原告管辖权异议之分析与消解

【出处】《清华法学》2012年第2期
【摘要】原告认为法院无管辖权，其实质等同于对管辖权之诉讼要件的“自我否认”，故原告当然有权主张法院无管辖权。根据诉讼要件理论，在此种情形下，理论上法院应直接裁定驳回起诉而无需进行诉讼要件的审理。原告无需也不能通过为被告设定的管辖权异议制度实现救济，否则即进入错误的程序轨道。因此，原告是否能提出管辖权异议是一个伪命题，其根源在于混淆不同制度的目的，将一个本应在起诉制度中解决的问题错误地置入答辩制度的框架。
【关键词】原告管辖权异议；诉讼要件；起诉制度；答辩制度
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出与争论

　　管辖权异议，根据民事诉讼法的规定，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权，而由法院对当事人主张是否成立、法院是否有管辖权予以审查处理的程序制度。管辖权异议本来是民事诉讼法中一个相对较小且重要性不大的制度，但对该制度的争议却不可不谓大。据我国学者张卫平教授总结，争议主要集中在管辖权异议的客体、管辖权异议的主体、管辖权异议的程序、与管辖权异议相关的问题，而其中争议较大的问题是管辖权的主体问题，即谁有权提出管辖权异议：除了被告外，有的观点主张原告有异议权，有的主张无独立请求权第三人有异议权，有的主张有独立请求权第三人有异议权，有的甚至主张法院也有权提出管辖权异议。[1]

　　在这些观点中，有的主张不值一驳，如法院可以提出管辖权异议；有的主张似乎有违常识，但却需要认真对待，比如原告可提出管辖权异议。

　　我国学者章武生教授认为，原告在三种特定情形下可提出管辖权异议：第一种是原告误向无管辖权的法院起诉，受理后发现管辖错误，因此提出异议；第二种是诉讼开始后，被追加的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议；第三种是受诉法院认为被告提出的管辖权异议成立，或者依职权提出自己无管辖权，而将案件移送其他法院，原告对法院的移送裁定提出异议。[2]认为原告能提出管辖权异议主要有三点理由：一是民事诉讼法规定的是“当事人”有权提出管辖权异议，原告显然也是当事人，故原告有权提出管辖权异议；二是赋予原告以管辖异议权有助于法院纠错；三是法律规定原告可以对管辖权异议成立的裁定进行上诉，从实质上看，这就意味着原告对变更后的法院的管辖权有权异议。[3]

　　张卫平教授对上述三点理由一一进行了驳斥：其一，民事诉讼法规定的当事人是一种概括性规定，当事人有某种权利，并不自然表明所有的当事人都有该权利，而是否有该权利则应该看立法的目的和其他具体规定，故第一点理由不能成立；其二，异议权并非简单的纠错，如果是这样，所有的诉讼主体都应当有这样的权利，这样岂不是更有利于纠错吗？故第二点理由不能成立；其三，第三点理由是否成立要具体分析，根据《民事诉讼法》第38条的规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”该规定表明，在异议期间外不存在异议权的问题，因而原告有权论不能成立，在被告管辖权异议成立后原告对案件移送的异议，其实并不是管辖权异议，而是针对原受诉法院裁定的异议。[4]

　　不过，张卫平教授是针对原告能提出管辖权异议的理由进行的驳斥，最多只能证明这些理由并不充分，但并不能直接论证学者提出的上述三种情形下原告就不能提出管辖权异议。因而，虽然张卫平教授始终主张只有被告才能提出管辖权异议，但在同一篇论文中，他仍然不得不承认，从正当性的角度分析，其中某些观点并非没有道理，如诉讼开始后被追加进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议的情形；原告错误地向没有管辖权的法院起诉而法院予以受理的情形等。[5]但是，在他更早出版的教科书中则简要说明了原告不能提出管辖权异议的理由：由于原告主动地提起诉讼，从而选择了本诉的管辖法院，如果允许原告提出管辖权异议，无疑是对自己选择的异议；追加的共同原告也不能够提出管辖权异议，因为原告的起诉对其他共同原告有法律效力。[6]而另一些权威学者如我国学者李浩教授则持肯定观点，认为允许原告在特殊情形下提出管辖权异议，“既有利于充分保障当事人的诉讼权利，也有利于民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行”。[7]我国学者王福华教授也认为，赋予原告提起管辖异议的权利，是一种“应有之义”。[8]

　　无论是反对者还是肯定者，双方的理由似乎都非常充分：反对者有法解释学方面的依据，也有日常生活经验的依据；肯定者有法解释学方面的依据，还有正当性方面的依据。权威学者对这个问题是“见仁见智”。那么，原告方是否有权提出管辖权异议，这难道真是一个不存在确定答案的相对主义难题吗？

