轻轻重重与宽严相济：域外刑事政策的借鉴（上）

【出处】《法治研究》2010年第4期
【摘要】二战后，许多国家或地区呈现出“轻轻重重”两极化的刑事政策，虽然各自政策的侧重点有所不同，但总体上与我们所倡导的“宽严相济”刑事政策极其近似。本文在对具有代表性国家或地区刑事政策系统梳理的基础上，通过分析和提炼，尝试性地总结出这些国家或地区刑事政策的不同特点和基本形式。深入分析和认识这些特点，不仅有利于我们对国内外刑事政策的研究，而且有益于我们对域外刑事政策的大胆借鉴与实践，并进一步完善我国的刑事政策等，最终推动我国民主化、法治化及“和谐社会”的深入发展。本文还针对性地提出一些借鉴域外轻轻重重刑事政策或定位我国宽严相济刑事政策时应注意的问题。
【关键词】轻轻重重；宽严相济；两极化；域外刑事政策
【写作年份】2010年


【正文】

刑事政策在客观上决定着一个国家的刑事法治化进程，以及民主化、法治化的基本走向。二战后，许多国家或地区的刑事政策不约而同地呈现出两极化发展的样态，即朝着宽松和严格两个方向挺进和延伸。学界称其为“轻轻重重”刑事政策，所谓“轻轻”是指对罪行轻微或主观恶性较浅的犯罪，如非故意犯罪、轻伤害、无被害人、初犯、偶犯、过失犯及未成年犯或老年犯等，从非犯罪化、非刑罚化和非监禁化以及相对给予轻罚等方面进行政策性的调整和运作；所谓“重重”是指对罪行严重或主观恶性较深的犯罪，如预谋或严重故意犯罪、重伤害、危及公众安全、惯犯、累犯及有组织犯罪等，从犯罪化、重刑化和长期监禁以及相对给予重判、快判或判后限制减刑等方面进行政策性的调整和运作。其实，这同我国所倡导的“宽严相济”刑事政策极其近似，尤其目前我国正处在社会转型和刑事司法改革的关键时期，有针对性地系统研究和认识这些具有相关性和近似性的刑事政策，不仅有益于丰富和完善我国“宽严相济”刑事政策的理论，而且有利于通过实践该刑事政策推动我国民主化、法治化的历史进程，并最终促进我国“和谐社会”目标的早日实现。

一、从“域外”范畴界定说开去

这里的“域”是指法域。所谓法域，又称法区或法律区域，系指享有相对独立的立法权、司法权和行政权，并拥有自己独立或独特法律制度体系的特定地域或区域。故所谓域外，即我国法域以外。

勿庸置疑，在香港、澳门回归之后，我国已经由单一法域的国家转变成复合法域的国家。待台湾和大陆统一之后，中国甚至有可能出现“一国两制三法系四法域”的局面。这里的“一国”是指一个中国，即中华人民共和国，她是如今在国际舞台上能够代表中国的唯一合法政府。香港、澳门、台湾只是中国的一个地方行政区域，只能以“中国香港”、“中国澳门”和“中国台湾”的称谓参与国际活动。这里的“两制”是指，我国由原有的单一社会主义制度，经过回归、统一等将逐步变化为社会主义和资本主义两种制度在一定时间内并存的局面。这里的“三法系”是指，以内地法律制度为代表的社会主义法系，以香港法为代表的英美法系，以澳门法和台湾法为代表的大陆法系。这里的“四法域”是指，内地、香港、澳门和台湾分别施行各自的法律制度，并形成各不相同的四个法律体系与制度的独立法域。显然，将来这四个法域间的地位是平等的，各自拥有自己相对独立的行政权、立法权、司法权和终审权，但在一定程度和范围上国家行政权和外交权等还是要由中央政府统一行使或协调。各个法域都将依据本法域的法律来处理自己区域内的刑事案件，全国人民代表大会及其常务委员会通过的刑事法律也只能在内地发生效力，而不适用于其他三个法域，但该法涉及国际刑事管辖权的部分除外。内地的最高人民法院也不能成为其他三个法域的上诉法院，更不能通过其他途径影响、制约这三个法域的司法权，即各自保持其司法权的相对独立性。

域外刑事政策的借鉴，当然是指对我国大陆法域以外的国家或地区“轻轻重重”两极化等近似性刑事政策的借鉴。故不仅包括世界各国，且也包括对我国台湾、香港、澳门三个具有独立法域的近似性刑事政策的借鉴。如上所述，当今西方国家刑事政策的总趋向是“轻轻重重”两极化，但各国“轻轻重重”刑事政策的侧重点又有所不同，包括我国台湾、香港、澳门地区也不完全一样。如此众多的国家或地区，且不说我们资料相对匮乏，仅从文稿的字数要求上也不允巨细。故这里只是选择了一些具有代表性的国家或地区进行介绍。

