损害额认定制度研究

【出处】《清华法学》2012年第2期
【摘要】在损害赔偿诉讼中，往往会出现损害事实的发生得以证明，而损失大小难以证明或不能证明的情形，此时如何确定损害赔偿数额即成为难题。对此，德国、日本等国家和地区的民事诉讼法确立了损害额认定制度，通过降低法官心证标准和赋予法官裁量评价权来实现对主张者的权利救济，以此实现实质公平。目前，我国民事实体法中确立了相关规则，但由于缺乏民事程序法上的规范和补强，并未产生很好的实践效果。因此，需要在《民事诉讼法》中确立损害额认定制度，相应减轻权利主张者的举证负担，以此发挥损害赔偿制度的权利保障功能。
【关键词】损害额认定；证明责任法则；证明度减轻；裁量评价
【写作年份】2012年


【正文】

　　在损害赔偿诉讼案件中，无论是基于侵权还是违约所产生的请求权，根据证明责任法则，[1]权利主张者应当就损害的发生以及损失大小（或损害额）等要件事实承担主张和证明的责任。但损害赔偿事件中，损害的发展具有变动性、难确定的特质，损失大小的确定成为受害人诉讼上的重大负担。受害人“纵使能证明损害发生，但无法达到能证明损害额的证明度的情况下，法院还是不能认定损害赔偿请求权”，[2]此时法院依据证明责任法则驳回原告诉讼请求则显失公平。对此，德国、奥地利、日本等国家和地区已经在其民事诉讼法中确立损害额认定制度，并且理论研究也相当成熟。目前，我国仅在《专利法》、《侵权责任法》等实体法中确定了相关规则，但《民事诉讼法》没有相应的规定，这使得司法实践对上述情况的处理方式不统一，实践效果有限。基于此，有必要从比较法视角对损害额认定制度进行系统研究，也为我国《民事诉讼法》中确立损害额认定制度做必要的准备。

　　一、损害额认定制度的界定

　　损害额认定，德语中称为“Schadensschatzung”，日语中称为“损害额の认定”，[3]我国台湾地区称为“损害数额酌定”、[4]“酌定损害赔偿额”[5]或“损害数额认定”，[6]指的是在损害赔偿诉讼中，如果损害事实确实已经发生，但权利主张者难以证明或无法证明具体损失大小的时候，从诉讼公平角度出发，赋予法官根据言词辩论情况和证据材料对该损害赔偿数额作出裁量的制度。损害额认定制度最早在德国1877年《民事诉讼法典》中确立。随着不少国家和地区对《德国民事诉讼法》的追捧，损害额认定制度也为不少国家和地区所移植和本土化。奥地利、日本以及我国台湾地区都对该制度有规定。

　　1877年德国制定民事诉讼法典时确立损害额认定制度。就该制度立法目的来看，“《德国民事诉讼法》第286条（自由心证）[7]规定了附具体理由的责任和高度的证明度，但这给含有较多假定要素的损害额的证明带来了困难，有妨害损害赔偿请求权实现之虞。为此，第287条第1款试图通过扩张裁判官的裁量，缓和第286条的要求，确保损害赔偿请求权的实效性。”[8]因此，在损害赔偿诉讼中引入特别的自由心证制度，将若干待证要件事实的证明度降低，赋予法官证据调查等权力。《德国新民事诉讼法》第287条第1款项规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争论时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。应否依申请而调查证据、是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度，都由法院酌量决定。法官就损害和利益可以讯问举证人。”[9]

　　《奥地利民事诉讼法》第273条第1款规定：“认定了当事人的损害赔偿或利益返还，但应当支付的损害数额或应当返还的利益额存在相当的证明困难或不可能证明时，裁判所可以依申请或依职权，综合考虑当事者提出的证据，遵循自由心证主义原则，确定数额。在确定数额之前，可对当事者进行宣誓询问。”[10]

　　日本在1996年修订民事诉讼法时确立了损害额认定制度。不过，在立法修订过程中也有较大的争论。1991年日本法务省民事局参事官室公开发表“关于民事诉讼称的检讨事项”中指出，“损害赔偿请求诉讼中，虽然认定了损害的发生，但从损害的性质上来看，对于损害额的举证极为困难时，法院可依据合理的裁量认定损害额”。[11]1993年，法务省民事局参事官室公布的“关于民事诉讼程序的改正要纲试案”中提出，“在认定了损害发生的场合，但从损害的性质上来看，损害额的举证极为困难时，法院可在评价全部情事的基础上确定相当的损害额”。[12]最终1996年修改时，参照“关于民事诉讼程序的改正要纲试案”，在《民事诉讼法》第248条规定：“在承认损害确已存在的情况下，由于损害的性质决定了证明其损害金额极其困难时，法院可以根据口头辩论的全部旨意和证据调查的结果，认定适当的损害金额”。[13]