　　二、问题的思路

　　既然普通的文义解释无法解决这一困境，那我们不妨换一种视角：按照法解释学的常规预设，现行法理论上应该能够回答这个问题，也许只是我们尚未注意。由于被告必定是享有管辖异议权的，而原告是否享有管辖异议权尚存争论，以此为前提，遵循上述视角的常规的法解释学的提问方式是，在前述三种情形下，如果不赋予原告提出管辖异议的权利，是否依然可以在制度框架内解决问题？如果可以在制度框架内解决问题，满足原告的正当要求，则论证了原告不需要管辖异议权，法律也无需赋予原告管辖异议权，甚至赋予原告管辖异议权会是“画蛇添足”之举；如果无法在制度框架内解决问题，无法满足原告的正当要求，则认证了法律必须赋予原告管辖异议权，对《民事诉讼法》第38条的“当事人”的解释包括“原告”就是正当的。

　　不过，本文认为前一种假定是成立的，即在现行的制度框架内，并不需要赋予原告管辖异议权。论证的总体思路是：第一，民事诉讼中的起诉制度与答辩制度，是民事诉讼法分别保障原告诉权与被告诉权的基本制度框架，能够分别保障双方的诉权，而且这两个制度框架必须是双方当事人平等原则的反映；第二，由于起诉制度中已经赋予了原告选择管辖法院的权利，在答辩制度中则必须赋予被告对此进行反对的权利，这就是管辖权异议制度，该制度从属于答辩制度的框架；第三，因原告引起的管辖问题，理论上必然可在起诉制度的框架中得到更合理的解决，而根本无需“跨越”或者诉诸答辩制度中的管辖权异议制度，或者更严格地说，原告无权运用管辖权异议制度解决其本身面临的管辖权问题，否则不仅违反当事人平等原则，也会导致程序运作的“错乱”。以下就展开具体的分析。

　　三、“三种情形”的分析

　　（一）原告误向无管辖权法院起诉

　　在原告错误地向无管辖权的法院起诉，受理之后原告才发现管辖错误的情形下，原告当然有权主张法院无管辖权，但并不需要提出管辖权异议。

　　首先，由于法院具有管辖权是起诉的法定条件之一，而原告提出法院无管辖权时，就意味着原告在起诉后又自认为其起诉不符合法定条件。因此我们面临的首要问题在于，原告是否可以这样“自认为”？从事实上分析，尽管起诉是“重大事件”，但从“人非圣贤，孰能无过”的人之常情出发，原告在起诉时认为法院有管辖权，之后又发现自己认识错误，这种情形是可以理解的。因此，从诉权的视角分析，答案当然是可以的，这一点并不同于否定者的立场，但也非简单认同肯定者。不过，“自认为”意味着原告可以自由地声称自己发生认识错误，由于其“过失”地犯错与“故意”地犯错之间往往不易区分，即正当行使诉权与滥用诉权之间不易区分，而存在滥用诉权的危险，需要进一步规制。实际上，上述情形涵盖并超出了章武生教授的预设，即除了原告非故意地犯错，还存在原告故意向无管辖权法院起诉，受理后又声称无管辖权的情形。

　　其次，从自我否定起诉法定条件的视角切入，原告认为法院无管辖权，理论上等同于要求法院驳回起诉，根本无需通过“管辖权异议”程序即可得到圆满解决。如果仔细分析“管辖权异议”和“驳回起诉”两种运作路径，答案会更加明显：①如果按管辖权异议程序运作，原告必须在答辩期间提出，否则就无权提出，而如果按驳回起诉的程序，则并不限时间，原告可以随时主张。②如果按管辖权异议程序运作，法院必须审查原告的主张是否确实符合法律，因为原告声称法院无管辖权仍然可能发生错误；但是，原告的主张意味着其不愿意由该法院受理案件，无论该法院是否确实有管辖权，而假定法院不同意原告主张，原告仍然可以说—我就是认为你没有管辖权，退一万步，我撤诉还不可以吗？法院也得丧失其管辖权，故而，根据当事人处分原则，以撤诉制度为支撑，即便原告的主张是错误的，理论上也应该驳回起诉。

　　再次，从上文可知，撤诉也是原告可能的选择，但原告需要承担一定的诉讼费用，从原告对自己的错误负责的角度分析，这一点并非不公平，但原告通常并不愿意如此，理论上也不能强制原告撤诉，因此需要进一步论证“驳回起诉”的合理性。

　　理论上，在原告主张法院无管辖权时，根据职权主义和当事人主义的分野而有两种处理进路：①法院对原告的主张进行职权调查，如果原告的主张正确，则起诉自始不符合法定条件，法院应该裁定驳回起诉；如果原告的主张错误，即法院依法有管辖权时，此时法院根据原告的态度又有两种处理方式：一是告知原告法院有管辖权，原告无需对管辖权问题提出不同看法，如原告同意则撤回其主张；二是如果原告坚持主张法院无管辖权，则实际上相当于原告希望撤回起诉，法院应在告知原告主张的实际效果并遵循原告意见后裁定准许原告撤诉。②无论原告的主张是否正确，法院不对原告的主张进行职权调查，直接裁定驳回起诉。

　　从表面上看，第一种处理进路比较人性化，但体现了一种职权主义的“父爱”关怀；第二种则比较简单，体现了当事人主义的风格。但是，这里必须解决的前提问题是，法院是否有权对原告的这一主张进行职权调查？如果有权调查，则适宜采取第一种处理进路，如果无权调查，则应该采取第二种处理进路。

