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“正义与法律”综述

发布日期:2012-07-06    文章来源:北大法律信息网
【关键词】正义;法律
【写作年份】2012年


【正文】

“正义与法律”综述

一、问题意识与方法

正义是人类几千年来一直梦寐以求的崇高理想,也是法律最基本的价值之一。早在希腊时期明哲先贤们就开始了对正义这一宏大论题的探讨,时至今日对正义与法律的争论依然在继续。我们知道,法律与正义有着天然的联系,从词源上考究,法律(拉丁文jus)本身就有权利、正义、公正的含义,而英文中的justice(公平、公正、正义)也便是从jus衍生而来。然而对于“什么是正义”就像对于“什么是法律”一样,我们很难给出一个定义或答案,以至于博登海默说“正义有着一张普洛透斯似的脸,变化无常、随时可以呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑”(博登海默,1998:252)。正义理论似乎追求它的人们那里成了一种无言之知,无论分歧和争议有多么大,至少大家都同意正义是一种基本善品(general good),法律需要正义的进入来彰显其价值,同时正义作为一种伦理规范其实现也需要借助于法律这种强制性规范,因此二者是相辅相成的关系。

(一)问题意识

关于正义的研究古已有之,有关正义的著作文献更是浩如烟海。似乎每一个人文学科都不得不去关注这一主题,从这个意义上讲公正是整个人文学科的共同基本课题。我国古代政法思想中也不乏公正理论,如“刑无等级”、“法不阿贵”、“君臣上下贵贱皆从法”等,这些思想对于中国今天的法治建设也是不无裨益的。然而今天中国学界在公正这一主题的研究方面虽然取得了很大的进步,译介了像罗尔斯《正义论》这样的鸿篇巨制,越来越多的国内学人也慢慢熟知了亚里士多德、洛克、卢梭、罗尔斯,但总的来说对正义问题的研究依然停留在理论表层并过度依赖西方的那套话语体系,以至于向“什么是中国的问题?”、“我们需要什么样的正义理论?”以及“通过什么样的制度建设能够让正义惠及数十亿中国人民?”这些问题都被以各种不恰当的方式遗忘掉了。而前述三个方面的问题正是我们开启正义研究的最根本的问题意识所在。

(二)研究方法

由于正义问题所涉范围甚广,几乎没有什么东西可以彻底与正义剥离开来的。因此,就研究方法而言,也相应可以从多个角度、多个层面来切入。单就“正义与法律”这一主题而言,总的来说有两个大的研究进路:其一,纯理论进路,其中又可以分别从政治哲学、道德哲学和法律哲学三个角度进行研究,这方面前人已经做了比较好的研究,当然仍有进一步研究的空间;其二,制度主义进路,把正义诸理论、原则、理念与现实社会中制度建构联系在一起加以研究,以中国的现实问题为导向,分块(领域)研究,层层递进、步步深入、环环相扣,形成一套以问题为关注、以现实为依归的“中国正义论”。至于要具体研究哪些问题,仍需要细致划分,当下正处于社会转型期,规范缺失、法律与道德系统紊乱、贫富差距加大、不平等现象日益严重,医疗、教育、卫生、就业等关系民生的诸多方面都存在着不公正的现行,因此建议诸位有志于从事正义研究的人员,以研究者学术理论专长和部门法专长,分块或者分主题来研究某个领域的正义问题。

二、文献综述

此次文献搜集集中于著作,论文由于数量庞杂暂未收录其中。学生通过中国知网以“法律和正义”、“法律和公正”为题名分别检索到论文986、699篇,其中包括期刊论文、会议论文、新闻报纸和学位论文。关于公正的问题大致可以划归为四个方面:其一,本体论。亦即是否存在一种正义理论?什么是正义?正义有哪些原则?等,这是关乎正义最为本体层面的问题;其二,特征论。解决成员资格问题,通过属性揭示将正义与非正义区分开来;其三,内容论。正义包含哪些要素或内容,如何对正义进行类别化;其四,制度论。主要关涉正义的实现问题,也就是说如何在生活中通过制度的建构来推动和实现正义,当然与制度化正义(实体)相对应的还有程序正义,至于程序正义将放在内容论中处理,此处所关注的制度正义是现实层面而非理论层面。

(一)文献基本情况统计


(二)主题概述

通过上表文献统计可以看出关于正义研究的基本现状,相对而言国外对于正义的基本理论问题有更多、更加深入的研究,而国内目前对正义的研究也主要集中于基本理论层面,特征论、内容论以及制度论方面还相当薄弱和匮乏,这恰恰也是我们在今后研究中需要注意并且加以努力的方向。就目前所搜集和掌握的文献资料来看,国内对正义问题的关注和研究主要在哲学界和法学界,其中法学界中研究正义问题的集中于法理学界,少数部门法学者也研究正义问题,比如程序正义、合同正义、司法正义等。为便于窥探学界对正义问题研究的现状,以下便择取数个相关主题一一概述之。

1、何谓正义?