二、美国趋重式的刑事政策：轻轻重重，以重为主

众所周知，美国在法源上秉承英国普通法（CommonLaw）传统，但在自身需求的基础上又较好地发挥了制定法的优势。独立战争前，殖民地美国几乎沿用的是英国法律。独立战争期间，1787年美国制定了《美利坚合众国宪法》(Constitution of the United States)。该宪法就诉讼问题作了许多有别于英国刑事程序的规定，基本建造了美国刑事政策的根基和理念，这就是以成文法固定的正当程序和绝对保障个人权利与自由的法律体系。同其他西方国家一样，二战后的美国同样经历了“轻轻”刑事政策的发展历程。但进入20世纪70年代中期后，美国也遇到了犯罪率上升的困扰，导致其刑事政策也逐渐呈现出一些新的变化。[1]对此储槐植教授将其归纳为“轻轻重重，以重为主”，所谓“轻轻”就是对轻微犯罪的处理比以往更轻，即轻者更轻；所谓“重重”就是对严重犯罪的处理比以往更重，即重者更重。[2]特别是2001年美国“9·11”事件之后，人们的政治、经济、价值观念也发生了骤变。而在刑事政策方面的突出表现是，被视为美国精神象征的个人自由理念在某种程度上开始发生动摇，或者说美国政府和民众似乎正在“个人自由’，和“公共安全”价值之间重新寻求一种新的平衡，包括“只有维护国家安全，个人权利才能得到保障”[3]的观念也开始逐渐形成。

具体讲，美国最初“轻轻”方面的刑事政策主要表现在非犯罪化、非刑罚化和非监禁刑化上。事实上，美国的非犯罪化运动的理论基础产生于20世纪60年代的不干涉主义刑事政策，它是一种私权观念、人权理念和自由价值的泛化和体现。理论上，它是一种基于刑法道德无涉的自由主义立场，对本质上只具有伦理违反性而无被害人的传统道德犯罪非犯罪化的过程，对本质上只具有行政违法性的轻微行政犯罪亦逐渐予以非犯罪化处理。1967年，美国总统执法与司法委员会发布的《自由社会中犯罪的挑战》(The Challenge ． of Crime in a FreeSociety)报告明确了少年犯罪“审前处理”(Pre-judicialDisposition）和转处等一系列推动非犯罪化进程的刑事政策。包括美国1987年联邦《量刑指南》(SentenceGuideline）虽未将量的因素作为罪与非罪的界限标准，但在刑罚轻重的确定上显然是一个重要考虑的因素。当时也有一些美国学者建议，将刑法中的轻微犯罪从刑法中挪出去，建立行政刑法。[4]自此，非犯罪化运动开始在美国真正风靡。[5]具体讲，美国的非犯罪化运动主要从三个方面展开：(1）以“私权理论”(Right of Privacy）为基础，将无被害人犯罪非犯罪化。美国1960年的《模范刑法典》(Model Penal Code）中，从刑法的非道德观念出发将同性间的性行为、卖淫、通奸行为非罪化；;1963年以来，许多州已经使一种及其以上的赌博合法化，12个州创设了国家抽彩给奖办法，8个州使赌场合法化，至少有6个州设立了其他类型的合法赌博。[6](2)把性质上属于人的身份和状态的行为非罪化。如对流浪乞讨、吸毒成瘾、慢性酒精中毒等在刑法上予以排除。(3)基于正当程序的限制，美国联邦最高法院的判决表明，传播避孕工具等凡缺乏可查明的社会危害性的私人活动不应当在法律上规定为犯罪。[7]

非犯罪化必然导致非刑罚化，美国非刑罚化主要表现在扩大缓刑和罚金的适用范围，提高非监禁刑的适用比例，作为短期自由刑替代措施的社区服务被广泛适用。[8]在美国，非刑罚化主要是通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质性限制实现的。具体表现为：(1)审前监督制度（Pretrial Probation)，对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式。(2)缓刑监督(probation)，对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处刑罚。如果受有罪宣告的人在规定的监督考验期内表现良好，则期限届满后不再适用刑罚。美国的缓刑制度本质上就是一种非刑罚的处理方法，区别于大陆法系国家的缓刑制度。大陆法系国家的缓刑制度是先对被告人处以刑罚，如监督期限内表现良好则不再执行原判刑罚，实际上只是监禁刑的一种执行方法。而这一制度在美国称为暂缓监禁（Sus-pended Sentence)，也类似于我国刑法中的缓刑。

另外，非犯罪化还突出表现在辩诉交易（Plea Bargaining）、转向处分（diversion）和恢复性司法（RestorativeJustice）等方面。辩诉交易程序产生于19世纪的美国，1970年被美国联邦最高法院宣布为合法。辩诉交易是美国对抗式诉讼制度下产生的特殊诉讼现象，是基于减少案件积压、节约诉讼成本、提高诉讼效率的政策考虑不得已而为之的一种手段，更是“轻轻重重”两极化刑事政策主导下“抓大放小”诉讼策略的具体体现，因为放弃检控被告人的部分罪行（通常情况下为相对轻微的罪行）正是为了更有效更成功地检控其所犯的其他更为严重的罪行。[9]转向处分作为刑事司法程序，最初出现在20世纪60年代末70年代初的美国，主要适用于危害不大的轻罪案件，以及主观恶性不深的初犯、偶犯、未成年犯等。争取公共和私人的帮助及利用调节程序，并通过某些非官方机构和团体的介入，避免冲突诉诸刑事诉讼，是一项以教育性扶助措施取代正常刑事司法程序的犯罪处遇方式。美国的恢复性司法实践始于印第安纳州的厄克哈特（Elkhart）, 1978年这里率先建立了被害人与加害者和解计划（Victim-Offender Reconciliation Program，简称VORP）。该项计划包括四种组织形式：一是与教会相关的调解组织，二是以社区共同体为核心的私人非盈利机构，三是以缓刑为主的机构、四是纠纷和解中心。