　　按照大陆法系的诉讼要件理论，受诉法院对本案是否有管辖权属于诉讼要件（即法院对本案作出实体判决的条件），而该要件属于职权调查事项。[9]据此，法院似乎应该有权对此问题进行职权调查，尤其是当事人已经对管辖权问题提出争议时更应如此。但是，我们应该注意属于职权调查事项与是否进行职权调查是两个不同的问题：根据日本民事诉讼理论，职权调查事项，从严格意义上分析，是指即使当事人没有提出主张、申请，法院也必须依职权予以斟酌，提出并调查等事项，其核心在于不以当事人提出主张和申请为必要条件，而法院虽可依职权提出某诉讼要件存在问题，但在资料收集上，却应当视不同的诉讼要件而分别采取职权探知主义或者辩论主义的方式 。[10]因此，即便属于职权调查事项，也不一定能依职权进行探知，这意味着有些诉讼要件即使法院提出疑问，也仍然受制于当事人意志。例如，根据德国民事诉讼理论，法院应当对诉讼要件“依职权审查”，但法院并没有调查权限，如果当事人提出的材料不足，则由当事人承担无证据的风险。[11]

　　因此，即便管辖权问题属于职权调查事项，日本民事诉讼理论也同时认为，在任意管辖问题上，应该采用辩论主义的方式收集资料；[12]根据日本学者松本博之的观点，任意管辖是当事人可以处分的诉讼要件，可以承认自认和拟制自认的效力，另外，对于否定具备诉讼要件的事实也不妨认可自认和拟制自认，[13]而本文论述的“法院无管辖权”正是否定具备诉讼要件的管辖问题。但是，上述观点针对的是被告方提出无管辖权的情形，此时采用辩论主义的方式收集资料或者直接承认原告的自认或拟制自认，而无管辖权是原告自己提出的又该当如何？举重而明轻，既然是原告自己提出的，法院就更不该介入了。

　　除了要认识到是否属于职权调查事项与是否进行职权探知是两个不同的问题之外，我们首先要考虑的是，提出不同意见的是哪一方主体。如果是原告自行否认诉讼要件，法院甚至无需对原告的自行否认是否符合事实和法律进行职权调查，因为一旦进行职权调查，就意味着对原告诉权的干预（在我国的制度框架下，是对原告不愿意起诉的干预；在诉讼要件的制度框架下，是对原告不愿意获得本案实体判决的干预）。故此，对于诉讼要件的不同意见的处理，思维的逻辑是首先看谁提出，被告可对所有诉讼要件提出不同意见，如果法院要自行提出则应该分析这些诉讼要件是否属于职权调查事项，而原告可以自行否认所有诉讼要件；其次，如果是被告提出，则法院应该视不同的诉讼要件而分别采取职权探知或者辩论主义的方式；如果是法院提出，法院同样应该视不同的诉讼要件而分别采取职权探知或者辩论主义的方式；如果是原告提出，则意味着原告“自认”其起诉不符合条件或不符合诉讼要件，法院得作出裁定驳回起诉（在我国的制度框架下）或者驳回原告的诉（在诉讼要件的制度框架下）。

　　所以，在原告主张受理法院无管辖权时，法院应当采取第二种处理进路，即不论原告的主张是否正确，法院都不得对原告的主张进行职权调查，而应该直接裁定驳回起诉。

　　直接裁定驳回起诉是理论上当然直接的结果，但在立法上未必需要如此选择。事实上，大陆法系国家的普遍做法是将案件移送管辖而非驳回诉。例如，按照《日本民事诉讼法》第16条的规定，缺乏国内管辖权的结果，是将案件移送有管辖权的法院而非驳回诉。[14]按照《德国民事诉讼法》第281条的规定，如果法院已经宣告管辖错误且收受案件的法院可以指定管辖法院时，该法院应“依原告的申请以裁定宣誓自己无管辖权，并且将该案件移送于有管辖权的法院”。[15]而按照我国《民事诉讼法》第36条规定，法院无管辖权的，也应该将案件移送有管辖权的法院。应该如何解释理论上的“驳回起诉”与立法上的“移送”之间的分歧？实际上，立法是从更现实的角度来考虑如何一次性地解决这一问题的。移送有管辖权的法院显然比驳回起诉更实际可行并节约诉讼成本，但在法解释学上，其实质是省略了“驳回起诉”这一环节，并省略了“原告向正确的管辖法院起诉”这一环节。例如我国《民事诉讼法》第111条第（四）项就规定，“对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉”，从侧面印证了这两个环节的存在。因此，“驳回起诉”是理论上当然直接的结果，“移送”则是理论上的当然结果在现实中的理想跳跃和延伸，两者并无本质分歧。因此，假定原告提出受诉法院无管辖权，并希望法院把案件移送到特定的有管辖权的法院审理，则法院的做法当然是移送；如果原告并不同意受诉法院意欲移送的法院，自己也不提出特定的法院，或受诉法院认为该特定的法院也无管辖权，则妥当的做法仍然是驳回起诉，由原告自行向他认为正确的法院起诉。因此，驳回起诉并非更优的处置办法，而是一种不得已、且无法最终解决问题的方法，仅仅是理论上直接的结论。

