．
[2]参见：杨玲．试论刑事诉讼瑕疵证据及其证明力[J]．西南政法大学学报，2002，（3）；黄海威，朱东进．瑕疵证据的证据能力[J]．杭州商学院学报，2003，（4）；吴延溢．刑事诉讼中瑕疵证据的界定与排除规则[J]．广西社会科学，2003，（8）；施燕华．论刑事诉讼中瑕疵证据的转化{D}．上海交通大学，2007：235．
[3]参见：佚名．36瑕疵证据经补正均被采纳法官自由裁量引质疑{EB／OL}．{2011—11—10}．http：//news．ifeng．com．
[4]提起公诉之效力，包括：（1）诉讼因起诉而系属于特定的法院；（2）程序之主导转移至法院；（3）诉讼之标的和对象因而特定；（4）土地管辖时点特定；（5）被告之地位转换。参见：林钰雄．刑事诉讼法（下）[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：105．


【参考文献】
{1}申夫，石英．刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨[J]．法学评论，1998，（5）：104．
{2}万毅．论瑕疵证据——以“两个《证据规定》”为分析对象[J]．法商研究，2011，（5）：118．
{3}龙宗智．两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J]．中国法学，2010，（6）：26． {4}托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M]．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004：23．
{5}本杰明·卡多佐：司法过程的性质．[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，2000：80．