一谈到正义我们往往会联想到与之相关的一系列概念,诸如公平、平等、权利、公道、均等、效率等等,这些语词看似相关、相似,但其背后所依凭和彰显的价值各不相同,实则并非同一回事。尽管前人也不时警惕我们“下定义”是一件十分危险之事,然而在进行有关正义问题的研究之前,如若不通过概念分析将正义界定清楚,否则学者之间很可能陷入自说自话的尴尬境地,进而使得对于正义问题研究的学术价值大为贬低,因此这就要求我们至少努力做到一点,那就是我们是在何种意义上使用(usage)正义一词的。那么究竟何谓正义呢?这是一个绝不亚于“什么是法律”的难题,同时也是一个困然人类数千年的永恒难题。正如一代实证主义法学大师凯尔森所说,没有别的问题(指“何谓正义”问题)被如此激烈地争论过,没有别的问题令人类为之付出过那么多血泪,也没有别的问题令从柏拉图直到康德的那么多卓越思想家对之冥思苦想,而时至今日,此问题仍一如既往地没有答案(Hans Kelsen,1957:1)。

北大哲学系何怀宏教授将与正义相关的概念划归为两类,第一类的概念有正义、公正、公平、公道、公义,第二类概念有自由、平等、权利、功利、博爱、和谐、稳定、效率、安全、繁荣、富强、幸福等(何怀宏,2002:42)。上述第一类概念可以看作为正义的同义词或近义词,第二类则属于用来说明正义的描述词,这些语词之间在实质上存在着相当的差异,最为根本的在于正义、公正一般用于社会和社会制度,因而又可以看做是制度化的正义。公平、平等、公道等不仅可以用于社会制度,还可以用于社会中的个人,比如处事公道、他如此行为实属公平等。因此我们所研究的正义应当通过对象加以限定,它所针对的是社会及其制度,再准确一点就是针对一个社会的基本政治制度和基本经济制度。至于个人的品行、行为举止、待人处事之正义与否的问题并不是我们所着重加以研究的对象。

学者胡水君通过正义的概念分析,认为正义所追求的实质上是一种平衡或平等,同时认为分配正义与矫正正义的划分(主要涉及平等与自由、公正与效率)必须与正义的普遍性和特殊性(主要涉及理性和权力)结合起来才能准确界定和把握正义的内涵和外延(胡水君,2001:37-43)。周旺生将正义视为一种规范,一种种对主体的精神和行为都予以调整的,以观念形态存在的,体现应然性的,以诸多美德或善为主要内容的规格和境界最高的、以理性为基础为保障的、高层次伦理规范的总合(周旺生,2003:29-38)。此外,张文显将现行中国学界对正义之界定归纳为七个方面,它们分别是:其一,正义意味着各得其分其所,即“给予每个人他应得的部分”;其二,正义指一种德行;其三,正义意味着对等的回报;其四,正义指一种形式上的平等,即给予属于同一范围或阶层的人同样的对待;其五,正义指某种自然的因而也是理想的关系;其六,正义指法治或合法性;其七,正义指一种公正的体制(张文显,2001:202-204)。

2、法概念与正义

法律与正义二者之间有着天然的联系,古罗马法学家塞尔苏斯说“法乃善良与公正之术”。在希腊时期,严格将来法律并没有以成文的文字或成形的制度表现出来,甚至也有学者说希腊时代我们找不到法律的影子,规则人类生活的法律在别处,然而对于正义的探讨却盛行于那个时代中的史诗、神话里,因此也只有在希腊民族,对人类与法律、正义之关系的客观探讨才演变为有教养之士的活动,并得以书面记载,从此成为了绵延不绝的欧洲传统的一部分(凯利,2002:1-5)。柏拉图在《理想国》中借色拉叙马霍斯之口道出了“强者利益之正义观”(柏拉图,1986:1-40),亚里士多德论述了公正(正义)与公道的一般与特殊的关系(亚里士多德,2003:161)。法概念(the concept of law)最为根本的问题在于解决“什么是法律”这一难题,不同的回答也必然导向不同的法概念观(the conception of law)。法概念的问题实际上又可以转化为这样一个理论问题,即法律的效力来源问题,由此产生了截然对立的两种观点。