在美国，非监禁化主要表现在社区矫正（CommunityCorrection）上。20世纪60年代末70年代初，美国政府针对监狱犯人爆满的情况，四处寻找解决途经与办法。其实在当时的中国就有类似的做法，比如对“四类分子”的管制和改造等都是在非监禁情况下进行的，当然这涉及中国的政治运动问题，这里我们只是讲它的存在形式与技术问题。但由于当时中美尚未建交，故大量的美国 学者和专业人员去了日本和台湾等地学习类似社区矫正和社区警务的做法，并回到美国进行系统性研究，后逐步形成了所谓的美国社区矫正和社区警务理论。其实，这些做法和理论雏形最早来自于中国或亚洲。近10年来，美国政府对于社区矫正的财政预算投入呈增长趋势，最初开始于1997年和1998年。据统计，1999年是12300万美元，2000年是13500万美元，2001年是13700万美元，2002年是14000万美元，2003年是13700万美元，2004年是14300万美元，2005年是16500万美元，2006年是19500万美元。[10]布什政府上台后，为支持社区矫正，给许多社区宗教组织拨出大量款项，试图让教会配合社区矫正机构对社区矫正对象进行宗教式的感化教育。甚至有人针对监狱人满为患和开支负担过重的问题，提出了监狱私有化。[11]

但进入20世纪70年代，美国的刑事政策逐渐转为强硬，刑事立法尤其是刑事执法、矫正理论的重心开始转向惩罚和威慑，刑事政策呈现出“重重”的倾向。其特点主要表现在：(1)增加罪名和设置重刑。美国对严重犯罪，尤其是严重暴力犯罪和有组织犯罪，采取从重打击的政策。1970年制定的《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（The Racketeer Influenced and Corrupt OrganizationAct），俗称反黑法。该法案从三个方面突破了美国传统的刑法制度：一是规定犯罪“行为模式”允许有条件的从重溯及，实质上这种做法已经突破了美国宪法所规定的禁止溯及既往原则；二是规定没收财产刑，在私有财产不可侵犯的美国，没收财产刑是很少适用的；三是刑事责任的规则采用鬼影（penumbra）规则，即共犯对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任。[12](2)提高对累犯的刑期。在美国，对累犯的判刑除个别州实行从重制外，绝大多数州实行加重制，其中有些州采取“累进加重办法”[13]。甚至在提高累犯刑期的同时，还设置了“三振出局法”(Three Strikes andYou're Out Law)[14]，以加重重犯的更长刑期。(3)限制假释的使用。美国国会1984年通过的《综合犯罪控制法》(Comprehensive Crime Control Act）规定：从1992年12月开始，废除对联邦犯人的假释，甚至美国很多州也取消了假释。实际上，前述《暴力犯罪控制及执法条例》中也包含了对累犯适用假释的限制。另外，根据美国法律规定，犯罪人必须至少执行了宣告刑的85％后才可获得减刑。美国有20多个州规定，因重罪而三进宫的犯罪人必须判处无期徒刑（即“三振出局法”），且不得假释。美国新泽西州限制假释的模式具有相当的代表性，该州法律明文规定“无期徒刑在执行未满25年时不得假释”。[15]近年来，通过立法限制假释的州已达2/3。(4）加重对严重少年犯罪的处罚。自19世纪末至20世纪80年代，美国未成年人刑事政策以对未成年人的保护为原则，其发展深受“4D”[16]理论的影响。但是随着未成年人犯罪的日趋严重，对少年犯的司法理念也逐渐转变为更强调惩罚或更重视对公共利益的保护，包括对少年犯的整个刑事政策呈现出向严罚方向发展的趋势。甚至通过修改法律，进一步加重对严重少年犯罪的惩罚力度。这一精神在美国1994年的《暴力犯罪控制法》《Violent Crime Con-trol Act》等均有体现，该法案规定对触犯重罪的13岁以上未成年人依成年人犯起诉。但应注意的是，“严罚主义”只是一种总体趋向，并不是绝对意义上的，因为美国的刑事政策在总体上还是倾向对未成年人采取区别于成年人的态度。美国联邦最高法院于2005年3月1日以 5票对4票的表决结果裁定：对犯罪时未满18周岁的犯人实施死刑违宪。[17](5)恢复执行死刑。尽管美国从1966年到1976年长达10年坚持了没有执行死刑，但针对美国严重暴力犯罪案件的增多，以及公众对犯罪日益增长的愤怒情绪，美国立法机关在原有基础上增加了适用死刑的罪种。自20世纪80年代开始，联邦刑法中的死刑范围开始扩大，集中体现在1988年修订的《反毒品滥用法》(Anti-Drug Abuse Act)、1994年《暴力犯罪控制》（Violent Crime Control Act）和1996年的《反恐怖主义和有效死刑法》(Anti-Terrorism and Effective DeathPenalty Act)三部法案中。[18]在过去20年中，美国已将死刑扩展到60多项罪行，并以限制已决犯上诉的权利来加速执行死刑，应当说这是美国推行重刑主义的最集中体现。[19]当然，重刑政策针对的都是严重暴力犯罪，反映了美国基于维护自身安全力图通过重刑遏制严重犯罪的刑事政策倾向。