　　但是，裁定驳回起诉可能会面临以下一些问题：

　　第一，如果原告实际上是错误的，则驳回起诉的裁定从事实角度分析就是错误的，即原告的起诉实际上是符合条件的，法院应该对驳回起诉的原因进行职权调查，法院本来不应该驳回起诉。但是，如果我们从原告的起诉权优先于法院的任何职权之视角分析（即当事人诉权优先于法院的司法权），当事人的处分权应该优先于法院的职权调查，则可以认为这个错误是原告本身造成的，与法院无关，法院的裁定并无不妥，即便原告错了，法院也无权纠正。如果法院自行裁定驳回起诉，则法院显然应当进行职权调查，但如果驳回起诉实质上是原告自行认为不符合起诉条件而引起的，则并不等同于通常的驳回起诉。

　　第二，如果原告实际上是错误的，本案应当由该法院管辖，后原告再次就本案向该法院起诉，是否会导致法院对该案件不予受理？如果采取撤诉说则不存在该问题。日本民事诉讼理论通说认为，诉讼判决对于作为驳回理由的诉讼要件具有既判力。[16]但是，此类的驳回起诉与通常的驳回起诉并不相同，通常的驳回起诉需要经过法院的职权调查，而此种驳回起诉是建立在当事人处分权的基础上，未必与案件事实相符。因此，如果原告后来发现还是应该由原来的法院管辖时，他仍然有权再就该纠纷向该院起诉，法院不得以原告曾经认为该法院无管辖权为由而拒绝受理，因为“原告曾经认为受诉法院无管辖权”并不是不予受理的法定理由，而原告现在显然是认为“受诉法院有管辖权”，当然，此时受诉法院对是否有管辖权的问题可依职权作出更慎重的独立判断，而认为本院确实无管辖权时，则应裁定不予受理（但这并不是因为原告曾经出尔反尔），原告则可通过上诉的方式寻求救济。

　　（二）案件受理后被追加的共同原告对受诉法院管辖权提出异议的分析

　　对于此种情形，应当区分所有共同原告的态度而作出分析，如果最先起诉的原告认可被追加的共同原告的意见，即所有共同原告都认为受诉法院无管辖权，则按照前述讨论的“原告误向无管辖权法院起诉”之情形处理。如果最先起诉的原告认为有管辖权，而被追加的共同原告认为无管辖权，此时应该如何处理？实际上，此时问题已经被转化为“在必要共同诉讼中，如何处理共同原告之间的意见分歧”，因必要共同诉讼在形态上可以划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，而只有固有的必要共同诉讼才存在追加共同原告的问题，故本文理论上仅需要考虑固有的必要共同诉讼中的情形。但由于我国司法实践部门并不区分必要共同诉讼的各种情形（如是否必须共同诉讼、是否必须合一确定），故还是需要从广义方面考虑必要共同诉讼的形态，理论上应该包括固有的必要共同诉讼、类似的必要共同诉讼。

　　1．固有的必要共同诉讼

　　由于固有的必要共同诉讼存在“共同诉讼”之必要与“合一确定”之必要，故部分原告认为受诉法院无管辖权时，即便余下的共同原告坚持认为受诉法院有管辖权，也将导致原告整体不适格的状态，故法院应该驳回原告起诉。

　　当然，为保障必要共同诉讼的程序的顺利进行，在必要共同诉讼一方当事人发生内部争议时，应该运用“有利原则”进行处理：如果共同诉讼人中一人的诉讼行为对全体有利时，则效力及于全体共同诉讼人；如果是不利的诉讼行为，则不发生任何法律效果，不利的诉讼行为应该由共同诉讼人全体作出。何谓有利行为或者不利行为？根据日本民事诉讼理论，有利行为指能够胜诉的行为，不利行为指可能导致败诉的行为，具体而言，能够促使程序进一步展开的视为有利行为，而导致程序停滞不前的视为不利行为。[17]如果从这个视角分析，主张受诉法院无管辖权的显然是阻碍了程序的推进，应该被视为无效，不过，该行为与是否会导致败诉并无关联，若是受诉法院确实无管辖权，显然又有助于原告方的最终胜诉。所以，如此简单地否决部分共同原告的无管辖权主张似乎并不妥当。

　　虽然驳回原告的起诉在法理上是妥当的，但显然也对先起诉的原告不公平，不仅如此，这些共同原告还面临一个更严峻的问题：如果他们对向哪个法院起诉始终无法达成一致的话，他们的起诉在法院看来永远处于“原告不适格”的状态，此时应该如何解决？

