定罪与宽严相济的刑事政策研究

【出处】《云南大学学报法学版》2009年第2期
【摘要】定罪是正确实现国家刑罚权的核心。目前关于定罪主要存在着以下需要厘清的问题，即刑法第13条但书的出罪功能问题、疑罪问题、一罪与数罪问题、定罪中的人格因素问题、犯罪化与非犯罪化问题、不起诉制度的缺陷问题、法院变更起诉罪名问题、定罪的证明标准问题。宽严相济刑事政策以其影响定罪的依据和路径，可以合理地解决入罪与出罪问题。在定罪中贯彻落实宽严相济的刑事政策，解决上述存在的若干问题，是刑事司法活动的重要内容。
【关键词】定罪；宽严相济；刑事政策；入罪；出罪
【写作年份】2009年


【正文】

定罪是全部刑事司法活动的核心，只有准确定罪，国家的刑罚权才能正确实现。可以说，定罪与量刑构成了刑法适用最基本的两大环节。由于我国定罪所依据的平面的耦合式犯罪构成理论本身所存在的固有缺陷，以及刑事诉讼法对定罪阶段的不起诉、罪名变更、证明标准等问题的规定还欠完善，因而在宽严相济刑事政策的视野下加强对定罪问题的研究非常之有必要。

一、现行定罪存在的若干问题

1．关于刑法第13条但书的出罪功能问题

我国刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害性不大的，不认为是犯罪。”其中，“但是情节显著轻微危害性不大的，不认为是犯罪”就是常说的但书出罪规定，这是认定一行为是否构成犯罪时的一个重要问题。近年来，学界对这一规定颇有争议，一些学者质疑但书存在的合理性，主张废除或修改但书规定。有学者认为但书规定存在五大弊端：（1）但书规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。（2）但书规定与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致；（3）但书规定在执行中有可能对立法权造成侵犯；（4）但书规定的适用范围的不明确，影响严格执法；（5）“情节显著轻微”是一个模糊的概念。进而主张对刑法第13条进行修改或对刑法分则作进一步的研究修改。[1]但是，也有学者主张，但书的存在所形成的罪刑法定原则制约下的社会危害性格局（双重制约格局）具有重要的理论和实践意义。一方面，既可以保证一般公正，又可以实现个别公正；另一方面，使犯罪的实质内容受到规范内的关照[2]。

对此，我们认为，但书规定不仅与罪刑法定原则不冲突，而且还体现了当代罪刑法定原则的发展方向。即罪刑法定原则主要是防止罪刑擅断，尤其是防止法外定罪量刑，但是基于功利主义之上对被告人进行有利的类推解释和从轻处理仍是可以得到允许的。换言之，但书规定并不是法外入罪，而是对情节显著轻微的情形予以出罪，这与宽严相济刑事政策对轻微刑事案件的处理原则相吻合。当前，适用但书的关键在于：如何正确掌握“情节显著轻微”的内涵和适用范围，既体现出刑法的谦抑性和灵活性，又不失刑法的严肃性和统一性。对此，我们将在后文予以详细论述。

2．关于疑罪问题

疑罪就是有疑问的犯罪行为。从广义上而言，“疑罪是指在刑事诉讼过程中，因犯罪事实和证据原因，致使对犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪或犯罪性质及罪行轻重难以确定的案件。”[3]或者说，“疑罪是指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况。”[4]我们较为赞同第二种定义，但也有值得商榷之处。一是因为疑罪的根本特征或者说根本原因是证据问题，如果定罪量刑的证据确实充分，那么即便是对法律的适用形成争议，也不构成疑罪，换言之，所有的疑罪都是建立在证据不足的基础之上的，离开了证据不足，就谈不上疑罪。前一种说法认为疑罪是因为犯罪事实和证据两方面的原因，实有不妥。刑事诉讼活动是通过证据查明案件事实的过程，疑罪是否成其为疑罪，皆是由实际的证据状况造成的，而不是什么犯罪事实必然就成为疑罪的问题，因而在定义中使用“犯罪事实”作为疑罪形成的原因不妥。二是将疑罪的主要类型概括为是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪较为合适，但是用“难以确定的案件”或“难以作出正确判断的情况”均有不妥，可以吸取二者的优点，改为“难以作出确定判断的情况”。因为与疑问相对的是“确定”，与错误相对的才是“正确”，疑罪是在认定时模棱两可的案件，而不是正确与否的案件。此外，关于一罪与数罪之疑的情形，一些是由于证据原因造成的，属于疑罪，一些是由于法学理论对法律规定的理解不一致造成的，就不属于疑罪。因而可以说，并非所有的一罪与数罪问题都属于疑罪问题，只能说是疑罪中包括因为证据不足造成的一罪与数罪之疑的类型。综上所述，我们认为，疑罪是指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出确定判断的情况。

关于对疑罪的处理，惯常的做法是“疑罪从无原则”，现在看来，既然疑罪不仅包括罪与非罪之疑，还包括此罪与彼罪之疑、一罪与数罪之疑和罪轻与罪重之疑，如果仅仅说是对疑罪一律从无，显然是不合适的。因而，在处理疑罪的问题上，应当坚持疑罪从宽的原则，即罪与非罪之疑，适用疑罪从无；情节轻重、此罪彼罪、一罪数罪之疑，适用疑罪从轻。换言之，广义的疑罪从宽，不仅包括疑罪从无，还包括疑罪从轻。关于疑罪从无原则，根据《刑事诉讼法》第129条和第130条的规定，公安机关侦查终结后，对案件有两种处理方式：认为犯罪事实清楚、证据确实充分的，制作起诉意见书，移送人民检察院审查起诉；发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，撤销案件。根据《刑事诉讼法》第135条及《人民检察院刑事诉讼规则》第234条和第237条的规定，人民检察院侦查部门对自侦案件侦查终结的处理方式有三：犯罪事实清楚、证据确实充分的，制作起诉意见书；犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，制作不起诉意见书；具有《刑事诉讼法》第15条规定情形之一的，没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的，撤销案件。上述法律、司法解释虽没有明确规定侦查阶段对疑罪的处理原则，但透过上述规定，疑罪从无的精神已在其中了。《刑事诉讼法》第162条第3项规定，人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，则是审判阶段贯彻疑罪从无原则的法律依据。然而，我国法律对于疑罪从轻的情形却并没有明文规定，比如此罪与彼罪之疑、一罪与数罪之疑和罪轻与罪重之疑就无法律明文规定的处理方法。应当说，实践中的疑罪从轻原则，是司法工作者在刑事政策的指导下，在实践中总结经验的结果。所以，在司法实践中如何认定疑罪，如何确定疑罪的类型，进而适用疑罪从宽的原则，便是当前司法实务界面临的突出问题。