影响美国“重重”刑事政策的还有两点应特别引起注意和重视。一是美国“9·11”事件对刑事政策的影响。自2001年“9·11”事件以来，美国联邦政府在刑事司法政策方面的一些举措，反映了其在法律价值观念方面的某种变化，显然这是对个人主义极端泛滥的一种“矫枉过正”，也是美国在个人利益和社会秩序之间权衡后作出的一种新的平衡与选择。改革的具体措施包括：(1)2001年布什总统签署《美国爱国者法》(USA PatriotAct)，使司法部长有权下令拘留任何外国人，只要他“合理地相信”此人可能对国家安全有威胁，司法部必须在7天之内对被拘留者提起犯罪或驱逐起诉，但并没明确拘留的具体期限。（2）美国司法部还推出新的法令，规定法官认为有必要时赋予官员监听联邦监狱中一些犯人与律师之间谈话的权力，同时美国还成立军事法庭以代替普通法庭审理恐怖犯罪案件。军事法庭具有4个特点：（a）陪审团多数通过，而不像普通陪审团那样一致通过或个别州的11/12通过，且判决即可生效；（b）所谓审判更快、更保密、更安全；(c)限制被告人的诉讼权利，通常不允许被告人提出上诉；(d)控方所承担的证明责任较轻，只需达到“对一个合理的人有证明价值”即可。[20]（3）美国还加大了对来自穆斯林国家移民和学生的调查力度，扩大了对其电话的监听范围，对提供恐怖犯罪线索的外国人优先发放居留证，放宽对涉嫌恐怖犯罪嫌疑人的逮捕条件，延长对涉嫌恐怖犯罪人的羁押期限，加强基层执法部门的执法力量，密切州执法部门与地方执法部门的关系等。[21]二是美国反垄断法对刑事政策的影响。美国的反垄断措施由成文法（Statute）、反垄断判决指南(The Antitrust Sentencing Guide Lines)、宽免政策（Le-niency Policy）三部分组成。成文法主要包括1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）和1984年《刑事罚金实施法》(Criminal Fines Implementation Act)，以及2004年6月美国国会又通过的《谢尔曼法》的修订案《反垄断刑事处罚加强与改革法》(The Antitrust Criminal Penalty En-hancement And Reform Act)《谢尔曼法》第1条规定“每个签订合同、联合或合谋”限制州际贸易或与外国的贸易的人都构成犯罪。而且《刑事罚金实施法》规定了比《谢尔曼法》所设定的罚金上限高出许多倍的计算方法。2004年《反垄断刑事处罚加强与改革法》将对公司的最高罚金提高到1亿美元，对个人的最高罚金提高到100万美元，对个人的最长监禁期限提高到10年。1987年美国判决委员会制定了“反垄断判决指南”规定，个人触犯反垄断法的刑事罚金为“受违法行为影响的商业量”(Volume of Commerce Affected by the Violation）的1-5%,最低不得少于两万美元，公司触犯反垄断法的刑事罚金最高可达1200万至2400万美元。根据2005年4月29日修订的判决指南规定，个人的监禁期限主要根据罪过等级（Offense Level）来确定，如果“受违法行为所影响的商业量”超过了100万美元，则要增加罪过等级，最高可增至16级．每级罪过对应着一个最短监禁期限与最长监禁期限。宽免政策由司法部于1978年制定，旨在鼓励违法者自首，并与政府合作调查违法行为。由此可见，美国对此类垄断行为的刑事处罚非常严厉，其罚金数额之巨、监禁时间之长属历史罕见。不仅在极大程度上影响了美国的刑事政策的走向，甚至引起其他国家的密切关注和效仿。[22]

三、英国纠偏式的刑事政策：轻轻重重，轻重兼顾

英国总体上是一个权利意识相对浓厚的国家，也许这与其法源有关。[23]显然，此情况下对保护被告人和犯罪嫌疑人的权益十分有利，尤其在二战后英国也曾一度呈现趋轻的刑事政策，甚至基于国际形势的影响，也制定出一系列非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的刑事政策与法律。然而，随着20世纪国内恐怖活动的猖獗[24]，尤其是21世纪初英国犯罪率的上升和国际恐怖活动的泛滥，使得其刑事政策利益保护的钟摆逐渐向有利于打击犯罪方面倾斜。