　　在日本民事诉讼实践中，曾经出现过原告方有共同诉讼的必要但却有人拒绝成为共同原告的情形，日本最高法院1971年的判例认为诉不合法，而1999年的判例则允许起诉时将拒绝共同起诉的共有人列为被告。[18]而在1996年修改民事诉讼法的过程中，如何规制拒绝共同起诉之人也是一个大问题，当时有提案提出达到3/4的多数提起诉讼时，法院应该命令剩余之人参加诉讼，但最终并未被立法接受。[19]此种方式即是通过共同诉讼人内部的多数决定原则解决分歧，不过，从“民主是多数人对少数人的暴政”这一视角分析，该方式并没有解决内部的分歧，而只是压制了少数派观点。日本理论界也有观点认为可以将拒绝成为原告的人转换为被告，但该被告与本诉的被告并不构成共同被告，而使全案形成一种更复杂的三方诉讼形态；也有观点认为应该对未共同起诉之人进行催告（诉讼告知），如这些人无正当理由不予响应，则催告方就取得了其诉讼担当人的地位。[20]不过，上述两种方法似乎也无法解决本文中的问题，认为受诉法院无管辖权的共同原告的本意也不是拒绝起诉；而少数服从多数原则既不是一个法解释学认可的原则，也无法实现对少数人的保护。

　　问题似乎陷入了僵局。不过，更灵活、流动地对待固有的必要共同诉讼及其实体法原因也许是可能的路径。实际上，日本学者高桥宏志通过对学说争论到判例变迁的历史分析，认为并不能将固有的必要共同诉讼、类似的必要共同诉讼与普通共同诉讼看作铁板一块的“封闭的”、“静态的”子系统，“共同诉讼之必要性与合一确定之必要性相互结合的程度不应是封闭、规定的体系”，而应根据案件的实际情况（主要是案件的类型）作出相应的变化和调整。[21]当然，主张应该根据不同的案件类型确定共同诉讼之必要与合一确定之必要似乎也无法直接解决本文的问题。

　　根据不同的必要性程度就固有的必要共同诉讼的实体法原因进行分析，日本判例和学说都进行了有益的探索。例如，对于共同所有关系，日本判例采取二元的处理方法，将其划分为“共有权”和“共有持分权”，共有权形成固有的必要共同诉讼，而共有持分权则不必采用固有的必要共同诉讼；[22]当民法上的合伙作为原告时，如有人拒绝共同起诉，日本学者福永有利则认为可以将其除名或解散合伙或请求损害赔偿。[23]

　　如果进一步引申福永的观点，就是在出现内部矛盾时可以对基础关系予以“解构”。遵循这种思路，任何共有关系最终都可转变成个人所有关系，因此，在无法形成共同诉讼时，可以对诉争标的物的共同所有关系进行“拆分”，将共同共有拆分成按份共有，或者直接将共有关系拆分为个人所有，在诉争标的物的共有关系存在基础法律关系时，例如合伙、婚姻关系时，则没有必要对他们的基础法律关系进行拆分。这样，所谓固有的必要共同诉讼，就因为共同诉讼一方对纷争的实体法基础的拆分而演变成普通共同诉讼，原告间没有共同诉讼之必要，各原告皆有权向其认为有管辖权的法院起诉。该方法实质是将应该在合伙等关系终结时应该进行的拆分提前处理，是一个成本相对更高的“无奈之举”，但也是一个从根本上（实体法之根源）解决问题的方法，还是唯一一个尊重所有原告自主选择的方法。不过，从被告和法院的视角出发，这样的拆分会增加被告应诉的负担，也可能会导致不同法院对同一事实关系和法律关系认定的不一致进而作出矛盾判决。

　　2．类似的必要共同诉讼

　　在类似的必要共同诉讼中，其中一部分共同原告在法院受理之后也可能主张受理法院无管辖权，此时应如何处理？另外，还存在其他尚未起诉的潜在共同原告认为最先起诉的共同原告选择的法院没有管辖权的情形，而这些潜在原告是否有权如此主张？应如何处理？

　　根据类似必要共同诉讼的性质，由于没有“共同诉讼”的必要，一部分共同原告退出诉讼并不导致原告不适格，而且这些退出诉讼的原告可以就同一诉讼标的选择他们认为有管辖权的法院起诉，因此，在一部分共同原告主张法院无管辖权时，法院应当认为这些共同原告主张起诉不符合起诉条件，因此无需进行职权调查，而应该针对这些共同原告作出驳回起诉的裁定，但该裁定对认为该法院有管辖权的共同原告并不发生法律效力，故主张无管辖权的共同原告实际上不必要也不应该将其意志施加于持反对意见的共同原告。同理，在其他尚未起诉的潜在共同原告认为最先起诉的共同原告选择的法院没有管辖权时，这些潜在的共同原告无权如此主张，但他们可以选择其认为有管辖权的法院起诉。

　　由于针对同一诉讼标的，一旦不进行“合一确定”，还是有可能会产生矛盾的判决并导致判决效的矛盾，而比较简单的方法就是由法院进行合一确定，即由法院依职权决定到底由哪个法院管辖，此时不免又否定了部分共同原告选择管辖的权利。因而，我们有必要进一步追问，矛盾判决在何种程度上可以容忍，在何种程度上必须“合一确定”，或者说，类似必要共同诉讼的最小限度是什么。