(1)一种认为法律的效力来自于法律的外部,这种效力来源先后经历了自然、神意与人类理性的变迁,自然法学派是持此种观点的典型代表,一言以蔽之法律必须是一种价值负担的存在,它的存在和发生效力必须符合体现人类理性的正义,否则恶法非法。可见正义之于法律在于它是法律的合法性价值之一,由此自然法学家也视正义为最根本的合法性判准。德国著名法学家拉德布鲁赫在战后转变了学术立场,并提出了对后世影响深远的拉德布鲁赫公式,该公式包含三个方面的内容,其中与正义密切相关的是,认为除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度,以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方,法律不仅仅是“非正确法”,它甚至根本上就缺乏法的性质(拉德布鲁赫,1946)。陈景辉认为该公式实质上是试图调和自然法与法律实证主义的对立,前述公式内容则恰恰满足了自然法的主张(陈景辉,2009:12-13)。已故哈佛大学法学院教授富勒,基于世俗自然法的立场,提出了作为“程序自然法”法治八原则,坚持认为道德才法律之存在成为可能(Lon.L.Fuller, 1969)。德沃金“原则的正义观”,试图通过整全法的解释方法,认为即使在疑难案件中法官仍然可以通过法律原则来证立争议当事人各方的权利与义务,而毋需法官超越法律来裁判(Ronald Dworkin, 1986)。

(2)另一种观点坚持认为,法律的效力来自于法律的内部,坚持法律与道德、正义等价值的分离,当然这种分离是概念上的分离而非经验的分离。它试图切断法律效力的外部来源,而通过诉求事实或者法律规范本身来证明法律的效力或支持法律的合法化。这种观点的鲜明代表是实证主义法学,当然其内部不同学者的理论策略又不尽相同,奥斯丁通过诉求主权和规范,提出了著名的“法律命令说”,认为法律的存在是一回事,法律的优良善恶是另一回事,既然承认了一个东西是法律,那么回过头来再谈论它因为正义或不正义是否还是法律已经在逻辑上站不住脚了(John Austin,1832)。凯尔森则通过基础规范的创设,来证明法律效力的来源(Hans Kelsen, 2006)。哈特则立基于承认规则这一谱系性的合法性判准,从而为整个法律提供了效力来源(H.L.A.Hart,1994)。总的来说,法实证主义者反对那种粗糙的自然法理论,而走了一条与其相反的理论的道路,试图在法律内部构造出一种效力来源理论,归结起来它是一种来源取向而非内容取向的法概念论。

3、正义的类别归属

正义和其它事物一样,并非一个简单体的存在,它依据不同的标准可以有不同的类别。纵观思想史,在不同学者那里不仅呈现有不同的正义观,而且对于正义的分类也都经常会给出自己不同于他人的看法。广为今人提到和流传甚广的主要是亚里士多德和罗尔斯对于正义的分类。

(1)分配正义与校正正义。在亚里士多德看来,正义是善的一个组成部分,是一种中庸、一种完全的德性。不正义有二,一为违法,二为不均。后代学者的理解为,正义的含义有二,一为合法,一为合理与平等,二者又分别称为一般的正义与特殊的正义,特殊的正义又包括两个基本的分类,一个是分配的正义,一个是校正的正义(徐爱国,2004)。所谓分配正义无非是指,涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配,在该领域对不同的人给予不同对待,对相同的人给予相同对待;校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿,在该领域,不管谁是伤害者,也不管谁是受害者,伤害者补偿受害者,受害者从伤害者处得到补偿。分配正义基于不平等上的正义,而校正正义则基于平等的正义。这种分类对于后世影响深远,在罗尔斯对于正义的分类中我们可以见到分配正义和校正正义的影子,另外分配正义之于立法、矫正正义之于司法都具有十分巨大的理论指导意义。此外,矫正正义也被某些学者视为侵权法的哲学基础和正当化理由(科尔曼,2006:11-76)。

