独立抑或附属：再论和离的法律地位——兼与范依畴商榷

【出处】《政法论坛》2012年第2期
【摘要】中国古代一贯实行有条件的许可离婚。从唐律开始，和离作为一项独立的立法，与七出、义绝一并构成中国古代法上的离婚形式，而非七出、义绝离婚的附属。该制强调夫妻情不协和而两愿离婚，从根本上排除国家对婚姻的强制干预力，重视夫妻自身的调整功能。学者在分析和离时，对其限制也有所认识，并没有把它视为无条件的、完全自由的两愿离婚。诸多事例表明，和离在实际生活中普遍存在。随着社会的变迁，和离愈至后世愈益成为民间离婚的主要方式。
【关键词】和离；独立；附属；七出；义绝
【写作年份】2012年


【正文】

　　《政法论坛》2011年第1期发表了范依畴的《中国古代的“和离”不是完全自由的两愿离婚》（以下简称《和离》）一文，并引起了关注。[1]笔者拜读后有所启发，同时也发现一些值得进一步探讨的问题。

　　《和离》一文指出，那种把“和离”视为中国古代离婚形式之一，与“七出”、“义绝”离婚形式相并列，是夫妻双方完全自主自由的协议离婚形式，相当于今日的两愿离婚的认识是不准确的。在家族主义或宗法伦常的影响下，古代中国不可能存在夫妻个人完全自主协商、自由合意的两愿离婚制度。古代的“和离”和今日的自主自由离婚是不同的两个概念。该文进而从中国传统文化背景人手，结合礼法纲常、律文中和离条款的解释以及历代案例进行了详细分析。笔者赞同这种质疑历史认识误区，敢于提出自己独立见解的学术精神，但笔者认为有些问题还有进一步探讨的余地。

　　首先，如何定位和离的性质？即和离是一项独立的离婚形式，还是如范文所言只是“七出、义绝离婚的附属或补充规范而已”?{1}(P.57)其次，如何理解和离中的两愿离婚及其限制的问题？学界难道确实“认为中国古代存在着无条件限制的完全自由的两愿离婚”吗？{1}(P.54)其三，和离的实际执行情况怎样？社会生活实践中的和离“实际上主要是作为‘七出’、‘义绝’离婚的一种变通形式或掩盖形式”吗？{1}(P.59)和离与七出、义绝的关系如何？其四，貌似有违礼法纲常的和离，为什么会在古代中国出现？立法者设定这种夫妻“情不相得，两愿离者”的离婚制度的意旨何在？这些问题事关和离的法律地位，是研究和离不可回避的问题。只有对这些有争议的问题不断辨识，才可以正确定位和离，进而凸显重新思考和离的意义。当然，有关和离的探究远不止这几个方面的问题所能涵盖，有鉴于笔者在《中国古代法上的和离》一文中，对和离的立法变迁、司法演进及其与中国古代社会的关系作了系统的阐述{2}(P.170-182)，故而此处仅就与《和离》一文有异议之处进行探讨，在此基础上提出笔者的新认识，余不赘述。

　　笔者认为，从唐律开始，和离就是一项独立的离婚法，与七出、义绝并列为中国古代法上的离婚形式。无论《唐律疏议》的解释，还是宋元以后的律典及其律学家的分析，都肯定这一点。和离的条件是夫妻情不协和，两愿离婚，有且只有符合这个条件，才可以离婚而不承担任何刑事责任。学界在分析和离时，对其限制也有所认识，并没有把它当作无条件的、完全自由的两愿离婚。同时，考察现有案例可见，和离在实践中主要表现为“情不相得，两愿离者”，不仅有女方主动求去，男方主动提离的情况亦存在。随着社会的变迁，和离愈至后世愈益成为民间离婚当事人选择的主要方式，而并非七出、义绝离婚的变通形式或掩盖形式。

　　一、和离在立法上是一项独立的离婚形式

　　定位和离的性质，有一个问题不可回避，即和离是一项独立的离婚形式，抑或只是七出、义绝离婚的附属？首先，从律文的小语境和律学家的解释看，和离是一项独立的离婚形式。

　　在迄今可考的《唐律疏议》的文本中，《户婚》有关和离的规定为：“诸犯义绝者离之。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”《疏议》对其解释为：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”