英国最初的“轻轻’，刑事政策基本体现在实体法和程序法两个方面，具体内容包括非犯罪化、非刑罚化和非监禁化等。一般认为，英国非犯罪化刑事政策的内容和刑法改革的思潮肇始于二战后，尤以英国下议院1957年通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告(Wolfenden Report)为契机。该报告认为，除非私人生活侵犯公众利益，法律不得干预私人生活，法律的责任不是干预那些不道德的事情，而是管理那些破坏公众秩序和规则的事情。报告明确了刑法干预个人行为的具体范围和界限，主张有关道德犯罪及无被害人犯罪的非犯罪化，并在英国进行了一系列非犯罪化的法律改革和司法实践。主要包括：1959年的《淫秽物出版法》(ObscenePublication Act）使得对淫秽物品犯罪的处罚呈现轻缓化；1961年的《自杀法》(Suicide Act）规定了对自杀行为不予处罚；1967年的《堕胎法》(Abortion Act）规定妇女可以自由堕胎；1967年的《性犯罪法》(Sexual OffencesAct)确认21岁以上男子之间私下自愿发生的同性恋行为不触犯刑法[25]。对于非刑罚方法和手段的使用，英国法律也作了很好的体现和规定。如英国本无假释制度，但自1967年的《刑事审判法》(The Criminal Justice Act）开始对假释制度全面适用。另外，英国的非犯罪化、非刑罚化还表现在检察官的不起诉裁量权[26]。英国很重视检察官的不起诉裁量权，皇家检察官的职责就是根据法律规定对警方移交的案件材料和证据进行审查．然后决定是否向法院起诉。具体方式有两种：(1)直接作出不起诉决定。也就是说，即使被告人具备定罪的现实可能性，但倘若出于公共利益的考虑，没有必要追究被告人的刑事责任，检察官也可以作出不起诉的决定。(2)以何种罪名、罪数起诉。在起诉问题上检察官不仅有权决定是否起诉，而且还有权决定以何种罪名起诉或犯有数罪时决定只对其中部分罪行起诉的权力。[27]

如上所述，在英国非监禁刑大都是通过程序法来规定和实现的。主要表现在两个方面：(1)适用社区服务刑。英国1972年《刑事司法法》（Criminal Justice Act）根据刑罚制度咨询委员会（the Advisory Council on the Pe-nal System）的建议，最早创设了“社区服务令”(Commu-nity Service Order)制度。[28]法律授权法官签发“社会服务令状”，规定犯罪人在不被关押的自由时期内参加一定数量的属社会公益性质的服务或劳动的非监禁措施，以易科服劳役代替短期自由刑。英国的社区矫正刑在其刑罚体系中属于中等强度的刑种，适用于实施了具有中等程度犯罪行为的罪犯。当刑罚裁量者认为，根据犯罪行为的严重程度不必判处监禁刑，但也不能满足于仅判处罚金等轻微的刑罚时，应当对犯罪人适用社区矫正刑。尤其进入21世纪后，为了减轻监狱的拥挤状况，降低刑罚执行的费用和有效控制犯罪，英国政府大力推行和完善非监禁刑，逐步减少监禁刑的适用。[29]目前英国的非监禁刑的种类主要包括：社区服务令，电子监控，赔偿，有条件解除指控[30]，完全解除指控，责令犯罪人行为平和、守规矩，判决暂不生效等。在英国，因为社区刑罚的作用也能够较快较集中地反映出当地最常见的犯罪，故公众与社区的参与不仅受到了正反两方面的警示，甚至可以反应出最为有效的解决办法和消除犯罪的诱因。[31](2)限制监禁刑的使用。英国1991年《刑事司法法》(CriminalJustice Act）第1条第2款规定了监禁刑的“最后手段性”，即法院一般不得对犯罪者判处监禁刑，除非法院认为：(a)该犯罪行为或与该犯罪行为相关联的一个或多个犯罪行为的结合是如此严重，以至于只有这样一种判决才能面对此犯罪行为而维护正义；(b)当犯罪行为是某种暴力或者性犯罪时，只有这样一种判决才能恰当地保护公众不受该犯罪者的伤害。[32]

然而，随着英国社会所面临的法律与秩序危机的加剧，其刑事政策在总体趋轻的基础上，也相对呈现出渐渐趋重的演变态势或纠偏倾向。尤其在1997年托尼·布莱尔（Tony Blair）政府上台后，刑事政策变革的步履大大加快，甚至将“坚持不懈地打击犯罪，坚持不懈地解决犯罪发生的根源”作为其执政的理念来推行。政府认为，现在的刑事政策与司法制度有利于犯罪嫌疑人和被告人，为使案件审判有利于受害人，政府决定改革这种现状。[33]进入21世纪，尤其在美国“9·11”事件之后，英国政府更坚定了其打击犯罪和反恐的立场。他们反应非常迅速，当年就制定了《反恐怖主义犯罪及安全法案》(The Counter-Terrorism Crime and Security Act)[34]。多年来，英国体现出的“重重”刑事政策很有特点，较集中地反映在综合性和司法运作性等许多方面。具体内容表现在：