　　我国台湾地区在2000年修订的“民事诉讼法”第222条第2款规定：“当事人已证明确实存在损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额”；“法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背伦理及经验法则。得心证之理由，应记明于判决。”

　　从以上国家和地区的立法来看，确立损害额认定制度都是从实质公平的角度出发，结合损害赔偿事件中损失的不确定性和易变性特点，在损害的发生得以证明、损失大小的难以证明或无法证明下，立法上给予特别的程序保障，实现对权利主张者损害赔偿请求权保护。

　　二、损害额认定制度的法律性质

　　（一）关于损害额认定制度法律性质的争论

　　以上国家和地区在立法条文上具有一定的差异性，但实质内容基本上一致，除德国外，都确立了在损害事实存在的前提下、损失大小难以证明或不能证明时，法院依职权认定损害数额的制度。不过，理论界对损害额认定制度法律性质有较大的争论，目前主要有以下三种学说：

　　1．证明度减轻说

　　该学说认为，损害事实的发生与损害额的认定，都属于事实证明的范畴，需要法官根据自由心证来认定事实。损害额认定制度将损害额的证明度从一般事实证明所必需的高度盖然性降低至优势盖然性。根据该学说，法官若认为承担证明责任的当事人极难出更高程度的证明时，尽管其并未完全确信，但估计存在此额度的损失时，即可对此损害额度予以认定。在德国，该学说占据通说地位。[14]而且，德国、日本以及我国台湾地区在“民事诉讼法”中将损害额认定条款放置在“自由心证”条文之后，因而不少学者在解释损害额认定条款时，主张该学说。[15]

　　除此之外，有学者主张举证责任减轻说，认为“与认定一般的‘损害额’的必要举证程度相比，本条（《日本民事诉讼法》第248条）是在一定限度内减轻了原告的举证责任。”[16]而所谓的举证责任的减轻，“是对难以证明的事项，采取合理立法技术或替代方法，减轻当事人的证明难度，以满足个案的妥当性要求，追求当事人之间的实质正义。”[17]由此可知，举证责任减轻是证明度减轻的必然结果，因而，举证责任减轻说应当划归于证明度减轻说的范畴。

　　2．裁量评价说

　　相对于证明度减轻说，该学说认为法官对损害额的认定，并非自由心证主义支配下的事实认定，而是法官所作出的法律评价，即应当属于法官裁量的法律问题。[18]该说具有扩大损害额认定制度适用对象的作用。根据该学说，当事人仅对损害事实承担主张责任和证明责任，对损害额不承担证明责任。法官应当对损害赔偿数额作出相应裁量。这不可避免地扩大了法官裁量权，对此，有学者认为该法院裁量权并非为自由裁量，法官不能恣意擅断，应受相当性和必要性的制约，须根据证据资料、全辩论趣旨及经验法则等诸般情事作出公平合理的判断。[19]

　　3．折中说

　　该学说认为，损害额认定条款包含了证明度减轻和自由裁量二重涵义，即试图通过对损害额的裁量性评价来减轻证明度。[20]易言之，一方面减轻损害额证明的原则性标准，另一方面将认定损害赔偿数额的判断权委任给法院。

　　（二）对损害额认定制度法律性质的评价

　　通过以上分析可知，损害额认定制度法律性质争论的核心在于法官对赔偿数额的认定究竟是事实证明问题还是裁量评价问题。产生以上争论的根本原因是三种学说对实体法中“损害”涵义认识的不同。目前，对“损害”主要有三种学说：

　　1．差额说

　　该说认为损害是“被害人因该特定损害事故所损害之利益。该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。”[21]差额说将损害种类或项目原封不动地确定人损害赔偿范围，然后再原封不动地转移至损害额算定的程序，所以从现象上来看，损害赔偿范围的确定与损害额的评定是同时进行的，因而证明度减轻说与差额说相调和。[22]