　　从和离条文的小语境看，和离在“义绝离之”条后，该条文由“若”引导，即“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”。这里“若”字的用法至关重要。[2]因为“若”和“以、准、皆、各、其、及、即”一起被“标曰八字之义，相传谓之律母”。{3}(P.2)这八个具有通例性质的字被冠之以律母，是构成律文的基础。律中的诸多条款皆由律母连缀而成，成为解释古代法律条文的关键所在。具体到“若”字的含义，唐以降的律学家亦有相应的解释。如宋代律学博士傅霖在《刑统赋解》的“例分八字”中，对“若”字的解释为“若者，会于上意，再缴一作‘续’前文也”。元代王亮增注为：“若者，文虽殊，而会上意”。{4}(P.113)傅霖和王亮两位律学家的解释都极为简洁，均在于强调“若”和上文的关系。清代律学家王明德的分析则较为具体：

　　若者，更端之词，乃设为以广其义。虽意会乎上文，而事变无穷，欲更端以推广之，连类以引申之，则不得不设为以竟其意，故用“若”。律内用“若”字处最多，有自本律而特及于轻者，……有自本律而特入于重者{4}

　　王明德先生不仅注意到“若”和上文的会意，而且进一步分析“若”在引导后文中的作用。他着重谈到面对不断变化的客观实际，为了推而广之、引而申之，也会用“若”连接，以表示处罚轻重的不同变化。

　　根据上述律学家的解释，“若”字无外乎发挥两种作用：一则表示和前面的内容有所关联，并没有转移到新的话题上；二则表示后面的内容是对前面内容的引申或者推广。但具体到本条文中“若”字一词的用法，则必须结合唐律中的情形来探讨。一般来说，在唐律中“若”字表现为两种用法：一种为引导一部分，有“或者”之义，表示一层一层的并列关系。如“义绝”条“杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，及与夫之缌麻以上亲若妻母奸，及欲害夫者，虽会赦，皆为‘义绝”’中的“若”字，即为“或者”之义。另一种是引导一个完整的意项，不是表示一部分，而是表示“如果”、“假如”之义。此时“若”引导的部分类似于今天法律条文中独立的一款，既有行为模式，又有处理结果。和离中的“若”即属于后者，其中“夫妻不相安谐而和离者”是行为模式，“不坐”是处理后果。

　　“和离者不坐”，这种情况属于王明德先生所谓“有自本律而特及于轻者”的一类。相对于出妻处以徒刑的刑事责任，和离则属于不予处罚的情况。沈之奇在《大清律辑注》中的“律后注”中亦给予肯定，“若夫妻不相和谐，两愿离者，其情不洽，其恩已离，不可复合矣，虽无应出之条、义绝之状，亦听其离，不坐以罪也。”{5}(P.284)因此，和离与前面的“诸犯义绝者离之”并非附属关系，而是一项独立的立法。

　　其二，从和离条文的大语境看，和离与七出、义绝并列为三大离婚形式。

　　结合上下文的大语境来看，《唐律疏议·户婚》中的“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。虽犯七出，有三不去而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。诸犯义绝者离之。若夫妻不相安谐而和离者，不坐”是一个大意群，包括了两层意思三种情况。

　　先谈两层意思，这是从离婚的刑事责任方面来讲。第一层意思是从“诸妻无七出及义绝之状而出之者”到“诸犯义绝者离之”。这一层的意思重在强调：出妻必须有正当的理由，即妻子有七出情形或者婚姻中存在义绝的情况，否则，无辜出妻处以徒刑一年半。第二层的意思是指“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”，此层意思在于说明：如果夫妻由于彼此不和而离婚，即和离者，不用承担任何刑事责任。

　　再看三种情况，这是指离婚的三种形式。具体包括七出、义绝与和离三种允许离婚的情况，这是唐代限制任意离婚条件下的三类法定离婚。第一种情况是七出。“虽犯七出，有三不去而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。”即便有七出的条件，只要存在三不去的情形，亦不可以休妻，否则处以最高的杖刑，且“追还合”。当然，妻子犯奸和恶疾这两种七出的情况不包括在三不去之内。实质上，七出有着严格的限制和使用条件。第二种情况是义绝。“诸犯义绝者离之”。由于义绝是强制离婚的范畴，犯义绝该离而不离者，亦处徒刑一年，即“诸犯义绝者离之，违者徒一年”。有关义绝制度的理论基础、立法变化、司法实践和演进规律，笔者在《中国古代的义绝制度》一文中曾做了专题探究。{6}(P.149-160)第三种情况是和离。“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”。《唐律疏议·户婚》对和离的解释为：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”对于夫妻不合，沈之奇亦有阐释：“不相和谐，止是情意不合，恩绝非义绝也。曰不坐者，听其离耳。”{5}(P.286)沈家本说得更明白：“情既已离，难强其合”。{7}(P.2177)既然如此，和离意味着只有当夫妻双方因感情不协和而两愿离婚时，国家才不予以处罚。