　　一般情形下，无共同诉讼之必要，但有合一确定之必要，这两者间并不存在矛盾，如个别起诉适格的原告选择共同起诉的情形。但是，对于本文提出的情形而言，却存在尖锐矛盾：一方面，部分原告有权另行起诉；另一方面，法院却有必要对诉讼标的合一确定。实际上，也有日本学者认为，在承认个别诉讼的前提下，统一判断的必要性只是逻辑的产物，而仅将这种情形理解为类似必要共同诉讼是困难的。[24]仔细分析上述矛盾，如果站在尊重当事人自主选择的立场上，国家仅仅是因为要避免可能存在的判决效冲突才要求合一确定，而这种理由的正当性似乎不能与当事人自主选择的正当性相提并论：国家可以采取其他方法保障判决效不冲突，未必需要介入当事人的自主选择权而对诉讼标的合一确定。如此一来，如果当事人不选择共同起诉或应诉的，类似必要共同诉讼几乎已经丧失了存在的基础。

　　日本学者高桥宏志以股东提起的撤销股东大会决议之诉为例，论证了即便产生矛盾的判决，由于商法上的公司关系统一处理的原则，以原告胜诉判决的对世效优先，无论该判决是先于、同时或者后于败诉判决作出，故判决效的矛盾可以因此回避。[25]不过，他又认为，在支持请求的判决和驳回诉讼请求的判决均发生效力扩张的两面对世效的情形中，“类似必要共同诉讼毫无疑问有了坚实的基础”，如在撤销非法婚姻的诉讼中，由于实体法未规定支持请求与驳回请求何者优先，因此出现矛盾判决时冲突无法解决，法院必须作出同样内容的判决。[26]故而，他认同通说的观点，在发生判决效扩张的情形下，采用类似必要共同诉讼仍然是妥当的，尽管在有些情况下未必需要如此。[27]因判决效扩张，而需要避免矛盾判决，则产生了对诉讼标的合一确定之必要，这就是类似必要共同诉讼的基础。

　　所以，除了由相关实体法根据其价值导向预先确立某种处理原则之外，目前看来似乎没有更好的办法避免矛盾判决，而唯有进行“合一确定”。由于实体法的这类预先规定较为罕见，故大部分类似必要共同诉讼都必须“合一确定”，最终仍然由法院决定管辖。

　　这样看来，在选择管辖法院方面，与固有的必要共同诉讼的原告相比，类似必要共同诉讼的原告甚至更不自由。在德国民事诉讼理论中，类似必要共同诉讼被称为“诉讼法上的必要共同诉讼”，即整个权利争议的裁判必须出于诉讼法的理由（既判力的扩张）统一，且针对所有人一致和同时作出；固有的必要共同诉讼被称为“实体法上的必要共同诉讼”，因为是出于实体法上的理由，所有参与人必须一同起诉或应诉。[28]此处引用这一分类意味着，在实体法上的必要共同诉讼原告可以通过对实体权利本身进行拆分而最终消解共同诉讼的必要性，而诉讼法上必要共同诉讼的原告却无法进行这样的实体权利拆分，因为他们每个人都享有百分之百的权利，任何一个人单独起诉都是适格原告。

　　从我国处理管辖争议的现行制度出发，应当足以解决此类问题。当一部分共同原告主张受诉法院无管辖权时，该法院应该裁定驳回起诉，该部分共同原告可向其认为有管辖权的法院起诉。此时应该做如下处理：第一，后诉法院认为自己无管辖权的，可以不予受理，原告不服的可以对此提起上诉。第二，后诉法院受理起诉后发现无管辖权的，可以裁定驳回起诉或者裁定移送管辖，原告不同意移送管辖的则裁定驳回起诉，原告不服的可以对此提起上诉。第三，如果后诉法院有管辖权，而先诉法院也有管辖权的，则按照共同管辖处理，由最先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定移送管辖，后诉原告不同意的，裁定按撤诉处理（不应该裁定驳回起诉，因为原告和法院皆认为该法院有管辖权，而该法院实际也有管辖权，故没有理由驳回起诉，如果原告对此上诉，该裁定将被撤销）。第四，如果后诉法院有管辖权，而先诉法院无管辖权时，先诉法院应该将该案移送后诉法院，先诉原告不同意移送的，裁定驳回起诉，先诉原告对此不服的可以提起上诉。第五，如果前诉法院和后诉法院都认为只有本院有管辖权时，即法院之间发生管辖权的积极争议，按照民事诉讼法规定应该首先协商解决，在协商确定有管辖权法院之后，无管辖权的法院应该将案件移送有管辖权的法院，在无管辖权法院起诉的原告认为不应该移送的，裁定驳回起诉，原告对此不服可以提起上诉；如果两个法院无法协商解决，则按规定报请共同的上级法院指定管辖。由于法律对发生管辖权积极争议时上级法院应该如何作出指定并未明确，所以应该按照管辖权的旨趣进行解释学上的分析：如果一方有管辖权而另一方无管辖权的，应该指定有管辖权的一方；如果双方都有管辖权的，应该指定最先立案的一方。未受指定的法院应该将案件移送指定的法院，如果前诉原告或者后诉原告对指定管辖不服的，未受指定的法院应该裁定驳回起诉，当事人不服的可以提起上诉（此时，即便未受指定的法院有管辖权，也因上级法院的指定管辖而丧失对本案的管辖权，故不能裁定按撤诉处理，而应该裁定驳回起诉，以保障其上诉机会。）