　　2．组织说

　　该说认为损害是“行为人的行为给受害人造成的一种不利益状态，要根据受害人受到法律所保护的利益遭受侵害以后，客观上遭受的损失予以确定”。[23]该说认为不利益的事实状态自身即为损害，损害种类或项目不过是为了评价损害的金钱换算的间接事实或认识根据而已，赔偿数额的评定应当属于法院裁量权的范畴。[24]该学说将损害赔偿范围与损害额的算定在诉讼过程中严格区别开来。从诉讼法与实体法相衔接角度，法律评价说是建立在组织说基础上的。

　　3．损害事实说

　　该说认为，损害是指被害人所主张的其所遭受的不利益的事实。被害人所主张的不利益的事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结而已。[25]该学说实质上是从诉讼过程角度分析损害的性质，将损害的认定分为两个方面：被害人所主张的其所遭受的不利益的事实和法院判决认定的、转化为金钱来赔偿的“损害”。前者属于事实认定问题，后者属于法律判断问题。损害事实认定与损害事实转化为金钱评价是紧密联系的。因而，折中说与损害事实说相吻合。

　　从上分析可知，差额说、组织说都存在非此即彼的“偏激”倾向，而没有认识到法院裁判对“损害”认定的具体过程；损害事实说认识到诉讼过程中，法官需要认定客观存在的损害事实和对事实进行金钱评价两个方面。对此，笔者支持损害事实说，相应也主张损害额认定制度是证明度减轻和裁量评价的结合。在损害额事实难以证明或无法证明的情况下，法院确定损害赔偿数额需要经过事实认定和赔偿额裁量评价双重程序，事实认定是赔偿额裁量评价的基础：

　　一是事实认定方面。以侵权责任为例，其损害赔偿构成要件包括侵权行为、损害和因果关系。其中，损害又可分为损害成立和损失大小两个方面，相应因果关系可分为：①侵权行为与损害发生之间的因果关系，即责任成立的因果关系；②侵权行为与损害赔偿范围之间的因果关系，即责任范围的因果关系。前者是损害赔偿责任成立问题，后者则是损害赔偿责任范围问题。[26]不过，以上构成要件都属于当事人应当加以证明的要件事实。在损害发生得以确定、损失大小难以证明情况下，损害额认定制度要求法官降低其心证标准。即便法官对损失未完全确信，但依评估认为有此损失时，即可就该损失大小予以认定。同时，精神损害赔偿中的损害事实和损害程度也是待证事实问题。法官在计算精神抚慰金时，应当考虑受害人的被害程度、侵权人的侵权行为、过错程度等情形，这些情形具有认定对象事实，并具有推断精神损害是否存在及损害程度的间接事实的作用。这些情形需要权利主张者提出证据进行证明，并在此基础上由法官判断精神损害的有无以及程度。依此类推，在其他侵权损害赔偿事件中也可以得出该结论。

　　二是赔偿额裁量评价方面。目前，金钱赔偿是最重要的损害赔偿方式。通常而言，在损失大小事实得以证明的情况下，损害赔偿数额也相应直接得出。但是，在损失大小难以证明或无法证明情况下，法官以降低证明标准的方式形成内心确信。此时法官心证程度不高，也就必然要求法官对赔偿数额做合理裁量。例如，在精神损害赔偿中，虽然精神损害的程度等事项得到证明，但不能直接据此判断精神抚慰金的数额。精神抚慰金的评定需要将精神损害用金钱来换算，这即属于事实认定框架以外的法的评价问题。

　　可以说，证明度减轻与裁量性评价并非相互排斥，而是互为补充。在证明度高的情况下，裁量性评价适用的余地相对较小；证明度低的情况下，裁量性评价适用余地相对较大。这种性质上兼具证明度减轻和裁量性评价的损害额认定制度，一方面降低损害额事实的证明标准，避免因证明责任法则的适用带来实质上的不公，且承认损害额认定制度属于事实认定范畴，权利主张者应当尽其所能对损失大小的主张具体化和提供证据证明；另一方面承认法官裁量评价权，法官可以综合案情对当事人双方利益予以衡平，这既强调法官的裁量评价建立在事实认定基础之上，又防止法官恣意裁判或任意裁量。

　　三、损害额认定制度之具体展开

　　（一）适用范围

　　德日等国家和地区的立法条款表述上有所不同，在适用范围、条件等方面具有一定的差异。总体而言，损害额认定制度适用的对象是损害赔偿诉讼，适用范围系损害赔偿请求权，包括抚慰金、积极损害、消极损害等产生的赔偿请求权。[27]但是，该制度不适用于不当得利、无因管理以及违约金的请求权。