　　综合上述分析，在唐代禁止无故离婚，惩治任意休妻的立法背景下，和离与七出、义绝一样，成为离婚的合法要件，一并构成中国古代法上的离婚形式。因此，和离并非七出、义绝离婚的附属，而是一项独立的立法。

　　二、学界并没有把和离视为无条件的、完全自由的两愿离婚

　　和离虽为独立的离婚形式，但并非无条件的、完全自由的两愿离婚，学界对此有明确的认识，并不存在范文所言“大多把‘和离’简单理解为不受任何限制的两愿离婚。”{1}(P.53)。由于和离从唐代载人律典之后，到清代制定《大清律例》，一直被继承下来，基本上没有太大变化。因此，但凡研究中国婚姻史或家族制度史的学者，或多或少地都会论及和离。如陈顾远在《中国婚姻史》一书中谈到和离，认为“协议离婚，古已有其事”，“不问其原因如何，只须男女合意分离，即可离矣。”{8}(P.244)既然男女双方达成合意就可以离婚，那就意味着离婚是男女双方共同协商的结果，所以陈先生称之为“协议离婚”。此处陈先生使用“协议”一词，只是表明离婚是夫妻双方共同协商的结果，仅仅涉及意思表达上的一致，但并没有指称协议的条件，更没有直陈和离就是无条件、完全自由的两愿离婚。即使陈先生谈到：“不问其原因如何，只须男女合意分离，即可离矣”，那也是有着具体的语言环境。因为《周礼·地官·媒氏》有载：“娶判妻入子者，皆书之”。宋代郑锷注曰：“民有夫妻反目，至于仳离，已判而去，书之于版，记其离合之由也。”陈先生认为此注中的“夫妻反目，至于仳离”就是“不问其原因如何，只须男女合意分离，即可离矣”。其实，陈先生在《中国婚姻史》“婚姻之人为的消减—离婚问题”一目中明确谈到古代离婚、离异用语的区别及其与现代的不同：

　　离婚用语与离异等等用语殊有区别，盖离婚为言每只以消减与夫家或妻家之姻亲关系为主，而离异云云则非绝对消减夫妻关系不可也。故在离婚等事之性质上亦有别于今义也{8}(P.234)。

　　既然陈先生是在离婚、离异之古今异义的语境下谈和离，焉能会把和离看作无条件、完全自由的两愿离婚？

　　陈鹏在《中国婚姻史稿》一书里专门谈到和离，“夫妻以义合，亦以情合。倘情意不谐，勃溪时作，床第之间，俨同敌国，势自不能自强之使合”。{9}(P. 639)。陈先生注意到和离与义绝的区别，即“情合”和“义合”的不同，此一语可谓点中两种离婚制度的要害。中国古代的离婚制度不仅考虑到人伦大义，同时也注意到夫妻情分。此处陈先生仅仅强调和离中的情意不谐，但陈先生从未说过和离就是无条件、完全自由的两愿离婚。纵然我们翻遍这部54万字的《中国婚姻史稿》，也丝毫看不到陈先生在任何字里缝间有过这种看法，或者做出过诸如此类的暗示。

　　董家遵在《论汉唐时代的离婚》中亦认为“在古代，夫方的离婚权虽占优势，但妇方亦非绝对没有离婚的权利”，并举出女方主动离婚的例子，进而指出“其实，双方同意的离异，风俗习惯始终是予以承认的”。{10}(P.170)。同时，董先生亦指出“妇女非至饥寒交迫时也很少愿作离婚的主动者”。这里董先生即看到双方同意的协议特点及其存在事实，也注意到女方的离婚表达权利及其限制，但同样看不出董先生把和离当作无条件、完全自由的两愿离婚。