第一，通过观念纠偏来加强对严重刑事犯罪的打击。可以说，英国在该方面突出表现在人权理念的倾斜上。我们知道，包括《人权法案》(Human Rights Act）在内的一系列国内法，甚至英国已经加入的《公民权利与政治权利公约》(International Convention of Citizen Rightsand Political Right)和《欧洲保护人权和基本自由公约》(European Convention for Protection of Rights and Fun-damental Freedoms)，使得英国的司法部门早已将“人权”确定为公共生活和司法的基本准则。加之英国人权理念形成之初所产生的动意，故长久以来其刑事司法领域人权的钟摆一直朝着有利于犯罪嫌疑人和被告人方面倾斜。然而由于犯罪的猖獗，这种倾斜的方向渐渐开始改变了。1998年颁布《犯罪与扰乱秩序法》(The Crimeand Disorder Act），开始了犯罪防治等一系列工作。2001年和2002年分别颁布实施了司法改革白皮书《面向新世纪的警察工作：一个改革蓝图》(Policing A New Cen-tury : A Blueprint For Reform）和《警察改革法》(PoliceReform Act），确立了警察机关的改革计划，进一步扩大了警察在处理有关犯罪案件时的权力。同年，颁布实施了司法改革白皮书—《所有人的正义》(Justice forall)，开始对英国的刑事政策及司法改革进行系统全面的整体设计和推行。2003年《刑事司法法》(Criminal Jus-tice Act)，又重新补充和设计了向打击犯罪和预防犯罪倾斜的具体措施。正像英国政府自己总结的那样：“目前的刑事司法体制对被告人更有利，因此需要进行改革，以提高定罪率。”[35]

第二，通过颠覆诉讼制度来加强对严重刑事犯罪的打击。主要表现在：一是取消部分案件对陪审团的使用。早在1973年英国就通过了北爱尔兰《紧急措施法案》(Emergency Protection Act)，首次取消了陪审团对谋杀、爆炸和武装抢劫等案件的审判。[36]此后，白皮书《所有人的公正》中又进一步改革了陪审团的案件管辖范围，对涉及复杂的欺诈案和陪审团受恐吓的案件允许控方申请刑事法庭无需或取消陪审团而直接由法官审理。同时．英国的《刑事司法法》第36条规定：在皇家刑事法院接受审判的被告人也可以申请无陪审团审判而由法官根据起诉书单独审理。二是对沉默权的使用进行部分限制。[37]英国早在1987年颁布的《刑事司法法》中，就以妨害欺诈案调查为由开启了限制沉默权之先河。[38]尤其在1988年针对北爱尔兰的恐怖活动，又颁布了仅适用于该地区的《刑事证据（北爱尔兰）令》(Criminal Evidence(Northern Ireland) Order)，再度对沉默权进行严格限制。1994年11月国会还通过了《刑事审判与公共秩序法》(Criminal Justice and Public Order Act)，对沉默权进行了普遍限制。为了更加有效地侦破和惩罚恐怖犯罪，1998年通过了《刑事审判（恐怖与密谋）法》(Criminal Justice(Terrorist and Conspiring)Act)，对于恐怖犯罪案件中的沉默权作出更严厉的限制性规定，即增加了可以作出不利推论的两种情形。[39]三是一事不再理原则的推翻，也称双重危险裁判，是英美法系中一项极其重要的原则。[40]但却在2002年的白皮书《所有人的公正》中推翻了这一规则。主要理由是，随着DNA技术和医学的发展，一些新的证据可以证明被告人实施了犯罪，故不把这些证据作为判决的依据是错误的。根据改革后的规定，先前被判无罪的被告人在新的确凿证据证明其犯罪时，必须再次接受审判。当然，这一规定仅适用于DNA证据起关键作用的重大案件，如谋杀、暴力和性侵犯等。在英国，当然也有人反对这项改革，认为这是对现代刑事司法制度的最大破坏，它的出台将动摇长久以来英国刑事司法制度的根基。显然，两种观点集中反应了对待犯罪的不同价值理念。按照英美法系的传统，当实体公正和程序公正发生冲突时，应更加重视程序公正；而当打击犯罪与保护犯罪嫌疑人或被告人权利发生冲突时，也应更加强调保护犯罪嫌疑人或被告人的权利。而当今英国的刑事政策已经发生了巨大的变化，尤其在价值取向上更加倾向于打击犯罪。这似乎同我国长期以来“重打击轻保护”的刑事司法理念十分类似。

第三，通过扩大司法权力来加强对严重刑事犯罪的打击。主要表现在：一是扩大法官权力。白皮书《所有人的公正》中也规定，地方法官的判刑权限由原来的6个月增加至1年，甚至警察也将有权对保释提出更多的附带条件，包括在一些尚未被起诉的嫌疑人身上安装电子跟踪器。[41]二是扩大检察官权力。即赋予检察官有条件的警戒权，当犯罪嫌疑人认罪，并且检察官认为由犯罪嫌疑人完成适当的补偿，参加社区改造可能对受害人、社区以及犯罪嫌疑人的利益更有利时，可以作出有条件警戒的决定而不起诉。但当有条件警戒被拒绝或罪犯违反已同意的警戒条件时．检察官必须提起指控。同时，还赋予检察官诉前侦查建议权和上诉权。三是扩大了犯罪防治对象的范围。不仅惩治传统的犯罪，而且惩治反社会行为（Anti-social Behavior）。[42]主要措施包括：在1998年《犯罪与扰乱秩序法》(Crime and Disorder Act）中赋予有关部门适用简易程序，对反社会行为进行即时裁决的权力；赋予治安法院作出反社会行为令的权力，违反该禁令的行为被视为刑事犯罪行为；在白皮书《所有人的正义》中对治理反社会行为作出新的补充，以“个人支持令”和非正式的“合格行为合约”作为辅助；2003年11月，布莱尔政府还发布了内务部打击反社会行为行动计划，实施一个全国性的跨部门合作计划，联合打击反社会行为。[43]