　　1．抚慰金

　　抚慰金从性质上而言属于无法提供证据证明具体损失大小的损害类型，因而在日本，对抚慰金是否属于损害额认定制度的适用对象存在较大的争议。[28]不过，有关抚慰金的评定，属于损害赔偿诉讼的重要类型之一，其也应当具备适用的条件。

　　2．积极损害

　　积极损害是因损害事实导致的既存财产的减少，如在交通事故中，伤残者的住院治疗费、后续治疗费等都属于积极损害。一般而言，积极损害较易证明，但司法实践中也经常出现一些疑难情况，如损害赔偿额的计算涉及很多方面，当事人可能对某些方面证据的收集、保存存在疏忽，在这种当事人非故意的情况下，法官可根据案件综合情况确定一定的赔偿数额。不过由于积极损害形式的多样化、复杂化，这便需要法官在司法实践中根据案情来适用损害额认定制度。

　　3．消极损害

　　消极损害是指因损害事实而导致权利人将来可能所获利益的丧失，即将来可能所获利益。因涉及对将来所获利益的证明，消极损害具有证明相对困难的特点。不过，为便于在事实认定的前提下解决法官计算困难的情形，对于长期性、经常出现的损害赔偿类型，不少国家和地区形成定额化的计算方法，如因人身侵权导致的伤亡赔偿的计算基本上都形成固定的计算方法。但是，在此之外还存在很多难以确定的类型，需要根据具体案情才能确定。

　　此外，德国、奥地利立法从诉讼经济和相当原则出发，进一步减轻证明的复杂性，将损害额认定制度的适用范围予以扩张。《德国民事诉讼法》第287条第2款规定：“在财产权的诉讼以及其他情形，当事人对于债权额有争执，如果要完全阐明一切有关情况有困难，而此种困难与债权的有争执的部分的价值比较起来，很不相称时，准用第1款第1句第2句的规定。”《奥地利民事诉讼法》第273条第2款规定：“同一诉讼主张中存在复数的请求的场合，与合计金额相关但并不重要的单个请求存在争议，与单个请求的价值相比，单个请求的证明存在不相当的困难之时，裁判所可按照前项（第1项）的规定，遵循自由心证主义原则做出相应判断”。

　　（二）适用要件

　　从以上法律条文可以看出，损害额认定制度的适用要件包括：

　　1．须有损害存在

　　从损害赔偿额酌定的立法来看，奥地利、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法所规定的适用要件基本一致，即在损害事实存在的前提下，如果权利主张者对损失大小不能证明或难以证明，法官可以就损害赔偿额予以酌定。《德国民事诉讼法》规定较为特殊，损害事实是否存在，法院也可以在考虑全部案情的情况下作出判断。

　　根据证明责任原理，在损害赔偿诉讼中，就损害赔偿请求权的要件事实，如侵权行为或违约行为、损失以及因果关系等，原则上由权利主张者承担证明责任，法官根据自由心证原则对该请求权的要件事实进行判断。如果权利主张者不能证明损害事实存在，原则上应当驳回其诉讼请求，不存在损害额认定制度适用问题。

　　2．损害额不能证明或难以证明

　　在损害赔偿诉讼中，经常会出现损害赔偿请求人遇到数额上的举证困难。这主要是因为损害赔偿事件中，损害具有易变性和非确定性的特点。一般而言，损害额难以证明或证明显有重大困难包括以下情况：①相较于争诉损害额的大小，举证所需费用显不相当而有失衡之情况。譬如，某建筑物因某次火灾而受有损害，但因该建筑物本身年久失修所致折旧损害部分与因该次灾害所致毁损部分，无从明确识别区分之场合；②由于欠缺市场性，以致颇难掌握其交换价值之情况。譬如，因火灾或水灾所致家具日常用品受损害之场合；③多数纠纷当事人介入事件中，颇难予以分别估算之情形。[29]④基于侵权行为产生的抚慰金赔偿请求；⑤因幼儿死亡而产生的期待利益赔偿请求。[3O]

　　（三）效果考察

　　损害额认定制度设置的目的是为了实现裁判公平以及避免当事人为证明某一事实而付出过高的诉讼成本，其兼具有证明度减轻和法官职权裁量评价的性质，相应地带来减轻当事人的主张责任、提出证据的责任和扩大法官裁量权的效果。