　　上述学者或重视情意不谐，或强调两愿离婚，但都遵循着唐律对和离的解释，“夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者”。既然《唐律疏议》明确指出和离涉及“两愿”，那么肯定离不开协议，学者从这个意义上把和离称作“协议离婚”，似无大碍。但这既不能说明学者把两愿视为毫无限制的自由离婚，也不意味和离就是无条件的两愿离婚。更何况尊卑有序、男女有别的礼制社会是中国古代社会的实际情况，这些治学严谨、造诣极深的学者怎么可能无视这些而犯常识的错误：“认为古代中国法制允许无条件的、完全自由的两愿离婚。”{1}(P53)更不会把和离等同于今天的自主自由离婚，正如陈顾远先生所言：“至于律令上之‘离’、‘两愿离’等等指示，尚与现代之‘离婚’用语相当；然明清律既间以‘离异归宗’为言，则亦隐含有家族之意味于内也。”{8}(P.237)

　　对于两愿离婚的限制，戴炎辉在《中国固有法上之离婚法》一文中有所涉及，他认为两愿离婚“虽云夫妻两愿；但实际上，却先由夫禀请于父母，既得其同意，则由父母与妻家协议。惟夫妻已有仳离之意思，父母亦不予峻拒”。虽然戴先生认为在两愿离婚时夫妻会受到双方父母的限制，但他也同时看到“在两愿离婚，父母居于道义上监护的地位，仅有一时的制衡权而已。”{11}(p·110)这里戴先生既看到了在传统家族社会里，和离或多或少会受到父母的影响，不可能是无条件的、完全自由的。同时，他又没有因为父母制约因素的存在而否定和离的独立地位。

　　其实，当论及和离这种貌似并不完全契合传统文化观念的离婚形式时，慎谨的态度倒是学者一贯秉承的。即使他们看到和离中存在一定的自由，用语也极为慎重。如向淑云在《唐代婚姻法与婚姻实态》中谈到和离，“可见和离是指夫妻双方协议，而两愿分离。足见唐律重视双方意愿，给予适度自由。”{12}(P.131)一个“适度自由”，足见学者多么严谨的治学作风。

　　从学术探索应该秉承的客观和中立的研究态度来说，倒是那种极力反对“两愿离婚”、“协议离婚”的提法可能带有更多的感情色彩，这种观点认为“在‘男为天，女为地’的男尊女卑的社会里，‘三从’的枷锁牢牢地捆绑住的妇女，妻只能终身屈服于夫，尽力求得夫之垂怜，岂敢与之分庭抗礼不相和谐呢？！”进一步把和离中的“不相和谐”完全归之于“只能是男子单方面的好恶，绝不能是双方的责任。”{13}(P.146)这种一味强调古代社会文化中的男尊女卑，借口礼法纲常而忽视法律文本中有关和离的解释，从而无视和离的独立地位和制度价值，倒是更容易以偏概全，从而陷入贬低、甚至否定和离的误区。

　　当下的法制史或部门法的学者谈到和离时，可能更愿意从积极方面进行分析，多看到和离从法律规定上将夫妻双方置于平等的地位，重视夫妻两厢情愿的共同求离。{1}(P.54)即便如此，当代学者对和离的解释也并没有违背《唐律疏议》中“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者”的立法精神。因为唐律的制定者的确从夫妻本身的情分出发，给予夫妻双方表达离婚愿望的机会，且法律条文本身亦并没有传达出厚此薄彼的意思。至于在具体的司法实践中，和离可能受经济条件、意识形态和文化传统等诸多因素的制约，男女双方未必能够平等表达离婚选择权，真正做到“情不相得，两愿离者”的立法要求，但不能因为实际执行中的问题而怀疑、甚至否定和离的独立地位。毫无疑问，在古代男女尊卑有别的文化中，和离在执行中肯定会存在立法和司法的冲突。既然如此，和离的立法旨意到底何在，如何得到实现，随着社会的变迁，和离于不经意间亦在缓慢地发生变化，对于上层贵族社会和基层民间社会而言，这种变化又分别呈现什么样的特征呢？