3．关于一罪与数罪问题

罪数理论是我国刑法中一个争议颇多、令人困扰的难题。严格来讲，我国刑法条文仅仅只规定“数罪并罚”的基本原则和方法，提到了连续犯和继续犯，但对想象竞合犯、结合犯、集合犯、吸收犯、牵连犯等并没有明文规定，这些罪数理论称呼只是学者和实务工作者在实践中的经验总结，并将其上升到理论层面。因为法律没有统一的明确的规定，也就必然会因为各自理解的不同而造成较大的分歧。

当前，我国刑法关于罪数问题的规定主要存在以下问题：第一，刑法总则对罪数问题规定得过于简单，且不够全面。我国刑法条文仅仅是在第69条、第70条、第71条规定了“数罪并罚”的基本原则和方法，在刑法第89条提到了连续犯和继续犯，而对于什么是“数罪”，怎样判断是否构成“数罪”以及是否应该并罚却没有具体的规定，这就造成了司法工作人员在罪数判断上的分歧。同样的案件依据不同的判断标准可能得出不同的结论而究竟应该采取何种判断标准却无法可依，这显然是刑法规定的一个漏洞，也因此造成了司法审判工作中对罪数判断的困难和矛盾。第二，刑法分则中关于罪数问题的规定存在矛盾，造成了理论上难以解释。例如，第157条第二款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。而第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪却只把“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕”作为该罪的加重情节，而并不与阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪并罚。两种行为性质上均属走私以及以暴力抗拒执法的数行为，但在处理方式上却是一个要并罚，一个不并罚。这种规定是极不科学的，造成了法律体系内部的矛盾，也使得判断是否应该并罚的工作更加艰难。第三，现行刑法理论在罪数体系的构建上并没有坚持将犯罪构成作为唯一标准。通说对罪数体系的构建一般采用三分法，即单纯的一罪、实质的一罪、裁判的一罪。然而，如果真正运用犯罪构成标准来构建罪数体系，则其分类应当只有两类：符合一个犯罪构成的是实质的一罪，符合数个犯罪构成的是实质的数罪。因而，当前单纯的一罪、实质的一罪、裁判的一罪分类标准本身就有令人费解之处。有些学者已看到这一点而认为，“在刑法学中对罪数形态进行分类，应坚持尽可能与现行刑法规定和司法解释的精神相符的原则。罪数形态的理论分类虽不等同于法律上的分类，但脱离刑事立法和司法解释基础的分类，将无助于刑事司法实践的具体操作，并会对审判人员的司法观念造成不利影响。”[5]我们认为，只有以刑法上的规定作为罪数分类的判断标准，才能从根本上改变罪数分类的混乱局面。

罪数理论直接关系到行为人的行为究竟应当认定为一罪还是数罪，应当采取从一重处还是数罪并罚的处理方式，这些都直接影响到对行为人的否定评价和量刑，意义非常重大。针对我国刑法理论中罪数理论分歧较大，法律规定不明，甚至存在冲突的情形，非常有必要在宽严相济刑事政策指导下，尽快完善该理论。

4．关于定罪中的人格因素问题

根据传统的定罪观念，定罪时只考虑犯罪构成中的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要素，其中虽然包括行为人行为的社会危害性和主观恶性，但是并不包括行为人的人格因素，或者说人身危险性，并强调定罪只是对行为的定性，是对行为的否定评价，而不是对行为人的否定评价。因此，我国刑法规定在当前的定罪阶段是不考虑人身危险性要素的，是不考虑行为人的人格的。

然而，自从20世纪20年代以后，人格主义的刑法思想相继被各国采纳，并体现在各国刑法典中。例如：日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况以决定是否提起公诉。”《德意志联邦共和国刑法典》第47条规定：“法院根据犯罪和犯罪人人格具有的特别情况，认为必须判处自由刑才能影响犯罪人和维护法律秩序时，可以判处六个月以下的自由刑。”[6]法国1994年新刑法典第132—142条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节和罪犯人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。”[7]《意大利刑法典》第133条规定：法官在适用刑罚时，既要考虑犯罪行为之情状，也要考虑犯罪人的犯罪倾向。1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第6条规定：对实施犯罪的人适用的刑罚与其他刑法性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害性程度，实施犯罪的情节及犯罪人身份相当[8]。1996年修正的《瑞士刑法典》第63条规定：“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要考虑被告的犯罪动机、履行和个人关系”，等等。

在我国刑法典的制定过程中，刑法草案第33稿关于量刑原则的条文中，曾在“应当根据犯罪的事实，犯罪的性质情节和对社会的危害性程度”之后写道“参照犯罪分子的个人情况、认定事实的程度和对犯罪的悔改态度”，此即与刑法人格主义所主张的人格责任要素相契合，但由于当时刑法理论的局限性，最终还是未写入我国刑法典。可以说，我国当前刑法典中并无人格的相关规定，然而人格主义思想的影响在我国刑事司法实践中却是客观存在的，例如：2001年4月12日由最高人民法院颁布实施的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中的第21条中规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭，必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行调查。”此条文所确定的调查制度即是被学界所称谓的“人格调查制度”。事实上各国少年法一般都明文规定了要进行“犯罪人的人格调查”，例如日本1948年《少年法》第9条就规定：家庭法院调查少年事件时，“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等，运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识，努力为之。”我国也有学者主张，《刑法》第5条：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”事实上就已经容纳了刑罚个别化的内容。其中所说的刑事责任，包括犯罪人的个人情况及其人格特征[9]。在我们看来，人格主义的思想客观地存在于我国的刑事司法实践中，《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中确立的人格调查制度正是其迈出的第一步。

在量刑中考虑行为人的人身危险性以实现刑罚的个别化和特殊预防，这在学界已无争议，而对于在定罪阶段是否应当考虑人身危险性，确实还存在很大的分歧。传统的观念认为，定罪是对犯罪行为的定性，行为是否符合犯罪构成是定罪与否的标准。实体法上的确是这样，然而程序法上未必尽然。晚近以来，司法解释与刑事诉讼界的现实状况确实有了新的突破。例如德国的暂时不予起诉制度和美国的延缓起诉制度，乃至2002年先后在我国南京、武汉、厦门等城市试点的未成年人暂缓起诉制度，均体现了在定罪过程中考虑人身危险性因素的现实做法。所谓暂缓起诉，简单地说就是检察机关在一定期限内保留提起公诉的可能性，如果在考验期内未再违法犯罪，则做出不起诉决定。反之，检察机关则重新对轻微犯罪被告人提起公诉[10]。其中“考验期内未再违法犯罪”即是对犯罪人人身危险性的现实考察，言即对于这些轻微犯罪的被告人只要初犯后改过自新，表明其再犯可能性低（即人身危险性小），就不再起诉，自然也不会再定罪，这便是在定罪过程中考虑人身危险性的典型做法。可以说，在定罪中考虑行为人的人格，已经成为当前定罪理论一个很有争论又颇具前瞻性的新课题。

5．关于犯罪化与非犯罪化问题

所谓犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象，它包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化。所谓非犯罪化是指，将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况[11]。对哪些行为要犯罪化？对哪些行为要非犯罪化？确定犯罪化还是非犯罪化的标准是什么？这是刑事立法和司法必须认真考虑的问题。