　　1．减轻与限定：以当事人自我责任为中心

　　(1)主张责任的减轻

　　请求数额的认定是法官判决阶段的问题，而诉状上损害数额的记载，则是原告诉讼请求特定化、具体化的要求。通常情况下，原告方提起诉讼，应当有明确的诉讼请求，尤其是给付之诉，要列明请求给付的数额。但是，在损害额认定制度中，由于原告对于损害额事实难以证明或不能证明，这时如果要求其对损害赔偿数额予以明确和具体，有违诉讼公平和诉讼经济。因此，德国、日本等国家和地区的民事诉讼法对权利人损害赔偿额的主张责任予以适当减轻。例如我国台湾地区“民事诉讼法”规定，在损害赔偿诉讼中，原告在起诉状中对金钱赔偿限定最低额，在庭审辩论后补充其请求。[31]主张责任的减轻，原告无需就损害做完整而无遗漏的陈述，其仅需就其所能提出的事实主张及存在的证据资料，若已有足够证据让法官对损失作出评估，原告即不至于因损害赔偿额主张不完全而遭到驳回。这实质上是在特殊情况下减轻当事人主张具体化义务。

　　(2)提出证据（举证）责任减轻

　　根据辩论主义和证明责任法则，当事人对其主张的事实原则上要提出证据加以证明，这是当事人自我责任使然。但依据损害额认定制度，当损害额事实难以证明或不能证明的情况下，法官可以根据生活经验等对损失大小予以认定。从法官心理层面，该制度是对法官内心确信所要求的证明标准的降低，但从法官对损害额认定的外在表现来看，直接体现为当事人提出证据责任的减轻。基于诉讼经济和效率的考量，德国、奥地利规定在对事实完全证明困难，且达到完全证明与争执部分价值很不相称的情况下，可以适用损害额认定制度。这是从比例相称的视角，扩大损害额认定制度的适用范围，直接减轻当事人提出证据的责任。同时，德国、奥地利立法允许法官根据情况调取证据、询问当事人等，以此减轻当事人之负担。

　　但是，原告主张责任减轻和提出证据责任减轻并非没有限度，也不意味着主张责任或客观证明责任的转换。负有证明责任的当事人仍应努力对案情作出可期待的具体化陈述和提供证据，如未尽该项义务，其所提事实呈现明显空泛的情况，法官即可能根据一般证明责任法则判决驳回其请求。

　　2．扩张与限定：以法官职权为中心

　　损害额认定制度的目的是减轻当事人的证明负担，实现诉讼公平，但同时不可避免地扩大了法官的裁量权。对损害额认定制度，邱联恭教授认为是诉讼与非诉法理的交错适用，实质上是将损害额事实非诉化处理，强化法官的职权探知，以此弥补因举证难而调整原告与被告之间的利害关系。[32]

　　不过，为实现损害额认定的正当性，德日等国家和地区都对法官裁量权予以限定，立法上几乎都要求法官心证的形成必须建立在综合考量证据和口头辩论基础上。[33]同时，还注重对当事人程序保障，“不过裁量权之运用虽属非诉法理，但其过程还是要赋予当事人有受程序权保障之机会，亦须防止发生突袭性裁判，譬如就裁量之结果要适时公开心证或表明法律见解，让当事人有辩论的机会”。[34]法官在进行裁量时，应当将斟酌的具体情况在判决理由中说明。如此，不但可以排除法官的恣意专断，提高损害额算定对当事人的说服力，而且将这种裁量看做是义务的裁量，为上级的事后审提供资料。[35]此外，为防止法官裁量范围过大和保障当事人程序利益，以上国家和地区立法对不同的损害赔偿请求进行类型化处理，并对损害赔偿数额表格化，如对死亡赔偿金评定上，都有一套程式化算定方法。

　　四、我国损害额认定制度的构建

　　经过多年的民事审判方式改革，“谁主张，谁举证”已经成为指导民事司法的基本准则。随着社会经济的发展，人身损害、环境污染、知识产权领域侵权事件增多，理论界和实务界开始认识到在此类案件中损失大小事实具有难以证明或不能证明的问题，如果依照该证明责任法则作出判决，将给受害人权利行使带来障碍。基于此，我国也出现对损害额认定制度的探索，打破以往“非黑即白”式的判断。