(2)形式正义与实质正义。实质正义就是社会制度,特别是法律制度本身的正义,形式正义则是对体现正义原则的社会制度的坚持和平等的管理,诸如类似情况要类似处理就是一个很好的例子。罗尔斯认为,实质正义与形式正义二者是密不可分的。凡发现有形式的正义……一般也能发现实质的正义。公正一致地遵循规范的愿望、类似情况类似处理的愿望、接受公开规范的运用所产生的推理的愿望,本质上是与承认他人的权利和自由、公平的分享社会合作的利益和分担任务的愿望有联系的。有前一种愿望,就会倾向于后一种愿望(严存生:1999)。由此看来,实质正义是一种实体的、结果的正义,形式正义则是一种程序的、机会的正义。二者之间难免是会发生冲突和矛盾的,如何协调二者之间的矛盾,究竟形式正义与实质正义孰轻孰重,也是我们需要认真对待和研究的一个重要问题。

4、其他

(1)正义诸原则。关于正义原则的研究呈现两种态势,一种是继续沿着罗尔斯正义原则的道路继续向前推进,另一则是试图以法治之原则与正义之原则等同化处理。如张文显认为实现正义须遵循以下原则和制度:其一,司法独立;其二,回避制度;其三,审判公开;其四,当事人权利平等;其五,判决内容应当有法的根据和事实的根据,并为公认的正义观所支持;其六,案件审理应当及时、高效;其七,应有上诉和申诉制度;其八,律师自由(张文显,2001:206)。仔细观察不难发现,上述八个方面并非都可以划归为正义原则的范畴之中,有很多是关于司法制度的现实建构问题。

(2)正义与法的价值。这一点国内学人基本达成共识,而且几乎任何一本法理学教材中在谈及法律价值的章节中,必然将正义列为其中一项。至于正义在法律价值中的位阶如何,可能会存在争论,有的学者认为正义是法的首要价值也是最高价值,也有学者认为秩序是法的首要价值。但无论如何,他们都承认法律需要正义,正义不仅是法之优良善恶的一个重要判断标准,而且在相关法律规定阙如之时,它可以作为辅助性的法律渊源为司法裁判提供法律适用依据,帮助法官裁判疑难案件。这方面的文献比较多,比如张恒山(张恒山:2002)、胡启忠(胡启忠:2010)等。

(3)法律方法中的正义。法律方法中的正义也可以称之为法律适用的正义,主要是指法律解释和法律推理的理性化。由于法律总是会有一个语义空间的存在,在语义空间之内法官可以通过法律解释来进一步明确和补全法律规则,一旦超出这个语义空间可能就会涉及到司法立法或司法续造,此时便涉及到一个理性化、正当化和合法化的问题。正如有论者指出的那样,法治背景下的法官是保守主义的法官,其忠于职责、维护法律之形式合理性。同时法官代表正义之剑,亦是实质正义的捍卫者。司法过程中当遭遇疑难案件,形式合理性与实质正义会发生激烈冲突,此时法官的法律解释将如何做出,并做何取舍——这常常成为法律解释的一个难题(刘晓源,2009)。相对于规则而言,法律原则属于一阶理由,具有非决断性,其适用也一直是一个司法难题,需要在理论上进行正当化证立,这方面陈景辉(陈景辉:2006)、范立波(范立波,2008)都有相关的研究,此外也有学者指出通过先例制度保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权,进而可以获得控制自由裁量权和实现司法正义之双重功效(张骐:2004)。

(4)此外还有个案中的正义、正义的基本属性、行动中的正义、程序正义、正义的实现、司法正义等主题,就不再一一概述。




【作者简介】
孙海波,江苏徐州人,北大法学院2010级法理学专业硕士研究生、北大法学院2012级法理学专业博士研究生,专攻法理学、英美分析法哲学、司法制度以及法学方法论。


