最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示

最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复
（2009年7月20日，（2009）行他字第12号）
湖北省高级人民法院:
你院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。
此复。
近来，劳动争议案件中的疑难问题层出不穷，其中一部分具有共性。对于这些具有共性的问题该如何处理，是法官和劳动争议当事人需要面对的“难题”。
一、待岗期间的劳动者能否与新的用人单位建立劳动关系？
对这一问题的不同回答，反映了当前劳动法理论和实务界对于同一劳动者能否与两个以上的用人单位建立劳动关系，即是否存在双重劳动关系有不同的认识。
笔者认为，根据《劳动合同法》第38条第4项以及《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条的规定，我国的法律、法规并未彻底否定双重劳动关系的存在。因此，在当前的形势下，如果原用人单位在某些特殊情况下无法为劳动者提供工作岗位，为保护劳动者在认定工伤、享受工伤保险待遇等方面的权益，应当允许劳动者与新的用人单位建立劳动关系。即除了非全日制下存在双重劳动关系以外，应当有条件地承认双重劳动关系的存在。
这些情形主要包括：1.停薪留职；2.国有企业职工内退、下岗或待岗；3.用人单位经营性停产放长假人员。上述劳动者与新的用人单位发生用工争议的，应按照劳动关系处理。
二、用人单位违法解除劳动关系，劳动者同时主张未签订劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金，在双倍工资得到支持的情况下，法院是否还应支持关于解除劳动合同赔偿金的主张？
对上述问题，一种意见认为法院支持双倍工资之后不应再支持赔偿金。理由是双倍工资已经是对用人单位的一种惩罚，不应该对用人单位进行双重处罚。且依据法律规定，只有违法解除劳动“合同”赔偿金，并未规定有违法解除劳动“关系”的赔偿金。
另一种意见认为应该支持，理由是上述两种责任是针对不同的违法事实，重复适用并不冲突，且违法解除劳动合同赔偿金理应包括违法解除事实劳动关系的赔偿金。
我们同意第二种意见，理由是：虽然按照第二种意见处理的案件结果对用人单位会形成较大的经济负担，但这是《劳动合同法》的明文规定，法院在具体案件审理中应当严格执行《劳动合同法》。这种处理结果如果对用人单位不够公平，也是立法原因形成的，应该通过修改法律的方式来解决。
三、劳动者于2008年之后入职，发生纠纷时劳动者主张的双倍工资期限超过11个月，法院是否支持？也就是说，未签订书面劳动合同达一年以上的，用人单位是否应继续支付一年以后的双倍工资？
有一种意见认为，依据《劳动合同法》第82条第2款的规定，一年后若用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应继续支付双倍工资。
笔者认为，综合《劳动合同法》第82条第2款以及《劳动合同法实施条例》第6条、第7条的规定，双倍工资最多仅应该支持11个月，一年后应视为双方订立无固定期限劳动合同。由于订立无固定期限劳动合同已经较好地保护了劳动者的权利，故再让用人单位支付双倍工资既没有法律依据，也显失公平。
四、用人单位和劳动者双方就违法解除劳动合同设定违约金条款，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金又主张违约金的情况该如何处理？
对上述情形，有观点主张，民事活动应遵循当事人意思自治原则，应该按照双方约定的违约金处理。
另有观点主张，应该遵循最大限度保护劳动者权益的原则，对于违约金和赔偿金而言，应该选择数额高的项目支持劳动者的请求。
我们认为，上述观点均有一定道理。根据《劳动合同法》第22、23、25条的规定，除了在法律规定的两种情形下，用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担违约金的形式。从当事人权利义务相对等出发，在发生用人单位违法解除劳动合同情形时，劳动者一般应依法主张赔偿金。但是，如果劳动合同约定的违约金明显高于赔偿金的，劳动者也可以主张违约金。
五、劳动者在非试用期未提前三十日提出辞职，用人单位不同意的，如何确认劳动关系解除日期？用人单位可否要求劳动者赔偿？
我们认为，《劳动合同法》关于劳动者辞职需提前30日提出的规定是为了保护用人单位的用工权益。在前述情形下劳动者提出辞职，用人单位不同意的，劳动者应当在提出辞职后继续上班，待30日期限届满时，双方劳动关系解除。用人单位证明劳动者拒不上班的，应认定双方劳动关系在劳动者离岗时解除。劳动者未提前30天通知即离职的，因工作交接未完成等原因造成用人单位经济损失的，用人单位有权依据《劳动合同法》第90条的规定要求劳动者承担赔偿责任。
六、试用期内，用人单位可否与处于“三期”的女职工解除劳动关系？
我们认为，《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。同时，《劳动合同法》第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。
综合上述规定，我们认为，处于“三期”的女职工如果在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，用人单位以女职工处于“三期”为由认定其不符合录用条件的除外。