英国的“重重”政策看似重但并非重刑主义，而是对严重犯罪报应刑主义的凸现与回归，当然如上所述，在极大程度上它是通过对刑事程序中相关权利的限制来实现的。虽然在理念上离经叛道，但在改革原则上基本体现了有利于证人作证、有利于被害人公正、有利于国家控诉和审判、有利于警察出庭等基本思路。在刑事政策的制定与执行中，英国除法律和司法原则上的变化外，在财力和其他外围措施上也异常突出。具体表现在社区的参与、技术资金的投入、法律援助基金的拨款、刑事司法机构的协同合作、法院审判机构的专业化等诸多方面。[44]长期以来，虽然英国一直奉行“严而不厉”的刑事政策，甚至利用社区轻刑矫正罪犯，以减少监狱压力。但如上所说，面对日益严重的犯罪问题及“严而不厉”政策的许多局限性，进入21世纪后英国不得不考虑对某些犯罪实行“严而又厉”的刑事政策。同中国的刑事政策及司法改革相比较，确实有着惊人的相似或类同之处，包括在重打击和保护社会安全方面等，当然这种相似或类同更多是建立在时空、理念、内容和改革前后倒置的基础上的。尤其让人玩味的是，正当我国学界讨论要不要建立沉默权和陪审团制度时，英国却在部分抛弃和修正这些制度；在我国的政法委员会“案件协调”制度普遍受到质疑的情况下，英国却在建立具有协调职能的“司法委员会”制度；当我国正在千方百计加强对人权的保护时，英国却在一定程度上削弱和改变其传统的人权理念。当然即便如此，我们不能因为他们的否定我们也一概否定，更不能因为他们的坚持我们就一味坚持，两国毕竟有着不同的国情、社会背景和法律文化传统。但这种表面怪异实则反映某种规律性的互补现象，确实值得我们深入思考。