当前，非犯罪化思潮的呼声渐涨。如有学者认为，在刑事政策的定位上，中国在一定程度上更应强调非犯罪化[12]。还有学者认为，我国的刑事政策历来把打击的重点置于最严重的刑事犯罪活动，对社会危害性较大的行为认定为犯罪，对危害较小的行为尽量不认定为犯罪，因此我国的刑事政策本来就体现着非犯罪化[13]。我们认为，犯罪化与非犯罪化表面上看是矛盾的，实质上却是统一的，是同一个问题的两个方面，即如何调整犯罪圈的大小。但是，犯罪化与非犯罪化作为一对矛盾，非犯罪化应当是这一矛盾的主要方面，这是当前我国刑事立法和司法的国情所决定的，也是当前国际刑事司法面临的普遍问题，但是这并不是说犯罪化就不重要，或者说不考虑犯罪化，而是在宽严相济刑事政策的指导下对非犯罪化有所侧重，将非犯罪化作为首要的考虑，如果不能予以非犯罪化时，再予以考虑必要的犯罪化。

立足于宽严相济刑事政策，犯罪化体现的是宽严相济刑事政策从严的一面，非犯罪化体现的是宽严相济刑事政策从宽的一面，而判断一类行为应当犯罪化还是非犯罪化，关键就在于如何把握好宽严相济的度，即确定犯罪圈大小的标准是什么，明确什么样的行为应当定罪，什么样的行为不应当定罪，这便是后文所需要重点解决的问题。

6．关于不起诉制度的缺陷问题

根据刑事诉讼法第140条第4款、第142条的规定，不起诉主要有法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种类型。检察机关对刑事案件作出不起诉的决定，通常情况下就意味着该案不能进入审判程序，行为人就不能被定罪，因而在定罪机制中讨论不起诉问题非常之有必要。1996年刑诉法修改废除了免于起诉，扩大了不起诉范围，明确了不起诉的适用条件，这些都值得肯定。但是，目前我国不起诉制度的缺陷逐渐暴露出来，这主要表现为：

第一，法定不起诉的立法过于原则，不易操作。刑事诉讼法第15条虽然采取列举加概括的立法模式规定了六种不起诉的法定情形，但是，列举不够周全，概括式规定“其他法律规定免予追究刑事责任的”尚不够明确。例如，如果犯罪嫌疑人属正当防卫、紧急避险，或者证据足以证明犯罪行为不是犯罪嫌疑人所为的案件，并不属于刑事诉讼法规定的应当作出不起诉决定的情形，应当如何处理，法律没有明确规定。

第二，酌定不起诉的适用范围过窄，条件过于严格。根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，案件只有符合“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两项条件时，才允许检察机关自由裁量是否起诉。在实践中，人们发现刑法中规定的免除刑罚的情形太少，无法适应纷繁复杂的司法实践的需求。对于一些犯罪分子罪行轻微，犯罪后认罪悔罪，积极弥补所造成的损失；或者在轻伤害案件，双方当事人自愿就民事赔偿问题达成协议并执行，被害人要求或者同意不再继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的；以及未成年人、又聋又哑的人、盲人、70岁以上老年人犯可能判处3年以下有期徒刑的轻罪，犯罪后认罪悔罪、积极弥补所造成损失的，从起诉便宜主义和刑法谦抑性出发，都可以不起诉，而当前的法律并不能将这些情形囊括在内。

第三，暂缓起诉在司法实践中已有试点，却没有法律依据。自2000年武汉市江岸区检察院首次提出后，暂缓起诉制度在山东、上海等地相继试点。该制度体现了起诉裁量主义，有利于保护当事人合法权益和社会利益，但是我国刑事诉讼法中并没有规定暂缓起诉制度，以至这种有益的司法探索与法治的理念和精神不符，出现了正当性与合法性的背离和冲突问题。

我们认为，不起诉制度体现了诉讼效益的精神和宽严相济的刑事政策，符合当今社会刑事诉讼向起诉便宜主义发展的趋势，“作为贯彻非犯罪化和刑罚化刑事政策的程序机制，酌定不起诉制度以实施个别预防和节约司法成本为价值目标”[14]。针对我国不起诉制度中存在的诸多问题，应当尽快通过立法和司法解释的方式予以完善。

7．关于法院变更起诉罪名问题

在司法实践中，法院变更起诉罪名是较为通行的现实做法。刑事诉讼法对法院变更起诉罪名问题没有作出任何明确的规定。最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这一司法解释应该是法院变更起诉罪名的明确的授权性解释。然而，应当看到我国的罪名变更制度在司法实践中仍存在诸多弊端，主要表现为：

第一，违反了不告不理的原则。不告不理原则要求法院只能就起诉书中载明的内容进行审理和判决。对于在庭审中发现但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实，只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加，审判机关不得主动予以审理并裁判。法院对检察机关未予指控的罪名予以审理并裁判，显然是超越了审判权，违反了不告不理的原则。

第二，违反了裁判中立原则。在诉讼过程中，法院是居中裁判者的角色，指控犯罪是检察机关的职能。如果法院对检察机关没有指控的罪名作出认定，并以该罪对被告人处以刑罚，有超越职权之嫌，代行了本该由检察院履行的控诉职能，将检察机关没有指控的罪名强加于被告人，成了刑事案件的第二公诉人，使得法院在裁判活动中的中立性、超然性不复存在。

第三，不利于被告人及辩护人行使辩护权。根据刑法规定，不同的罪名具有各自不同的犯罪构成。辩方对指控罪名的防御辩护正是从其固有的、独立的犯罪构成入手，逐一进行的。一旦出现法院认定的罪名与检察院指控罪名不一致，指控罪名被弃置不顾的情况，辩方针对指控罪名所进行的防御活动则失去了部分或全部意义。再加上法院变更罪名的活动往往是在庭审完毕，由审判人员在合议阶段秘密进行的，控辩双方均不知晓，实际上是剥夺了被告人的辩护权。

然而，尽管法院变更起诉罪名的做法在法理上存在诸多障碍，但是中外刑事司法实践中却都有着相似的做法。应当看到，法院变更罪名的做法在一定程度上确实遵循了“实事求是、有错必纠”的原则，有利于提高诉讼效率，弥补了检察机关起诉的局限性，仍有其存在的合理性，但是为了尽量减少其弊端，仍有必要对该制度作进一步的完善，以避免该制度因为违反了以上诉讼原则而造成不良后果。

8．关于定罪的证明标准问题

定罪的证明标准，是指法律规定的人民法院作出有罪认定所要达到的证明程度。根据我国《刑事诉讼法》第162条的规定，我国刑事诉讼中定罪的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。由于定罪标准直接影响着案件最终的实体处理结果，直接决定了对被告人人身权的限制和剥夺，所以其在整个刑事诉讼过程中起着十分重要的作用。当前，学界对我国定罪的证明标准提出了一些异议，主要表现在：