　　三、和离在实践中的独立适用

　　既然和离是一项独立的离婚法，与七出、义绝同为法定的离婚形式，那么和离在具体的社会生活中如何得以实施，是否是“‘七出’、‘义绝’离婚的一种变通形式或掩盖形式”?{1}(P.59)离婚事例可能最具有说服力。众多的离婚事例显示：和离作为独立的离婚形式，在实践中司空见惯。考虑到笔者在《中国古代法上的和离》一文中已经对于此类离婚实践做了详细的梳理，[3]此处不再一一详述每一桩离婚事例的经过，仅仅撷取个别例子为代表，从总体上说明即可。

　　首先，在涉及和离的离婚事例中，归结为“都是妻子主动提出离婚或主动出走”，{1}(P.59)似有不妥。像唐代的张不疑（王谠：《唐语林·企羡》）、李逢年等都是男方主动提出离婚（李防等：《太平广记·谬误》），他们离婚的原因均是与妻子“不协”、“情志不合”，最后离婚。这完全符合和离所要求的“情不相得，两愿离者”的条件。至于此处使用了“出之”、“去之”的字样，形式上看似乎与七出中的出妻在结果上没有什么两样，实际上却相去甚远，分属于不同的离婚，而非七出、义绝离婚的变通形式。此处之所以把“不协出之”、“情志不合去之”归为和离，而不是七出或者义绝离婚之类，判断的依据就是离婚缘由，因为双方不和谐、无法共同生活，两愿离婚。这里即不涉及“不顺父母、无子、淫、妒、多言、恶疾、盗窃”等任何一个七出理由，也没有双方家庭或者夫妻之间的伤害行为而导致夫妇之义断绝的任何一种义绝情状。既然不存在七出和义绝的情形，那就只有在和离的情况下，才不触犯任意出妻须受处罚的禁止性规则。同时，也只有在这种双方协商且达成离婚合意时，方为和离。

　　鉴于夫妻情不协和仅是离婚的条件，而非离婚的结果，所以只有从离婚的原因和过程去分析，才比较客观公允，亦符合唐律所确定的和离的立法精神。如果一味地纠结于“出之”、“去之”的字眼，仅仅从离婚的结果分析，可以说七出、义绝、和离三者之间毫无区别的必要。因为只要是从夫居，可以说所有的离婚结果几乎都是一样：女方被赶出夫家之门！无论七出，还是义绝，抑或和离。如果照此理解，立法上所规定的义绝、七出、和离等离婚形式岂不形同虚设？

　　其次，女方主动要求离婚，此类情况更为多见。在目前所见到的和离事例中，女方首先提出占据了较大的比例，不管顺利离婚，还是被官府责打后离婚。《旧唐书·列女传》所载，夏侯碎金因为要照顾失明父亲，“求离其夫”；宋代元丰年间，崇国夫人冯氏因为与杨王不睦，“听离”（李焘：《续资治通鉴长编》卷202)。宋代庞元英《谈薮·曹咏妻》所载，曹咏之妻硕人厉氏，与前夫“不相得，仳离而归，乃适咏”。至于夏侯碎金是不是由于长年在娘家照顾父亲以致无法尽子妇之道而离婚？冯氏是不是一心向佛影响夫妻生活而离婚？厉氏是不是因为自己身材高大而嫌弃丈夫相貌不够魁梧而离婚？所有的这些原因都不得而知，但可以确定的事实是：夫妻“情不相得”，两愿离婚。从这些女方主动要求离婚的事例中，我们丝毫看不出“其目的是为了掩饰出妻原因，避免妻子过错外扬，避免家丑外扬，缓和妻家的对抗情绪。”{1}(P.59)至于那些女方主动求离而男方并不愿意，到最后惊动官府的案例中，更没有掩饰出妻原因的意图。如唐代杨志坚之妻阿王索书求离，被颜公“决二十”（范摅：《云溪友议》卷上）；宋代名公胡石壁“妻背夫悖舅断罪听离”的判词中，阿张说丈夫“痴愚，预相弃背”，最后被“杖六十”（《名公书判清明集》卷十）。

　　其实，和离中女方主动要求离婚居多，应该并不意外。相对于男方可以凭借七出休妻，因为义绝断离而去妻的有利条件，和离作为惟一考虑夫妻情分和两愿离婚的法律，首先表现为给女方表达离婚愿望的机会。既然法律上有此规定，那么一旦女方对男方养家糊口的能力不满，或者相貌和行为方式等方面不悦，更容易诉诸和离的方式，主动提出离婚。如果男方同意，则好合好散，各自另觅更好的归宿；如果男方觉得女方求离，使自己颜面顿失，则会闹到官府，更有甚者会闹出人命。此类情形在清代档案材料中并不少见，像戚鸿飞因夫妻不和，殴责其妻，伤其身死；安管毒妻李氏一案，亦是因为李氏性格悍泼，二人向不和睦，李氏逼要改嫁，被毒身死等等。[4]