【参考文献】
中文部分
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附:有关“正义与法律”文献著作列表
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11、Amartya Sen, Poverty and Famines: An Essay on Entitlement and Deprivation, Oxford University Press, 1983.
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13、Michael Sandel, Justice: A Reader, Oxford University Press, 2007
14、John Finnis, Natural Law and Natural Rights, second edition, Oxford University Press, 2011.
15、Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006.
17、Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law, Harvard University Press, 1974.
18、Michael D. A. Freeman, Lloyd''s Introduction to Jurisprudence, eighth edition, Sweet & Maxwell, 2008.
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20、Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, fifth edition, Carolina Academic Press, 2009.
(二)中文文献
著作
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3、[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版。
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11、[英] 弗里德利希?哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来译,三联书店1997年版。
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29、费孝通:《江村经济:中国农民的生活》,商务印书馆2001年版
30、季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
31、贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版。
32、张骐:《法律推理与法律理论》,山东人民出版社2003年版。
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55、孙立平:《转型与断裂——改革以来中国社会结构的变迁》,清华大学出版社2004年版。
56、孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,社会科学文献出版社2006年版。
57、孙立平:《当代中国社会分层——理论与实证》,社会科学文献出版社2006年版。
58、孙立平:《守卫底线——转型社会生活的基础秩序》,社会科学文献出版社2007年版。
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论文:
A 正义与法律的基本理论
60、张恒山:“论正义和法律正义”,《法制与社会发展》,2002年第1期。
61、张恒山:“法律正义本源追索——主观还是客观”,《学习时报》,2006年8月。
62、张恒山:“法律正义是可知的吗?”,《法制日报》,2007年4月。
63、张恒山:“探索法律正义的历史之路——契约论与自然法”,《学习时报》,2006年7月。
64、张恒山:“探索法律正义的历史之路——人权与价值”,《学习时报》,2006年8月。
65、陈岚:“法律的正义论”,《湖北社会科学》,2009年第11期。
66、任满军:“法律正义的理性视角”,《时代法学》,2006年第1期。
67、张小军、孙国华:“法与正义关系的再认识及其当代启示”,《长安大学学报》,2011年3月。
68、陈闻高:“论法律正义的有限性”,《江苏警官学院学报》,2007年第2期。
69、章兴鸣:“论法律正义观念的演变”,《唯实》,2008年第3期。
70、刘彬、赖文添:“浅析法律与正义”,《太原科技大学学报》,2006年第3期。
71、姚大志:“法治与正义”,《北京国际法治学术研讨会论文集》,2009年9月。
72、张斌:“法律正义的三重维度”,《法制与社会》,2008年8月。
73、邓红梅:“论法律正义的几个基本问题”,《学海》,2005年第2期。
74、胡水君:“法律与正义的重新审视”,《江苏社会科学》,2001年第4期。
75、姚大志:“分配正义:从弱势群体的观点看”,《哲学研究》,2011年第3期。
76、喻中:“交换正义的法律机制”,《检察日报》,2012年2月。
B 正义与合法性价值
77、姜德海:“法律概念和正义”,《东方法学》,2012年第2期。
78、林海:“法律的正义性价值”,《学海》,2007年第5期。
79、胜美军:“法律文化的正义价值及其实现”,《求是学刊》,2007年第2期。
80、胡启忠“法律正义与法律价值之关系辨正”,《河北法学》,2010年第3期。
81、张国平:“试论不正义法律的道德约束力”,《求索》,2011年第3期。
C 个案中的正义
82、余广俊:“论法律的普遍性与个案正义”,《求索》,2009年第7期。
83、谢小瑶:“法律约束、个案正义与司法论证”,《环球法律评论》,2011年第2期。
84、熊德禄、廖天舒:“法律正义在法律适用中的冲突与缓和——由许霆案引发的关于正义的思考”,《四川理工学院学报》,2009年第6期。
D 正义的思想史梳理
85、徐爱国:“亚里士多德法律正义论的思想史探索”,《中外法学》,2004年第4期。
86、孙学致:“契约的正义——读《法律、立法与自由》札记”,《法制与社会发展》,2006年第4期。
87、薄振峰:“法律、理性与人类正义——朱利叶斯·斯通的实用主义正义观”,《环球法律评论》,2006年第2期。
88、许章润:“法律理性与人类正义——对于朱理思·斯通教授聘任案的社会、学术史分析”,《比较法研究》,2000年第3期。
89、周小玲:“道德正义、政治正义和法律正义——兼析哈贝马斯的正义论及其价值”,《求索》,2008年第10期。
E 法律方法中的正义
90、刘晓源:“法律解释的难题——关于形式合理性与实质正义的取舍”,《东岳论丛》,2009年第12期。
100、张骐:“建立中国先例制度的意义与路径”,《法制与社会发展》,2004年第6期。
101、陈景辉:“规则的扩张:类比推理的结构与正当化”,《法哲学与法社会学论丛》,2010年第1期。
102、陈景辉:“规则、道德衡量与法律推理”,《中国法学》,2008年第5期。
103、范立波:“规范裂缝的判定与解决”,《法学家》,2010年第1期。
104、范立波:“规则、原则与法律推理”,《法制与社会发展》,2008年第4期。
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