　　对于那些尚未起诉的潜在原告，也可以选择其认为有管辖权的法院起诉，并作如上处理。

　　（三）原告对法院移送裁定提出异议的分析

　　在受诉法院认为被告提出的管辖权异议成立，或依职权提出自己无管辖权，并将案件移送其他法院，而原告对法院的移送裁定提出异议的情形，与前两种情形完全不同：此时是原告认为受诉法院有管辖权，而前两种情形是原告认为受诉法院无管辖权。为便于分析，该情形可划分为两类：一是受诉法院认为被告提出的管辖权异议成立，而裁定将案件移送；二是法院依职权提出自己无管辖权，而裁定将案件移送。

　　第一类情形是被告通过管辖权异议程序提出反对意见而启动的，但原告认为有管辖权，从而形成双方当事人的对立。理论上，管辖权异议程序本身应该提供解决双方对立的路径，而与起诉制度无关。事实上，原告可以通过管辖权异议程序本身表达自己的不服意见，当原告认为受诉法院确实有管辖权时，可以对该认可被告管辖权异议的裁定提出上诉，而不应通过起诉制度，否则将造成问题的混乱和程序的冲突。如果通过起诉制度，法院因无管辖权而应作出驳回起诉的裁定，而驳回起诉裁定与管辖权异议成立、因此移送管辖的裁定不可能同时存在。不过，如果二审否定了原告的主张，而原告依然坚持原受诉法院有管辖权的，则应该裁定驳回起诉，而不应将案件移送，原告可对驳回起诉裁定上诉。不过，在此情形下，原告上诉时不服的内容与对管辖权异议上诉时不服的内容在本质上是相同的，就会出现二审法院对同一问题的重复审理，虽然面对的是不同的裁定。国内有学者指出，管辖权异议的裁定在性质上属于诉讼判决，因而具有既判力。[29]循此观点，后一审理并不能得出不同结论，因此，其意义仅限于对原告两审终审权利的保障。

　　对于第二类情形，由于是法院依职权认定自己无管辖权的，故与被告答辩制度内容的管辖权异议制度无关。法律规定也是如此：原告对依职权移送案件的裁定无权提出上诉，案件中也没有可提出上诉的裁定。此时应如何保障原告的诉权？

　　原告仍然可以借助起诉制度得到保障。由于是原告认为受诉法院有管辖权，而法院自认为无管辖权，如果原告同意移送也未尝不可，而如果原告坚持认为受诉法院有管辖权，法院则应该以不符合起诉条件为由驳回起诉，而原告可就此提起上诉。

　　四、结论：一项被误置的权利及权利的限制

　　（一）被误置的权利

　　综上，在上述情形中，原告可以对管辖权提出反悔或者不同意见，但这种反悔或者不同意见，并不能称为“管辖权异议”，除被告提出管辖权异议而原告可就此上诉之外，其余情形完全可通过起诉制度中提供的制度框架本身予以解决，而无需借助管辖权异议制度。因此，本文的结论似乎有些出乎意料，既不同于否定者又不同于肯定者：原告的确有权对管辖权提出不同意见，但原告确实不能也无需借助管辖权异议制度。故而，本文的前述思路是成立的。而且，也只有依靠起诉制度才是正确的，才符合法解释学的逻辑框架。反之，如果原告借助的是管辖权异议制度，就误人了错误的程序运作框架，将导致民事诉讼程序运作的“出错”：无论在何种情形下，法院皆可认为自己有管辖权，并驳回原告的管辖权异议，因而并不能维护原告的权利，甚至产生矛盾的结论。这是一项被误置的权利（a misplaced right）：一方面，“异议”制度从逻辑上分析是对对方的反对，而自己对自己提出“异议”显然令人难以接受；但另一方面，自己错了不可以改吗？回答显然是肯定的。

　　例如，原告误向无管辖权法院起诉时，如果原告提出的是“管辖权异议”，受诉法院认为自己有管辖权时还可以驳回该异议—但问题是，基于处分原则，原告有权撤诉，法院如此做法的结论就与处分原则相冲突：虽然可以驳回原告的管辖权异议，但又不得不承认原告的撤诉将使得这一驳回毫无意义。如果是通过管辖权异议制度，则必然会有这样的可能，这从逻辑上说明，原告主张受诉法院无管辖权根本不属于管辖权异议制度的处理范围。相反，如果将这种主张置于起诉制度的框架中分析则一目了然：如果原告认为受诉法院无管辖权，则是从根本上认为起诉本身是不符合条件的，对此，法官既不能此进行实质审理，也不能以原告（关于受诉法院无管辖权）的主张不符合事实和法律为由而认为自己有管辖权，即使原告的主张确实是错误的、受诉法院确实有管辖权也不能干预原告的选择。因为，一旦法院如此作为，其逻辑结果便是法院“强制原告起诉”；而对于被告而言，法院需要“强制被告应诉”，这并没有错，管辖权异议恰恰是对抗这种“强制”的制度。换言之，对于被告声称无管辖权，法院需要实质审理，也可以得出不同结论；而对于原告声称无管辖权，则法院既不能进行实质审理，也不能得出不同结论，除了可以进行移送的情形，理论上应该当即驳回原告的起诉。