　　一旦和离，无论男方还是女方，总会有一方主动发起，这并非问题的实质，问题的关键在于缘何离婚？如何离婚？在实际执行中，前述离婚事例涉及的主体均为夫妻个人，没有家长的参与。导致离婚的原因均是夫妻不相和睦，无法共同生活，两愿离婚，且在离婚愿望的表达上夫妻双方都有机会，既有男方发起的情况，也有女方主动求去的情形。具体到唐代实际生活中的和离，则更为灵活。通过对唐代敦煌放妻书的考察可以看出，[5]放妻书中始终贯穿着一个“和”字，再嫁不是什么丢丑之事，一般不会和耻辱感相联系。由于婚姻是以夫家为居住地，一个“放”字用得极为贴切，放妻归宗，使妻子从原来失意的婚姻束缚中解脱出来，获得再选择的机会，很能体现给妻子自由的和离实质，当然也使男人从婚姻的束缚中解放出来，达到“放妻书”所描述的情形，“各还本道”，而不仅仅“强调妻对夫的人格依附。”{1}(P.59)同时，“放妻书”也很好地避开了“弃书”、“休书”那些带有负面性的字眼。放妻书中格式化的语言肯定有溢美之词，未必就是生活中和离的真实情况，未必每一个和离的男女都这么豁达，但这一定是唐代和离的要求。正是因为在实际的婚姻生活中存在各种各样的和离情形，才会有对放妻书的需求。为了便于离婚双方的操作，特别是文化程度比较低的庶民百姓，这些格式化的放妻书应运而生，便利离婚双方以此为程式进行操作。这说明唐代以来社会上确实有夫妻因感情不合而离婚的事实，而非“作为七出、义绝离婚的一种变通形式或掩饰形式”。{1}(P.59)。

　　在两相情愿的实际离婚中，除了如放妻书所显示的“文书一般要载明归还妻子陪嫁之财”，“有的还要写明给予妻子一些补偿金或抚慰金”外{1}(P.59)，在清代的民间惯例中更有女方给予男方赡养金：

　　九江县民间习惯，每有因妻与其夫不睦，两相情愿合议离婚者，惟须请中说合，由妻给予夫赡养金若干，经其夫书立允许脱离字一纸，载明离异情由，及赡养金额数，交付其妻收执，以为合议离婚之证据，嗣后，双方即永久脱离关系，与裁判有同一之效力{14}(P.883)。

　　此例中的两个情节值得关注：“妻给予夫赡养金”和“夫书立允许脱离字一纸”。男方只有在获得了赡养金，才放妻子归宗，使其重获自由身，立书“以为合议离婚之证据”。此书可谓“放妻书”的翻版。实质上，无论哪一方接受补偿金或者赡养费都不影响和离的事实存在：夫妻不睦，两相情愿而合意离婚。

　　四、和离愈至后世愈益成为民间离婚的主要方式

　　和离作为一种独立的离婚形式，随着社会的变迁，在实践生活中呈现截然相反的两种发展路径：对于皇室宗亲和官员的和离行为，则愈至后世愈不断从实体上和程序上加以限制，如宋代实行宗室和离审查制，清代实行官员和离削去诰封制，[6]致使见诸史料的和离情况越来越少见。相反，对于民间的和离，国家则基本采取放任的态度，和离逐渐成为离婚当事人选择的主要方式。