第一，不应当将“犯罪事实清楚”作为定罪的证明标准，否则是将证明目的误作为证明标准。“犯罪事实清楚”追求的是客观真实，事实上“案件事实清楚”追求的法律真实，后者的提法更为合理和现实。此外，“犯罪事实清楚”是诉讼证明活动要达到的目标或结果，是证明目的，而不是证明标准。我们依照相应的刑事实体法和程序法的规定，经过一系列严格的诉讼证明，达到并符合了证明标准的要求，最后形成的对案件事实的认定结果就是要达到“案件事实清楚”，也就是证明目的。证明目的是确立证明标准的基础和依据，但并不等于证明标准，用它来界定证明标准，实质上是以目标代替标准，这样既混淆了概念同时也抹杀了证明标准的可操作性。

第二，“证据确实、充分”的规定不明确，不易操作。“证据确实充分”属于一种较为主观性的概念，证据在何种情况下才算是确实充分，每个人的理解差异很大。这种表述的证明标准违背了标准的统一性和确定性。很多学者认为，确实充分对于证明的要求是很高的，应达到排除一切怀疑的程度。但受科学技术及人的认识能力所限，现实中往往无法达到这样高的要求，出于传统的打击犯罪的客观需要，必然在实践中将这一标准降低或针对个案进行任意的解释，从而导致看似有标准，实则无标准。

第三，定罪的证明标准的规定与侦查终结的证明标准、公诉机关起诉的证明标准一致，既不符合证明逐步深入的客观规律，也从制度上导致了定罪标准在实践中的降低。刑诉法规定：侦查终结的案件要求应当做到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，才能移送审查起诉；起诉要求“犯罪事实已经查清、证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”；定罪要求“犯罪事实清楚、证据确定、充分”。三个标准基本一致，这样标准的立法初衷虽然是好的，但不符合证明的客观过程和逐步深入的客观规律，而且客观真实很难达到。而且，由于三个阶段的证明标准基本一致，且刑事公诉案件是建立在公安机关确认其构成犯罪、检察机关也认为构成犯罪的情况下起诉过来的，法院若认为不构成犯罪，无疑是否定了前面两个国家机关的工作成绩。所以，在检察机关提交的证据不是特别明显不足的情况下，鉴于我国司法机关在审理过程中仍遭受到一定的干扰，一些法官就可能降低证明标准。

相比而言，国外在这方面就有很多值得借鉴的地方。如美国刑法学家黑兹尔·克波尔把刑事诉讼中的证明程度分为七级：（1）有意义的证据，这是一种没有事实根据的怀疑，执法人员在这种情况下只能采取不限制嫌疑人人身自由的调查行动；（2）合理的根据，即认为某人有可能实施了犯罪行为，执法人员据此临时限制嫌疑人的人身自由；（3）可能性理由，即认为某人很可能实施了犯罪行为，执法人员据此可逮捕嫌疑人；（4）优势证据，即依据已知的全部证据相信犯罪嫌疑人有罪的可能性大于无罪的可能性，有些州的法律将此规定为预审听证时强制被告人到庭受审和提出起诉书的标准；（5）表面证据，即依据公诉方证据可以排除任何合理怀疑地相信被告人有罪，有些州法律将此规定为大陪审团提起控告书的标准；（6）排除合理怀疑，被告有罪的最终证明标准；（7）有罪的绝对证明，即绝对地确信被告人有罪，甚至可以排除不合理的怀疑，这是极难实现的目标，因而在司法行动中也无此必要[15]。合理吸取国外刑事诉讼法关于证明标准的相关理论，将有助于我们进一步完善我国关于定罪证明标准的规定。

二、宽严相济刑事政策与出入罪

1．关于宽严相济刑事政策影响定罪的途径与依据问题

首先，宽严相济刑事政策能够通过影响刑事立法。宽严相济刑事政策充分反映了政党的意志，法反映了国家的意志，政党通过执政地位会最大限度地将自己的意志上升为国家意志。所以，法律往往是政党政策的定型化、条文化、规范化。在我国，要保证社会主义发展的正确方向，离不开党的领导。党的领导的基本实现方式就是制定和实施一定的政策指导国家的活动，国家的基本活动方式则是制定和实施法律。所以，法的制定和实施都要接受党的政策的指导。换言之，宽严相济刑事政策直接影响犯罪圈的划定。犯罪圈是指刑法规定犯罪的范围，包括两方面：一是刑事法网的宽窄，指不同种行为犯罪化数量的多寡，即罪名数量多少问题；二是刑事法网的疏密，指同种行为犯罪化程度的高低，即刑事责任范围大小问题[16]。在不同的刑事政策指导下制定的刑法这个犯罪圈是不同的。

其次，宽严相济刑事政策能够指导刑事司法。一个行为是否构成犯罪，关键是看其是否符合一定的犯罪构成。犯罪构成之所以决定行为是否构成犯罪，其根本原因在于犯罪构成是我们认定行为的社会危害程度的标准。刑事政策影响对行为社会危害的评价，自然影响定罪。一般来说，在定罪过程中，只有在罪与非罪处于模糊状态时，才能考虑刑事政策的适用。因为刑事政策虽然对行为的社会危害程度有一定的影响，但是这种影响仍是相对较小的。因为行为的社会危害程度最主要取决于行为自身的客观危害和行为人的主观恶性，这些都由刑法预先规定了构成模型。并且，刑事政策对行为社会危害性评价的影响不是针对个案而言，而是针对特定的一类或几类犯罪，这种影响对这一类或几类犯罪是同样的并不因个案的差异而有差异。所以，某一行为是否构成犯罪，最根本的是看行为是否符合刑法所规定的犯罪构成。只是在罪与非罪处于模糊状态时，考虑刑事政策的需要（考虑当时的犯罪形势），是否决定定罪。

2．关于宽严相济刑事政策与入罪问题

在立法方面，虽然1997年刑法的调控范围较之1979年刑法明显扩大，但是，还是有许多学者认为，社会生活中仍然存在一些亟需犯罪化的行为。因为社会现实在不断变化，不法犯罪手段日趋增多。全球化浪潮又使得国际市场规范、环境污染防治、跨国犯罪的打击、国际恐怖主义的防控等等问题，愈来愈超出国家的能力范围，成为世界各国共同面对的问题。自20世纪中期以来，国际社会为制裁种族隔离、海盗、劫持航空器、劫持人质、毒品等非法行为，相继通过了一系列国际法规范，对需要国际社会通力合作予以惩处的犯罪行为及其刑事合作准则作出了明确规定，在一定程度上呈现出统一的“国际刑法”的发展趋势。各缔约国有义务将相关危害行为犯罪化。然而，我国刑法虽已将涉及废物、恐怖活动、黑社会性质组织、洗钱等非法行为“入”罪，但对于国际公约明确规定的诸如种族灭绝、种族隔离、海盗、贩奴等行为，却未予入罪，刑法急需填补这个方面的入罪机制。需要强调的是，对于社会上的一些失范行为，包括一些国际非法行为，尤其是特定时期由于某种原因激发的非常态性危害行为，必须对症下药，通过包括民法、行政法等在内的规范手段或者非规范手段进行综合治理，而不是一律予以犯罪化。刑法只是众多的社会调整方式中的一种，犯罪原因是多方面的，刑法不是唯一的甚至也不是主要的对付犯罪的工具[17]。对此，必须立足于和谐社会的建构，甄别其所侵害的具体利益，将一些国际刑法上的罪行以及危害人与自然和谐相处的环境破坏行为，适度地予以犯罪化。