　　（一）我国对损害额认定制度的探索

　　1．损害额认定制度的实践

　　第一，实体法的探索。随着损害赔偿理论研究和实践的深入，以往“要么全有要么全无”式的判断已经不合时宜，从妥当解决纠纷出发，在知识产权、侵权责任等特定领域开始对损害额认定制度探索。2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》最早对损害额认定制度探索，[36] 2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就精神赔偿问题赋予法官裁量权，减轻当事人对此的举证责任。[37]2008年修订的《专利法》正式确立法定赔偿制度，该法第65条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”2009年12月26日颁布的《侵权责任法》借鉴《专利法》，在其第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”《侵权责任法》中确立法官损害额认定制度，进一步拓宽了该制度在我国的适用领域，为诉讼公平的实现提供立法支持。

　　第二，司法实践的探索。对于精神损害赔偿、知识产权中的损害赔偿以及人身损害赔偿中有关伤亡（残）补助金等，民事实体法已经就如何确定赔偿数额作出规定，实质上解决了损害额难以证明或无法证明的困局。但是，在这些领域之外出现损害发生得以证明、损失大小难以证明的情况时，审判实践对其处理方式不一，主要有以下方式：

　　①以调解方式结案。通常而言，损害事实得以证明、损害额难以确定的情况下，原被告双方都有一定的“心虚”，更具备调解的基础，因而法官会尽量在双方之间进行斡旋，争取调解成功。并且，这类事件相对而言属于疑难案件，法官裁判压力大，这也促使法官极力促成双方当事人达成和解，避免适用法律上的难题以及当事人上诉改判给自身业务考核带来的不利；②判决驳回原告诉讼请求。法官对损失大小的证明采取严格的证明标准，当事人对损失大小难以证明或无法证明的情况下，法官会根据“谁主张，谁举证”规则，判决承担证明责任当事人承担败诉的不利后果；③法官对损害赔偿数额予以酌定。这种情况下，法官会积极进行释明，必要时告知当事人进行鉴定、调取证据、现场勘验等，尽量确立合理的赔偿数额。在举证确实困难的情况下，法官会根据经验法则酌定损害赔偿额。[38]

　　2．损害额认定制度探索中存在的不足

　　以上立法和司法实践是对现实需求的回应，但仍存在较大不足：一是《专利法》、《侵权责任法》等实体法，适用领域特定，其他领域出现类似的证明不能的案件时，法官如何处理没有明确规定。司法实践中对此问题的处理方式不一，有违司法统一原则。二是实体立法赋予法官裁量权，但缺乏相应的程序设置，法官是否认定、是否调查取证都缺少相应的规则。法官从减轻自己工作压力以及趋利避害的角度，可能会随意适用损害额认定制度，忽视该制度适用的有限性和补充性。例如，在知识产权诉讼中，法定赔偿制度已经成为法官计算赔偿数额的常规方法。[39]

　　（二）损害额认定制度在民事诉讼法中的构建

　　目前，民事实体法领域已经对损害额认定制度展开较为深入的探索，避免了严格遵循“非黑即白”原则带来的不公，也为证明责任法则在民事司法中的适用提出新的课题。在此，我国完全具备在总结司法实践案例和借鉴德日等国家和地区相关理论基础上，在《民事诉讼法》中确立损害额认定制度。“必要时应允许判决避免‘要么全有要么全无’式的判断，可以像和解协议那样在当事人之间做出妥当性的利益安排。”[40]因此，依妥当解决纠纷的理念，在特定案件中当事人难以或不能对损失大小予以证明情况下，法官可以根据实际情况酌定赔偿数额。具体如下：

　　1．适用范围

　　损害赔偿案件具有多样化的特征，不宜对损害额认定制度适用范围做过多限制，可以用概括式方法笼统规定其适用对象。损害额认定制度适用对象应当限定为损害赔偿诉讼，包括一切损害赔偿请求权。不过，司法实践中需要法官以公平为标尺，根据具体案情作出裁断。

　　2．适用要件

　　一是损害确实存在。即损害事实的存在得以证明，法官对此已经形成内心确信，这是损害额认定制度适用的前提条件。将损害事实得以证明作为前置条件，主要是避免损害额认定制度适用范围无限扩大可能给现有证明规则带来冲击和导致实践的混乱。

　　二是损害额难以证明或无法证明。损害额难以证明或不能证明主要是根据争议事实的性质，权利主张者不能掌握相关证据以及可能不存在相关证据时，法官可以考虑降低证明标准并进行裁量。其中，“难以”证明主要是针对某些损害事实的证明超出当事人能力范围，如由于欠缺市场性，以致颇难掌握其交换价值之情况；“无法”证明是指某些损害事实发生，其结果完全无法以现有证据直接予以证明，如精神损害赔偿。