【作者简介】
李晓明，苏州大学法学院刑法室。


【注释】
[1]Jack McDeviu etc: Improving the Quality and Accuracy of Bias Crime Statistics Nationally (Final Project Report),TheCenter for Criminal Justice Policy Research Northeastern U-niversity February 28 , 2005.
[2]储槐植：《美国刑事政策趋向》，载《北京大学学报》1985年第3期。
[3]参加《环球时报》, 2001年11月16日第4版。
[4]储槐植：《美国刑法（第二版）》，北京大学出版社1996年版，第50页。
[5]梁根林：《刑事制裁—方式与选择》，法律出版社2006年版，第40页。
[6]储槐植译：《美国的犯罪趋势和预防犯罪策略》，载《外国法学》1981年第3期。
[7]何秉松：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，第505～506页。
[8]储槐植：《英美法系国家刑法变革对中国的启示》，载《当代法学》2006年第3期。
[9]同注[5]，第42页。
[10]Fiscal Research Division: Correction Budget and Policy Is-sues Legislative Briefing,Agency of the North Garolina Gen-eral February 6,2007.
[11]DEVELOPMENTS IN THE LAW:THE LAW OF PRISONS:III. A Tale of Two Systems: Cost, Quality, and Accountabilityin Private Prisons, Harvard Law Review, May, 2002.
[12]储槐植编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第36～50页。
[13]即依据犯重罪的次数按一定的比例累加量刑，累加比例各州之间有所不同。
[14]该法最早出现在1984年《携带武器的职业犯罪法案》（Armed Career Criminal Act）中。美国联邦在1994年通过的《暴力犯罪控制及执行法条例》(Violent Crime ControAct)，对累犯作出了更严格的规定：对于前已触犯两次重罪，或前已触犯一次以上之暴力重罪犯，或一次以上重罪之烟毒犯，若再犯一次暴力重罪时，将被判处终身监禁，且不得假释。参见竹怀军、利子平：《我国刑事政策的抉择及其合理性论证》，载《法学评论》2006年第4期。
[15]N.J.S.A.2C:43-7.2,NEW JERSEY STATE PAROLE BOARDSENTENCING REFERENCE GUIDE,Nov. 2005, P13.
[16]4D : Diversion：转向，Decriminalization：除罪化，Deinstitu-tionalization：非机构，Due process：正当程序。
[17]参见《美最高法院裁定取消少年犯人死刑》，载《哈尔滨日报》2005年3月3日c
[18]如里根时期采取的重重政策是：(1)废除例外规则；（2）设立预防性拘留措施；(3)限制被州法院判决有罪而通过人身保护程序向联邦法院上诉；(4)恢复联邦死刑；（5）提高多数犯罪最高刑期；（6）废除联邦假释等。See D. StanleyEitzen/Doug A. Timmer: “Criminology”. John Wiley &Sons,Inc,1985 ,P566.
[19]中华人民共和国政府白皮书：《二零零一年美国人权纪录》，国务院新闻办公室2002年3月11日。
[20]刘方权：《“9.11事件”后美国刑事司法政策变化及启示》，载《四川警官专科学校学报》2002年第6期。
[21]陈光中：《严打与司法公正的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期。
[22]同注[20]。
[23]在英国与权利有关的法律主要有1215年的《自由大宪章》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》和1998年的《人权法案》等。
[24]主要是北爱尔兰地区的恐怖活动日益严重，包括北爱尔兰共和军等恐怖组织。
[25]《李银河自选集》（上卷），内蒙古大学出版社2007年版，第14页。1994年国会通过将年龄降至18岁的修正案，英国法院后来又逐渐给同性恋者以婚姻、家庭、领养、抚养、探视孩子等权利。
[26]不起诉裁量权也称不起诉斟酌权，是指检察机关对侦查终结移送审查起诉的已具备足够的犯罪嫌疑并且符合起诉条件的某些案件，享有不起诉以及降格起诉的权力。见邓晓静、陈咏梅：《英、德、日不起诉裁量权之比较》，载《人民检察》2004年第9期。
[27]同注[26]。
[28]可以说，英国是最早适用社区服务刑的国家之一，社区服务刑被认为可以实现不同的刑罚目标：社区服务刑可以对社区进行补偿，可以作为监禁刑的替代措施，可以对犯罪人进行惩罚，可以改造犯罪人。见杜雪晶、刘亚娜：《国外非刑罚化的现状与界域探究》，载《求索》2006年第11期。
[29]《关于英国、芬兰社区矫正工作的考察报告》, http :∥www.bjdx.gov.cn/ztlm/ygcfkcbg/35336.htm 。
[30]法庭根据罪犯的行为程度，在其（特别是少年犯）不再继续危害社会的情况下，裁定有条件的解除指控，但保留相应的惩罚权利。在一定时间内（通常为3年），罪犯如果再犯新罪，则数罪并罚。
[31]李晓明：《21世纪英国的刑事司法改革》，载《中国法学》2005年第4期。
[32]同注[5]，第 46页。
[33]其实早在布莱尔成为影子内阁成员时，就已意识到解决犯罪问题是实现英国社会改革目标的根本，于是便开始研究如何对付犯罪和反社会行为，并创建新的刑事政策改革思路。其上台后不久，一方面充实警察体系，另一方面制定新的刑事政策，着手改善刑事司法体系。英国政府认为，产生于19世纪的刑事司法制度已经不能适应社会的现实需要，必须进行改革，以建立适应21世纪的刑事政策与司法体系。
[34]其中规定了对付恐怖活动的非常手段，甚至涉及一些对个人隐私和自由权利的限制，有些内容还与欧洲人权公约相冲突．故英国是欧洲惟一对该公约提出保留的国家。由此也使英国今天的人权政策遭致质疑。
[35][英]《星期日独立报》2002年7月14日。
[36]我们知道，陪审制度源自于英国，最早可追溯至1215年的《大宪章》。然而，英国于1948年正式废除了大陪审团（即起诉陪审团）制度，审查起诉的职责转由治安法官承担，至今仅有小陪审团（即法庭陪审团），且一般限于陪审重罪。小陪审团把握被告人罪与非罪的判定，并以此作为法官适用法律的前提。
[37]刑事沉默权（The Right To Silence）是指刑事诉讼中嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。其观念来源于英国法谚：“任何人无义务控告自己。”而制度的起源，最早可溯至英国17世纪的利尔伯恩案件，是1898年英国《刑事证据法》(Criminal Evidence Act）中确立的。尤其是相对于英美法系来讲，它既是其基本刑事诉讼制度的基石，也是其抗辩制审判方式的重要支撑。同注[31]。
[38]该法第2条规定，在严重欺诈案件调查中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提问或说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。
[39]它们是：(1)如果嫌疑人在被发现处或在其人身或衣服上有与犯罪有关的可疑物而嫌疑人不解释其存在原因时；（2）如果嫌疑人被发现在犯罪现场附近，而他又不解释原因时，法庭可以作出对被告人不利的推断（Adverse In-ference)。同注[31]。
[40]即禁止就同一指控对被告人进行重新审判，旨在保护人权和程序公正。据说，这一规则在英国已有近800年的历史。根据这项规则，长期以来在审判中只要陪审团宣判被告人无罪了，对事实的认定就到此为止，检察官不能就无罪的判决提起上诉或抗诉，除非发现原来的审判在审理程序上存在明显不公或错误。同注[31]。
[41]同注[31]。
[42]反社会行为的种类主要包括轻度的威胁、恐吓、粗暴蛮横行为、飞单（不给小费）、不守规矩、逃学、乞讨、在公共场所乱涂乱画、故意破坏艺术行为、乱用气枪和烟花影响他人生活、不负责地遗弃汽车、破坏社区设施等。2003年到2004年之间，英国政府处理了1万件反社会行为案件，发出了2600个反社会行为令，包括400多个驱散令和150个针对吸毒住宅的关闭令。金鑫：《英国刑事司法政策改革对我国构建和谐社会的启示》，载《法商研究》2006年第5期。
[43]金鑫：《英国刑事司法政策改革对我国构建和谐社会的启示》，载《法商研究》2006年第5期。
[44]David Faulkner: Criminal Policy in Transition: Criminal Pol-icy Trends into the New Millenium, INTERNATIONAL IN-STITUTE FOR THE SOCIOLOGY OF LAW and CriminalPolicy in Transition: Criminal Policy Trends into the NewMillenium 1999.