在刑事司法方面，根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪，也正从这个意义上讲，有学者认为，犯罪化只包括立法上的犯罪化[18]。但在我们看来，犯罪和刑罚的设定必须有明确的法律根据，犯罪化因此在原则上也必须以立法的方式进行。然而，作为立法活动产物的法律文本难免带有抽象性、滞后性、不确定性等诸多局限，而现实案件却是不断变化且千差万别，司法者在适用法律处理个案时，亦不可能如机器般地投入法条和事实，径直输出法律判决。相反，法律的意义只有通过司法者对法律的解释才能适用。虽然犯罪化应该而且必须以立法的方式为其原则性机制，但仅有立法上的犯罪化还不够时，通过刑法司法的规范扩张性解释来进行犯罪化也是可能并且可行的。只是需要强调，由于这种解释会扩大刑法的处罚范围，进而侵害到公民的自由权利，因此，这种解释必须遵循作为犯罪化根据的个人权益标准，并且需要极力防止扩大解释滑向被罪刑法定严格禁止的类推解释。

3．关于宽严相济刑事政策与出罪问题

在立法方面，目前中国可以考虑从立法上进行非犯罪化的行为主要有两类：一是无被害人的犯罪，包括赌博、不针对未成年人的淫秽物品犯罪、“安乐死”，这些行为本身没有直接侵害他人的利益，不能仅以防止其他犯罪或者维护道德风尚为由而动用刑罚制裁；二是经济领域的一些由于转轨时期规范缺失导致的危害行为。中国立法往往为了遏制爆发的犯罪形势而将这些行为纳入“入罪”机制，但是，随着中国市场经济在国际市场洗礼中的逐步成熟，相关的配套设施和规范也会逐步完善，有关经济方面的不规范行为将能够得到非刑法的其他方面的有效遏制，刑法因而需要退出一些，交给其他法规范甚至非制度性规范去调整。此外，综观立法状况，1979年之后的我国刑法立法路径无不强化入罪机制，除删除个别罪种（如拐卖人口罪等）之外，几乎所有的补充立法都在补充犯罪，97刑法更是补充了数十种犯罪。就此而言，在对国际上的一些危害行为予以适度犯罪化的同时，对国内刑法所规定的一些轻微犯罪行为则需要适度的非罪化。

在司法方面，一是要在宽严相济刑事政策的指导下，正确适用刑法第13条但书的出罪功能。正确适用该规定的关键在于要坚持宽严相济刑事政策关于区别对待的基本要求，对刑法分则规定的具体犯罪类型有选择地使用该规定，做到该严则严，当宽则宽，既不主张该规定适用于所有的犯罪，也不主张该规定适用于特定犯罪的所有情形。二是要坚持宽严相济刑事政策保障人权的基本要求，在疑罪的处理上，对被告人作从宽的处理；三是可以在定罪中考虑人格（人身危险性）因素，因为其在实体法上符合相对罪刑法定主义的基本精神，在程序法上也是刑事诉讼中起诉便宜主义运用的客观趋势所在，这正是宽严相济刑事政策基本精神的体现；四是要对不起诉制度予以完善，对于一些轻微刑事案件、刑事和解案件和未成年人、又聋又哑的人、盲人、70岁以上老年人的犯罪案件可以扩大适用相对不起诉的范围，同时增设暂缓不起诉，为当前的暂缓不起诉试点提供法律支持；。

三、宽严相济刑事政策在定罪中的贯彻落实

1．区别对待，准确发挥刑法第13条但书的出罪功能

但书是刑法总则犯罪概念的有机部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有十分重要的意义。在宽严相济刑事政策的指导下，正确适用该规定的关键在于要坚持宽严相济刑事政策关于区别对待的基本要求，对刑法分则规定的具体犯罪类型有选择地使用该规定，做到该严则严，当宽则宽，既不主张该规定适用于所有的犯罪，也不主张该规定适用于特定犯罪的所有情形。具体而言，要注意在以下两种情形下的不同处理方法：

一是不得适用但书的情形。1．对于“情节犯”，因为其以情节作为定罪因素，立法已经将“情节较重”、“情节严重”规定为某些行为构成犯罪的必要条件。因此，情节犯要么情节较轻或情节显著轻微不构成犯罪，要么情节较重或情节严重而构成犯罪，不存在使用但书规定的情形。2．危害国家安全的犯罪，其社会危害的程度是相当大的，对于此类犯罪一般不能适用但书规定。3．对于结果犯、数额犯、危险犯和其他能够表明社会危害比较严重的犯罪，因为其已经附加了定量因素作为犯罪成立的要件，如果没有法律明文规定的出罪情形，一般不能适用但书规定。

二是可以适用但书的情形。可以适用但书的犯罪主要是性质较轻而分则条文中又没有定量因素限制的犯罪，比较典型的是非法搜查罪、非法侵入住宅罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪、侮辱国旗、国徽罪。例如非法侵入住宅罪，根据刑法第245条的规定，只要行为人非法侵入他人住宅即可构成。但从我国的国情来看，一般情节的非法侵入他人住宅的行为，还不具有严重的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且，《治安管理处罚法》第40条第三项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为，所以，对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。此外，对于犯罪预备、中止、未遂的情形也可以酌情予以使用但书规定。

2．准确认定疑罪，分层次分阶段分情况正确处理疑罪

疑罪的根本特征是证据不足，所以疑罪的认定标准就在于确定证据不足的认定标准。为便于准确把握证据不足的认定标准，有必要先认识一下证据确实充分的认定标准。根据我国刑事证据理论与实践，关于证据确实充分的认定标准大致可概括如下：（1）据以定案的证据均已查证属实，具有客观性、相关性和合法性；（2）案件事实、情节都有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性[19]。因此，证明案件事实的证据未达到上述标准的便是证据不足。在定罪过程中遇到的常见的证据不足情形即疑罪类型有：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其它可能性[20]。

对于疑罪的处理原则，应当坚持宽严相济刑事政策保障人权的基本要求，对被告人作从宽的处理。具体而言是：罪与非罪之疑，适用疑罪从无；情节轻重、此罪彼罪、一罪数罪之疑，适用疑罪从轻。具体到刑事诉讼程序中来，就要做到：

一是在侦查阶段，侦查人员在收集犯罪证据时，必须按照犯罪事实清楚，证据确实充分的标准进行，不能按照立案标准或者起诉标准收集证据，否则就会造成疑罪。杜绝疑罪从挂，即对案件既不做有罪认定，也不做无罪认定，而是将其搁置起来；杜绝将并不符合移送审查起诉条件的疑罪案件移送检察院审查起诉部门处理，以节省司法资源，维护被告人合法权益。