　　3．当事人的职责

　　损害额认定制度的确立，并不会免除当事人提出证据的责任和主张具体化义务。对此，权利主张者应当就其主张的权利积极提供证据加以证明，必要时可以申请法院调取证据。只有当其他手段都已经穷尽的情况下，或者法官认为如果一味要求当事人提供证据证明与损害赔偿额不相称的情况下，可以适用该制度。在此过程中，当事人认为损失大小事实不能证明或难以证明时，可以申请法官进行证据调取或现场调查；当事人也可以要求法官对证据采信、法官心证程序等适时公开，以便当事人能够与法官进行事实上和法律上的对话交流，避免突袭裁判。

　　4．法官恣意的防止

　　一方面，根据不同案件的性质，在实体法上探索相应的损害额评定的方法，逐步实现法官酌定因素及计算损害赔偿项目的类型化、定额化。例如，目前在知识产权领域立法中确立法定赔偿制度，人身损害赔偿中的伤残赔偿金、死亡赔偿金等，实现计算项目的类型化和定额化，可以缩小法官的职权裁量范围，也符合法的可预测性和程序的安定性要求。对于其他类型的损害赔偿请求权，因立法不能穷尽预测一切，也只能在遇到类似情况时，法官根据经验法则以及公平正义的道德感予以认定。对此，最高人民法院可以案例指导制度，逐步实现某种类型损害赔偿案件的赔偿额认定上的一致性，实现法律适用的统一性。

　　另一方面，判决文书心证公开，要求法官在判决理由中载明事实认定的主要内容及评价的主要内容，要体现法官心证的推导过程，不能简单以“根据当事人提供的证据以及庭审辩论的情况”为由作出裁断。在此，需要根据不同的裁判对象予以不同的处理：如果是积极损害和消极损害赔偿案件，由于具有证明的可能性，裁判中应尽可能对每个单项损害赔偿数额的得出予以说明；如果是精神损害赔偿案件，由于无法直接用证据证明，可以允许法官根据个案给出赔偿数额，但该数额要符合当地的经济水平，在社会的可接受范围之内。

　　5．与实体法相关规定的衔接

　　《在民事诉讼法》确立损害额认定制度后，将面临着如何与《专利法》、《侵权责任法》相关条文适用衔接的问题。其实，《民事诉讼法》中确立的损害额认定制度属于一般性规范，兼具有程序设置和事实认定的双重功能，也为实体法的适用创造条件。《专利法》、《侵权责任法》中有关损害赔偿额认定条款属于特别法的规定，法官作出的裁决既要符合程序法的规定，也要符合民事实体法的相关条文。

　　综上所述，可在我国《民事诉讼法》引入如下规则：“在损害赔偿诉讼中，当损害事实得以证明，损失大小难以证明或无法证明情况下，法院应综合言词辩论情况和所有证据，依自由心证确定损害赔偿额。审理过程中，法官应当及时进行释明，对于调取证据、鉴定等，法官可依职权确定；法院依自由心证判断事实真伪，不得违背经验法则；法官所得心证理由，应当在判决中公开。”

　　结语

　　损害额认定制度是横跨程序法和实体法两个领域的制度。《侵权责任法》的颁布是我国在探索损害额认定制度方面迈出的重要一步，不过其功能的发挥离不开程序法相应的规范和补强。因此，在我国未来《民事诉讼法》修改中，应当引入损害额酌定制度，以此减轻受害人的举证负担，避免发生因证明困难而沦为证明责任判决或损害填补不足等不公平现象。不过，以上论述只是一个初步性的研究，在此仅作引玉之砖，希望能够引起学界和实务界对该问题的更多关注，对损害额认定制度做更为深入的探讨，以便能够在《民事诉讼法》中构建起“本土化”的损害额认定制度。