　　就上层贵族社会而言，无论实体上，还是程序上，对于特定主体，特别是官员和离的法律限制，其根本目的都在于通过限制官员的和离，以发挥其父母官的表率作用，达到禁止任意休妻的目的。一旦为官之后，男人在政治上的强大使其拥有了更多的支配能力，地位上升，更容易贵而弃妻。因此，只有限制官员的和离，才可能使官员真正做到“贫贱之知不可忘，糟糠之妻不下堂”（《后汉书·宋弘传》），进而达到倡导良好的婚姻法文化和公共道德的目的。宋代从宗室阶层开始限制和离，把离婚当做一件不体面的事，不能随便谈离，司马光曾以此教训子孙：“夫妻以义合，义绝则离，今之士大夫有出妻者，众则非之，以为无行，故士大夫难之”{9}(P.595)。明清时期进一步把理学奉为官方哲学，在上层社会确实起到了节制欲念，强化贞操意识，限制离婚的作用。随着离婚耻辱感的强化，离婚往往意味着人生的失败，限制离婚的社会环境已经形成。再加上清代和离涉及到呈吏部削去诰封，官宦之家不到万不得已，是不会选择离婚的。更何况有纳妾制度可以弥补夫妻不和的空缺，官宦们也不会轻易地主动选择离婚。对于正妻来说，只要男方家庭能够保障自己衣食无忧，为自己提供一定的社会地位和尊严，她们一般也不会主动选择离婚。因此，官员的和离事例，明清以后见诸史料的记载越来越少。

　　上层之家毕竟在整个社会中只占据极少部分，普通人家才是社会的主体，他们多是一夫一妻制的婚姻模式。特别是寻常百姓的婚姻生活更不似士绅豪族那么复杂。一旦夫妻之间不和，在无法通过其他方式排遣、化解矛盾的情况下，也会求助于两愿离婚的方式解决问题。所以，和离逐渐成为民间离婚的主要方式。

　　虽然和离有其特殊性，仅仅涉及夫妻之间的不合与两愿离婚，相关文献对此记载不多，但近几年发现的中央和地方档案弥补了这方面的欠缺，为我们提供了更加丰富的材料。囿于篇幅所限，此处仅仅以清代“刑科提本婚姻奸情类”的档案资料为例分析。[7]就笔者的阅读视野来看，刑科提本材料中引述的离婚案例以和离为主，其它缘由的离婚案例很难觅到。除了江西安义县周元炳案与和离无关，是因为周元炳之妻刘氏不能生育，周元炳意欲休弃外，[8]其余的婚姻类案件，当事人一旦谈起离婚原因，皆因彼此“情不相得”，导致矛盾四起，无法共同生活，几乎是清一色的夫妻不合而离异。无论男方，还是女方，他们都会首先谈到夫妻关系及其矛盾、冲突，几乎没有涉及家长或其他亲属的冲突。较之于七出、义绝而言，和离更为常见。足见，夫妻关系越来越受到重视，从某种程度上已经超过了对家族关系的考虑。伴随着对夫妻关系的重视，夫妻双方都会把对婚姻生活的期望建立在对方的行为表现上，夫妻矛盾的表现也更为明显。因此，无论法律规定，还是具体的婚姻生活中，和离的作用不可替代。当夫妻情不相得而离婚者，国家不予以处罚。在国家干预与夫妻情分的权衡中，国家干预让位于夫妻情分的考量，和离意在发挥夫妻自身的调整功能。

　　在清代中央及地方档案中，因为夫妻不和而引起的离婚事件成为目前可以见到的离婚案件中的主流，和离逐渐成为婚姻解除者的主要选择，昭示出和离制度符合婚姻法制的发展趋势。从社会发展的角度来看，这是一种进步的表现，体现了婚姻生活自身的要求。

　　余论：

　　婚姻合好两姓，成婚必须有两个家庭的家长主婚，婚姻方为有效。这更多表现在婚姻的成立。一旦结为夫妻之后，首先是夫妇二人朝夕相处、共同生活。无论这个家庭多大，这个家族多旺，都无法否认这一点。所以，在离婚时一定会涉及到夫妻双方的情分、感受甚至利益。和离立足于夫妻双方，既不涉及七出情形，也不关联义绝行为，只考虑夫妻能否和睦相处。可见，立法者在维护家族利益和国家秩序的同时，看到了夫妻共同生活的事实，承认夫妻情不协和，两愿离婚。在七出、义绝之外，中国古代离婚制度给了夫妻表达个人意愿的空间，从而使离婚制度环环相扣，形成了家庭、国家、个人三位一体的内在结构，体现出离婚制度体系的“综合性、适应性和典型性”。{15}