二是在批捕、审查起诉阶段，要对补充侦查进行限制，规定人民检察院在认为证据不足不符合起诉条件时，退回侦查机关进行第一次补充侦查后，如果人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定，也可以第二次退回补充侦查，第二次补充侦查后仍不具备起诉条件的，应当作出不起诉处理。[21]

三是在审判阶段，《刑事诉讼法》第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是在审判阶段贯彻疑罪从无原则的法律规定。2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款则是刑事责任年龄问题上的疑罪从无原则的具体体现。值得强调的是，在处理存在疑点的死刑案件时要具体问题具体分析，区别对待。如果死刑案件存在的疑点属于罪与非罪之疑，必须宣告被告人无罪；如果被告人定罪证据确实充分，只是由于个别情节还存有疑问或者某些证据有瑕疵时，可以实行罪疑从轻，留有余地，判处死刑缓期执行。

四是刑罚执行阶段，要实事求是，有错必纠，对于确属疑罪的案件，到执行阶段也必须予以纠正，并予以国家赔偿。

3．确立合理可行的罪数判断标准，切实解决一罪与数罪问题

解决一罪与数罪问题，关键在于确立正确可行的罪数判断标准。关于罪数判断标准问题，在理论上历来是众说纷纭，但归纳起来，主要有以下几种学说：犯意标准说、行为标准说、法益标准说、构成要件标准说、犯罪构成标准说。此外，还存在“因果关系标准说”、“法规标准说（亦称罪名标准说）”、“折衷主义标准说（亦称个别化标准说）”等学说，在此，我们不再一一作出评述。当前，我国刑法学界较为统一的观念是主张“犯罪构成标准说”，但也有学者持有异议，如有学者就撰文主张“犯罪客体重合性罪数标准”。[22]

我们认为，根据我国的犯罪论体系，应当坚持“犯罪构成标准说”，但是有待进一步深化，即要进一步把握罪数判断要素。罪数的判断要素则是指根据罪数判断标准，对罪数单复进行正确且具体地推断所必不可少的主客观要素，“如行为、罪过、结果、主体、客体等等，这些在罪数的判断上各自具有不同的作用，往往直接影响犯罪的个数认定，所以称其为罪数判断的要素。”[23]它所要解决的问题是如何依据一定的标准、结合具体的要素作出正确的推断。例如，对于行为这一要素，行为的个数应当以法律上的概念为准，而不能单就社会的一般见解进行判断，更不能以自然行为说为依据最终确定行为的个数。判断行为个数时，首先应当判断就自然概念而言行为人的行为是否可当作一个行为，然后再询问这样的一个行为在刑法意义上是否可作为一个行为来处理。并且应当牢记，最终判断行为个数的依据是法律行为说，在法律行为说的指导下，一个法律意义上的行为应当是指就刑法分则构成要件的规定，或者就刑法总则的规定，将数个自然意义的活动融合成刑法概念上的一个行为而形成的行为单数。如结合犯，在结合犯的情况下，是由立法上将两个独立的构成要件结合成一个构成要件，因此在这种情况下实现这一构成要件的数个行为也就被视为一个行为。如果在根据构成要件标准说判断结合犯的罪数时，不能以法律行为说为指导正确判定行为的个数，也就很难对这一犯罪形态的罪数区分得出合理的解释。此外，我们认为，应当梳理分则条文关于并罚的特殊规定，修改相互矛盾、不科学的规定。由于分则条文涉及社会生活各个方面，只有结合实际情况，逐步修订完善，才能解决条文规定的矛盾、不科学和不合理的问题，这将是一个漫长的过程，需要众多法律工作者坚持不懈的努力。

依据罪数判断的标准，法律规定的一个犯罪构成便是一罪。由于犯罪的实际情况非常复杂，同时也由于立法者在规定犯罪构成时要充分考虑统治阶级的意志和利益以及同犯罪作斗争的策略，因此，法定犯罪构成的诸要素如犯意、行为结果，侵害的法益等，往往不是单一的而是复杂的，从而决定犯罪构成的结构和性能也是多样态的。但是，只要我们坚持了犯罪构成的罪数判断标准，并正确把握了罪数判断要素的科学内涵，就能够区分纷繁复杂的罪数问题，就能对行为人的行为作出符合法律规定和实际情况的定罪量刑。

4．严格限制人格因素在定罪活动中适用

我们认为，定罪过程中可以考虑人身危险性，但应予以严格的限制，即：仅限于情节轻微的刑事案件，仅能将其作为出罪因素考虑。之所以将人身危险性仅作为出罪因素考虑而不作为入罪因素考虑，是因为我国刑法中规定了行为符合犯罪构成才能入罪，若将人身危险性作为入罪因素考虑，就是法外入罪，就是典型的违背罪刑法定原则的做法，显然是应当予以禁止的。之所以将其限定在“轻微刑事案件”中，是因为我国现行刑法第13条仅规定了“情节显著轻微”的出罪条件，再加上将刑法第37条规定的“情节轻微”和刑事诉讼法第142条第一款规定的“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”相结合，事实上刑事诉讼程序中也使得一部分情节虽不是“显著轻微”而只是“情节轻微”的案件可能不会被起诉，因而也可能不会被定罪。所以，依照我国刑法和刑事诉讼法的规定，只有在情节轻微的刑事案件的定罪过程中，才有考虑人身危险性的法律依据。而之所以称其为“可以考虑”的因素而非“应该考虑”的因素，是因为对犯罪人人身危险性的考虑不是法定的必须考虑的犯罪构成要件，而仅仅是法官和公诉人员予以酌定考虑的情节。详言之，分别从定罪的实体法角度和程序法角度出发，具体理由如下：

一是从实体法角度上讲，在轻微刑事案件中将人身危险性作为出罪因素考虑，符合相对罪刑法定主义的基本精神。相对罪刑法定作为对绝对罪刑法定原则的修正，是刑事古典学派与刑事近代学派走向折衷调和的产物，是当代各国刑法改革的重要成果和发展方向。其基本内容之一就是：在定罪的根据上，以有利于被告人为原则，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释[24]。换言之，正如有学者所言“现代罪刑法定原则不仅具有传统的法外入罪禁止机能，而且能够延伸出崭新的法内出罪正当化解释机能。”[25]最高人民法院1998年3月17日公布施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第二款第三项、第四项，即是适例。该解释第6条第二款规定，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1．已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；20．全部退赃、退赔的；3．主动投案的；其中第2项、第3项都是对行为原本已经足以构成犯罪的，但考虑到行为人事后的悔罪态度好而出罪，是将人身危险性小作为事后出罪因素予以考虑的具体体现。我们认为，定罪作为对行为的定性而将事后因素一并考虑，是对相对罪刑法定原则的灵活运用，该司法解释之第2项、第3项的出台并不因违背了绝对罪刑法定主义而被唾弃，反而为那些一时失足却能觉悟和悔改的行为人提供了重生的机会，避免了滥用犯罪标签的负面影响，也体现了我国刑法的谦抑性。因此，只要不是以人身危险性做出不利于犯罪人的定罪考虑，就是与相对罪行法定主义的基本精神相吻合的，该定罪活动就应当是符合正义的。