【作者简介】
毋爱斌，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]根据通说，证明责任可以分为客观证明责任和主观证明责任。客观的证明责任是指无论什么样的案件，在案件事实真伪不明的状态下，由一方当事人承担败诉的不利后果的风险，又称结果意义上的证明责任；主观的证明责任是指当事人为避免败诉，需要就具有争议的事实提出证据进行证明的责任，也称为行为意义上的证明责任、提出证据责任。如果具体到举证责任与证明责任的关系，笔者认为举证责任即是主观证明责任的另一种称谓。为避免概念上的混淆，在本文中举证责任指的是主观证明责任，证明责任指的是客观证明责任。
[2][日]伊藤真：《民事诉讼法》（补订版），有斐阁2000年版，第304页。
[3][日]山本克己：“自由心证主义と损害额の认定”，载[日]竹下守夫编集：《讲座新民事诉讼法Ⅱ》，弘文堂1999年版，第301页。
[4]许士宦：“损害数额之酌定”，《台大法学论丛》2010年第1期。
[5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第34页。
[6]骆永家：“损害数额之认定”，《月旦法学杂志》2000年第4期。
[7]参见第286条第1款：“法院应当考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”
[8][日]春日伟知郎：“比较法か、ら见た损害额の认定”，载《民事证拠法论集：情报开示证拠収集と事案の解明》，有斐阁1995年版，第143页。
[9]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版2001年版，第71页。
[10]前注[8],[日]春日伟知郎文。
[11]前注[3]，[日]山本克己文。
[12]同上注。
[13]《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第93页。
[14]参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第843页；[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第263页。
[15]参见[日]松下淳一：“日本民事诉讼法中的证明责任”，载《“中日民事诉讼法的制度与理论比较”国际研讨会》（未刊稿）2009年9月；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第395页；邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2005年版，第67页；前注[3],[日]山本克己文。
[16][日]烟郁夫：“新民事诉讼法二四八条について：知的财产事件に适用される场合を念头にぉいて”，载原井龙一郎先生古稀论文集：《改革期の民事手続法：原井龙一郎先生古稀祝贺》，法律文化社2000年版，第494页。
[17]邵明：《正当程序中的实现真实—民事诉讼法理之现代阐释》，法律出版社2009年版，第342页。
[18]参见许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第244页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第52页。
[19]参见[日]三木浩一：“民事诉讼法二四八条の意义と机能”，载《民事纷争と手続理论の现在：井上治典先生追悼文集》，法律文化社2008年版，第415～426页。
[20]参见[日]伊藤真：“损害额の认定：民事诉讼法二四八条の意义”，载[日]原井龙一郎先生古稀：《改革期の民事手続法》，法律文化社2000年版，第56页；前注[4]，许士宦文。
[21]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。
[22]参见前注[16]，[日]烟郁夫文。
[23]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第126页。
[24]参见前注[16]，[日]畑郁夫文。
[25]参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第132～134页。
[26]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第187～191页。
[27]有关损害额认定制度性质的不同学说，对损害额认定制度的适用范围有不同的界定。
[28]参见前注[20]，[日]伊藤真文。
[29]参见前注[5]，邱联恭书，第38页。
[30]参见前注[20]，[日]伊藤真文。
[31]我国台湾地区“民事诉讼法”第244条规定：“起诉，应以诉状表明下列各款事项，提出于法院为之：一、当事人及法定代理人。二、诉讼标的及其原因事实。三、应受判决事项之声明。诉状内宜记载因定法院管辖及其适用程序所必要之事项。第二百六十五条所定准备言词辩论之事项，宜于诉状内记载之。第一项第三款之声明，于请求金钱赔偿损害之诉，原告得在第一项第二款之原因事实范围内，仅表明其全部请求之最低金额，而于第一审言词辩论终结前补充其声明。其未补充者，审判长应告以得为补充。前项情形，依其最低金额适用诉讼程序。”
[32]参见邱联恭：《司法之现代化与程序法》，三民书局1992年版，第327～328页。
[33]例如，《德国民事诉讼法》规定，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对损害额等作出判断；《奥地利民事诉讼法》规定，法官应综合考虑当事者提出的证据，遵循自由心证确定数额；《日本民事诉讼法》规定，法官应当根据口头辩论的全部旨意和调查证据的结果，认定适当的损害金额。
[34]民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1993年版，第326页。
[35]参见前注[3],[日]山本克己文。
[36]该规定第21条第2款规定：“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”
[37]该司法解释第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”
[38]为求证在损害事实得以证明前提下、损害额无法证明或难以证明时法官如何进行裁决，笔者对来自最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院的法官进行访谈。绝大多数法官认为在此情况下，会考虑对原告提出的有关损失大小事实的相关证据在一定程度上的认可，在此基础上确定一个合理的赔偿数额。不过，司法实践中以上三种方式都在适用，很难判断哪一种方式占据主导地位。
[39]参见上海市高级人民法院民三庭：“上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的司法实践”，《人民司法》2006年第1期。
[40]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第220页。