　　和离作为离婚的合法要件，不仅是存在的，而且是独立的，并且疏通了释放夫妻矛盾的渠道，使其不至于过度压抑而导致过激行为的出现，从而有碍家族乃至社会的和谐。正因为考虑到夫妻情分，才使得法定离婚制度的调节功能更加全面并切合实际。即便和离产生于男尊女卑的社会环境中，不可能实现真正的平等协商，但随着时代的变迁，曾经对和离起阻碍作用的理念已经失去了效用，有些甚至走向社会发展的反面，成为制约社会进步的阻力，注定要遭到淘汰。从本质上看，只要具备了“情不相得”、“不相安谐”、“两愿离者”的立法要求，肯定也契合“感情破裂”的现代标准。与现代离婚法如此暗合的唐代和离，集中体现了先贤的法律智慧。它不仅开后世律典有关和离立法的先河，而且“对近、现代婚姻立法所产生的影响却是不可忽视的。近代中国的立法在世界上较早肯定‘两愿离婚’制度固然与这一传统密切相关，……历史传统对婚姻心理及社会实践的影响，无疑也不失为一个重要因素。”{16}(P.270)也许，正是因为在男女不平等的社会文化中，千余年前的古人能够建构出如此吻合现代理念的离婚制度，愈加显得弥足珍贵。既然和离的价值及其蕴含的理性和智慧难以忽视，那么借鉴先人制度设计中的精华之处，远比求全责备更有意义。




【作者简介】
崔兰琴，单位为浙江工商大学。


【注释】
[1]原文参见范依畴：“中国古代的‘和离’不是完全自由的两愿离婚”，载《政法论坛》2011年第1期，第53 -60页；人大复印报刊资料《法理学法律史》2011年第4期。
[2]笔者对于唐律条文的理解，首先得益于在中国政法大学读博士时导师徐世虹教授的唐律读书会，激烈的讨论使笔者获益匪浅。而具体的分析则承蒙北京大学法学院博士生张传玺的不吝赐教，在此谨表谢意。当然，文中谬误之处，皆由笔者自负。
[3]由于笔者的阅读视野有限，肯定无法包括所有的和离事例，这不得不说是一大缺憾。和离事例详见拙作：“中国古代法上的和离”，载《法学研究》2010年第5期，第175-178页。
[4]分别参见“刑科提本·婚姻奸情类”，议政大臣阿桂等，53·10·24;“刑科提本·婚姻奸情类”，山东抚长麟，53·8 · 4。
[5]唐代敦煌放妻书的诸多格式及其分析，参见拙作：“中国古代法上的和离”，载《法学研究》2010年第5期，第176-177页。
[6]有关限制官员和离的规定，参见拙作：“中国古代法上的和离”，载《法学研究》2010年第5期，第173-174页。
[7]《刑科提本》婚姻奸情类的相关案例，参见拙作：“中国古代法上的和离”，载《法学研究》2010年第5期，第177-178页。
[8]《刑科提本·婚姻奸情类》，议政大臣喀宁阿等，54·5·12。


【参考文献】
{1}范依畴：“中国古代的‘和离’不是完全自由的两愿离婚”，载《政法论坛》2011年第1期。
{2}崔兰琴：“中国古代法上的和离”，载《法学研究》2010年第5期。
{3}王明德：《读律佩觿》，法律出版社2001年版。
{4}沈家本：“刑统赋解”，载《枕碧楼丛书》，中国政法大学法律古籍整理研究所整理标点，知识产权出版社2006年版。
{5}沈之奇：《大清律辑注》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版。
{6}崔兰琴：“中国古代的义绝制度”，载《法学研究》2008年第5期。
{7}沈家本：“历代刑法考”，载《寄簃文存》，中华书局1985年版。
{8}陈顾远：《中国婚姻史》，文艺出版社1987年版。
{9}陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局1990年版。
{10}董家遵：《董家遵文集》，中山大学出版社2004年版。
{11}戴炎辉：“中国固有法上之离婚法”，载戴炎辉：《传统中华社会的民刑法制》，财团法人戴炎辉文教基金会1998年版。
{12}向淑云：《唐代婚姻法与婚姻实态》，商务印书馆1991年版。
{13}史凤仪：《中国古代的家族与身份》，社会科学文献出版社1999年版。
{14}前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录（下）》，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版。
{15}郭成伟、崔兰琴：“兼顾与衡平：中国古代离婚制度的体系特质”，载《中国政法大学学报》2010年第4期。
{16}陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1996年版。