二是从刑事诉讼程序的角度讲，在轻微刑事案件中将人身危险性作为出罪因素考虑是起诉便宜主义的必然要求。起诉便宜主义产生于19世纪后期，其主张：虽有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但追诉机关斟酌各种情形，认为不需要处罚而更有利于社会司法资源的节约，更有利于被告人回归社会的，可以裁量决定不起诉。与起诉法定原则不同，它不是以报应刑而是以“目的刑”为理论基础，并把现代刑罚思想的贯彻从法官的定罪量刑阶段推进到检察官的起诉环节上，从而更符合诉讼经济和合理原则。尤其就我国而言，一方面司法资源严重奇缺，另一方面诉讼成本明显偏高，对于轻微案件，应当用尽可能少的司法资源对之进行处理。暂缓起诉的价值就在于它在起诉阶段将一部分刑事案件进行分流，使其不必进入审判程序，这有利于节约司法资源，实现诉讼的经济原则。而暂缓起诉的实质正是给被告人一定的考察期限，在此期间观察被告人的再犯可能性大小，一旦考察合格就不再起诉，当然也不再定罪，这是将人身危险性作为出罪因素考虑的典型做法，也是近年来德、日、英、美以及我国刑事诉讼改革的重要内容之一。

综上所述，我们主张在严格限制的条件下慎重地将人身危险性作为出罪因素在定罪中予以考虑，其在实体法上符合相对罪刑法定主义的基本精神，在程序法上也是刑事诉讼中起诉便宜主义运用的客观趋势所在。

5．准确把握犯罪化与非犯罪化的标准

一是在刑事立法层面上，要科学把握犯罪化与非犯罪化的标准。关于犯罪化与非犯罪化的实质标准，学说史上曾有法益侵害说、规范违反说与综合说之争，在此我们较为赞同的是当前德日刑法中较为有力的“社会相当性”说。所谓“社会相当性”，是指根据当前社会大多数成员的价值观，据以被当时历史地形成的社会伦理秩序所承认或许可的性质[26]。依据这一标准，在进行犯罪化与非犯罪化时，应当遵守以下规则：[27]（1）没有法益侵害就没有犯罪。如思想犯、单纯违反伦理的行为等。（2）即使存在法益侵害，也未必成立犯罪。如正当防卫、紧急避险、意外事件等。（3）只有严重违反社会伦理的法益侵害行为，才能成立犯罪。以下行为不能进行犯罪化：侵害非重大法益的伦理违反行为、法益侵害轻微的伦理违反行为、仅仅违反高标准的伦理道德的行为。（4）为正当目的而采取的适当手段不能成立犯罪。（5）法益侵害与规范违反发生冲突时犯罪的成立与否，应以健全的、国民承认的一般通念为标准，视情形而定。

二是在刑事司法阶段，要将非犯罪化作为重点。根据罪刑法定原则的根本精神，是为了保障人权，防止罪刑擅断，但对于有利于被告人的推定或解释，并不是严格禁止的，换言之，可以根据功利主义或者预防主义的立场，考虑对一些轻微的犯罪行为在司法阶段可以作非犯罪化的处理。在司法阶段实现非犯罪化的主要路径有四条：

（1）通过司法解释限制刑法的扩张，实现非犯罪化。在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也是刑法的重要渊源之一，是我国刑法所独有的特色，能够在一定程度上满足强调稳定性的刑法典因时而变、因地制宜的要求，将刑事立法中难以细化的问题进一步阐释和明确，又不至于破坏其自身的稳定性。虽然两高的司法解释也遭受了一些责难，但在现阶段仍有其一定的合理性和可行性。例如可以通过司法解释提高刑事立案标准、严格诉讼中的程序要求、进一步规范和提高证据要求、以及对特定犯罪认定处理上的转处要求和建议。这不仅会有力地推动司法实践中的非犯罪化，而且还会对以后在立法上进行非犯罪化提供实践经验的积累。

（2）通过认定正当化事由（阻却行为的违法性），实现非犯罪化。正当化事由之所以进入非犯罪化问题的论述，是因为它具备犯罪构成要件，在表面上与犯罪相似，但由于某些因素，需要在定罪过程中予以排除。根据前文所述的社会相当性理论，除了对刑法上明确规定的正当防卫、紧急避险行为要排除出犯罪圈外，对其他具备社会相当性的行为也应当作出罪处理，即应当承认超法规的阻却违法事由。对安乐死、婚内强奸这些争议较大的社会相当性判断，我们认为，应当坚持宽严相济刑事政策的基本精神，对正当化事由作从宽的理解，并通过司法实践不断推动这些正当化的事由得到法律的认可。

（3）通过引入期待可能性理论（阻却责任），实现非犯罪化。期待可能性理论认为，如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有责任，从而不能令其承担刑事责任，就不认为是犯罪。该理论在德日刑法学中得到了充分的肯定，但是我国的犯罪论体系并不能将该理论较好的融入其中，但是我们希望我国的刑法理论在宽严相济刑事政策的指导下，坚持科学的发展观，在以后的刑法理论与实务中承认超法规的责任阻却事由的效力，允许法官行使自由裁量权，运用自己的经验知识和正义良知进行适用解释，实现法律对每个个体在其特有处境下的悲悯和解救，更好地实现刑法形式正义和实质正义的相统一。

（4）在刑事诉讼方面，正确使用酌定不起诉、暂缓起诉等方式，同样也可以实现非犯罪化，这将在后文论述。

6．完善不起诉制度

一是要明确法定不起诉的适用范围，解决程序倒流问题。要补充完善刑事诉讼法第十五条的规定，增加无罪不起诉的处理方式，即对于犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，或者发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，人民检察院应当作出不起诉决定，从而避免程序倒流，更好地体现不起诉诉讼经济的价值和保护当事人合法权益的价值。

二是要放宽酌定不起诉的条件，明确“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的具体情形。建议将并列的两个适用条件改为选择条件，一是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者考虑公共利益可以免除刑罚的；二是依照刑法规定可以免除刑罚的。这样对于犯罪分子罪行轻微，犯罪后认罪悔罪，积极弥补所造成的损失的案件；以及轻伤害案件双方当事人自愿就民事赔偿问题达成协议并执行，被害人要求或者同意不再继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的；未成年人、又聋又哑的人、盲人、70岁以上老年人犯可能判处3年以下有期徒刑的轻罪，犯罪后认罪悔罪、积极弥补所造成损失的，均可以作出相对不起诉决定，以体现刑法设置立功减轻、免除处罚的立法初衷。并建议在立法体例上尽量采取列举的方法，以正面列举和反面列举相结合，将现阶段认为可以做对不起诉的情形明确下来，同时由于具体案件纷繁复杂，无法列举穷尽，不妨结合反面列方式将犯罪情节不够轻微的、人身危险性较大的情形明确规定为不得适用不起诉。从立法层面上就可以最大限度地防止自由裁量空间过大导致滥用不起诉权。

三是要增设暂缓起诉制度。规定犯罪嫌疑人和被害人和解的；犯罪后有悔改表现，不致再继续危害社会；嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯等情形，只要犯罪情节较轻且犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人作有罪答辩，不具有相对不起诉的法定条件，具备较好的帮教条件，均可以适用暂缓起诉制度。并规定一定的考验期，如果行为人在此期间发现漏罪、再犯新罪或者有其他重大违法行为时，检察机关可以恢复对其原来所犯之罪提起公诉的权力。

7．对法院变更起诉罪名制度的限制与完善

一是变更罪名仅限于检察机关已经起诉的事实，对于起诉书指控的事实，法院应当严格遵循“不告不理”原则，不得加以变更，即未经起诉的案件，法院不得主动处理；未经起诉的犯罪事实，法院不得主动调查；未经起诉之人，法院不得主动追究其刑事责任。如若出现法院在庭审中发现新事实或所查明的事实与指控事实有较大出入的情况，可以通过法院通知或检察院建议的方式，由检察院予以补充或更正。但法院不得自行根据这些事实进行裁判，不得变更该案指控罪名。

二是以是否有利于被告人为标准，限制法院变更起诉罪名的权力。即当法院认定的罪名与指控罪名不一致时，究竟能否予以变更，应当按照具体情况具体对待。如果法院认定的罪名较指控罪名有利于被告人的（例如法院认定罪名轻于指控罪名或是指控为数罪，法院认定为一罪），则允许法院变更罪名；如果法院认定的罪名较指控罪名，不利于被告人的（例如法院认定罪名重于指控罪名或是指控为一罪，法院认定为数罪）则不允许法院变更罪名，而应通过检察机关的追加、变更程序实现正确定罪。

三是法院变更起诉罪名前应告知被告人和检察机关，以保障被告人充分行使辩护权。由于辩方是根据控方指控进行辩护防御准备的，只要发生罪名变更的情况，通常都会部分或全部导致其辩护准备丧失存在意义。所以当指控罪名和法院认定罪名不一致时，无论由法院直接予以变更，还是通过检察机关以追加或变更程序予以变更，法院都有义务告知辩方，并给予其一定的时间，使辩方有充分的时间来对变更罪名进行防御准备，以便更有效地维护自己的合法权益。

8．定罪证明标准立法完善

一是明确规定刑事诉讼的证明标准应达到“证据确实充分，能够排除合理怀疑”的标准。这样界定，既是以“证据”作为基本的界定要素，同时也给法官留有一定的自由裁量的空间，使具体的案件可以得到具体的处理。其中“犯罪证据确实、充分”是对证据质和量的硬性要求和规定；“可排除合理怀疑”则是对法官认定案情、发挥自由裁量权的主观判断标准。要准确把握这一标准，就必须对其作为定罪标准的合理性作一定的分析。

二是进一步细化定罪的证明标准，增强其可操作性。建议对定罪证据提出以下标准：第一，单个证据查证属实，必须具备客观性、合法性和关联性；第二，证据之间相互印证。在没有直接证据的情况下，间接证据之间的印证亦能证实案件的犯罪事实，并达到确实充分的标准。第三，证据矛盾合理排除。言词证据在这方面的表示尤为明显。第四，形成完整的证据锁链。各种证据组合在一起，必须能够完整地、成体系地证实犯罪的基本构成要件，也就是指证据之间、证据与事实之间、各事实要素之间环环相扣，形成闭合的、无断裂的证据锁链，以保证各个事实环节均有足够的证明实现全案事实清楚。第五，证据指向具有唯一性。这要求对证据证明的案件事实的综合认定的结论应当是唯一的，合理地排除了其它可能。排它性要求是“合理真实”证明标准的最集中体现。

此外，还应当区分侦查终结的证明标准、公诉机关起诉的证明标准与定罪的证明标准，在三者之间形成一个有层次的，逐步严格的证明标准体系。总而言之，刑事证明标准的功能不是为了促进在更多的案件中实现惩罚，而在于将国家刑罚权抑制在国家有充分根据适用惩罚权的案件之中。正是基于此种原因，在刑事证明定罪标准的选择上，我们应该力争做到既有科学性，又有可行性。




【作者简介】
康均心，武汉大学法学院教授，博士生导师，湖北省刑法研究会会长。


【注释】
[1]参见王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期。
[2]参见储槐植、张永红：《善待社会危害性理论——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。
[3]刘伯纯：《试析疑罪的概念及特征》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第1期。
[4]胡云腾、段启俊：《疑罪问题研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5]高铭暄：《刑法学原理》，北京：中国人民大学出版社，1992年，第504页。
[6]朱华荣：《各国刑法比较研究》，武汉：武汉大学出版社，1995年，第122页。
[7]（法）戴奥多雷·巴巴戴奥多鲁：《法国新刑法典中的刑罚个别化》，《外国法评译》，1998年第4期。
[8]参见黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典释义》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第7页。此处“身份”系指犯罪人的个人情况，包括其个体的生物学特点和社会学特点。
[9]参见陈兴良：《人格调查制度的法理思考》，《法制日报》2003年6月3日第八版。
[10]参见温小洁：《对未成年人案件暂缓起诉的适用》，《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2004年，第59页。
[11]参见（日）大谷实：《犯罪化和非犯罪化》，黎宏译，陈兴良主编：《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社，2000年，第418页、421页。
[12]钊作俊、刘蓓蕾：《犯罪化与非犯罪化论纲》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。
[13]参见沈德咏等：《刑法修改与非犯罪化问题》，《中国律师》1996年第10期。
[14]樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2001年，第400页。
[15]参见何家弘：《毒树之果》，北京：中国人民公安大学出版社，1996年，第285页。
[16]参见储槐植：《犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，《犯罪学基础理论专业委员会1999年会文集》。
[17]参见（法）马克·安塞尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，王立宪译，《中外法学》1989年第2期。
[18]参见赵秉志：《刑法修改中的宏观问题研讨》，《法学研究》1996年第3期。
[19]参见樊崇义：《简论“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之适用》，《政法论坛》1997年第3期。
[20]1999年9月最高人民检察院修正的《人民检察院刑事诉讼规则》第286条第3款。
[21]参见胡康生、李福成：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，北京：法律出版社，1996年，第159页。
[22]参见庄劲：《犯罪客体重合性罪数标准的倡导》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[23]参见吴振兴：《罪数形态论》，北京：中国检察出版社，1996年，第19页。
[24]赵秉志：《刑法基础理论探索》，北京：法律出版社，2003年，第388页。
[25]梁根林：《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》，《法律科学》2004年第1期。
[26]参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，《法学家》2007年第4期。
[27]参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，《法学家》2007年第4期。