　　进而，对于原告在起诉方面的优先性（其实质是当事人的诉权优先于国家的司法权），在管辖问题上还可以继续深入下去。实际上，原告不仅可以不同意法院的移送管辖，也可以不同意法院的指定管辖，还可以不同意管辖权的转移。当然，原告不同意的直接后果都是驳回起诉，原告可对此提出上诉。但最终法院对管辖权如何处理，则属于司法权的范畴。

　　事实上，对于原告不享有管辖异议权，以及原告可以通过撤诉来对抗管辖权争议的，已经为相关的司法解释所确认：最高法院2009年颁布的《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1条就明确规定，“被告在提交答辩状期间提出管辖权异议”；第2条规定：“在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查”，从而印证了本文结论的正确性。

　　（二）原告对管辖权提出不同意见的限制

　　上述表明，在法院受理案件之后，原告仍然可以毫无限制地提出管辖权问题。由于原告的诉权，原告理论上可以自由地认为自己发生错误而主张受诉法院无管辖权，从而导致法院驳回起诉，并使得已经过的诉讼程序统归无效，不仅造成诉讼资源的浪费，也给被告带来了沉重负担。所以，需要对原告的这一权利施加某种限制。

　　对原告权利限制的实质是，对于原告自我否定诉讼要件的权利，应该在多大程度上予以限制，如是否要受到对方的限制、限制的程度如何；是否要受到法院的限制、限制的程度如何。因此，可以归结为对原告诉权滥用的限制。

　　解决方法大致有两种：一种是根据当事人双方平等原则，被告不得因原告本身的错误而额外负担成本，并据此构建对无辜被告的错诉赔偿制度：尽管原告可以自由声称自己错误地向无管辖权的法院起诉，但因为错误是原告自己造成的，被告对此不应当承担任何责任，故被告因应诉而产生的财产方面的损失，被告有权就此提出损害赔偿。此时，尽管结论是驳回起诉，但诉讼费用也可考虑由原告来承担。通过这些方式，使得原告更加慎重地行使自己的诉权，而不是滥用诉权。事实上，《德国民事诉讼法》第281条就规定，原告确实有权主张管辖错误，不过，“原告即使在本案中胜诉，仍应负担因此而生的增加费用。”[30]

　　另一种是直接规定应诉管辖制度，即便是原告确实向错误的管辖法院起诉，只要被告实质答辩的，该法院也因此取得管辖权。应诉管辖制度的功能就是使无管辖权的法院可通过当事人的起诉与应诉而创设管辖权，因而在诉讼要件方面就不存在缺陷，即便原告声称自己错误，原告也无权以此为理由主张法院无管辖权。在这方面，《德国民事诉讼法》第39条规定，在一审法院中，被告不主张管辖错误而进行本案言辞辩论的，则产生管辖权；但根据第504条的规定，如果一审是初级法院，则需要向被告告知无管辖权及“不责问”地进行本案辩论的后果；另外，根据第40条第2款，如果诉讼是非财产权争议或者定有专属审判籍的，则不能通过此方式产生管辖权。[31]

　　此处涉及的理论问题是，当诉讼要件无效时，法律是否允许在一定条件下补正无效的诉讼要件，或者在一定条件下拟制诉讼要件有效？日本通说认为，诉讼要件的审理与本案要件的审理是同时进行的，即所谓“复式平行结构”，是否符合诉讼要件的审结期限与本案要件的审结期限相同，故是否具备诉讼要件以事实审口头辩论终结时为准，同时还要考虑诉讼要件在上告审阶段发生的变化。[32]但诉讼要件种类繁多，对于诉讼的重要性并不相同，比如，除涉及专属管辖外，管辖问题一般不是太重要，而随着时间的经过，有些诉讼开始时无效的重要要件在事实审口头辩论终结时可能会变得有效（如诉讼行为能力的取得）。如果法院忽略了诉讼要件而作出一审判决，但在上诉审中诉讼要件得以补正，则二审法院不宜以一审判决不具备诉讼要件为由撤销原判并驳回诉，故一般都应该允许诉讼要件的有条件补正。

　　故而，对于相对次要的诉讼要件，如管辖问题，完全可以规定应诉管辖制度，在当事人忽略该诉讼要件的情形下拟制该诉讼要件有效。事实上，根据《民事诉讼法》第243条，我国目前在涉外民事诉讼中已规定了应诉管辖；在涉及主管问题上，也有类似的规定，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第148条规定，“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权”。后者的规定可以说创设了所谓的“应诉主管”制度：尽管在主管方面的不具备诉讼要件，但法律可以规定，一旦当事人以自己的行为赋予法院主管权，则可认为不存在欠缺主管权之诉讼要件方面的瑕疵。[33]

　　就本文主题而言，如果法律规定了应诉管辖制度，即原告向无管辖权法院起诉，而被告对此未提出异议并进行实质答辩的，原告就无权主张受诉法院无管辖权。当然原告还是可以撤诉，但按德日等大陆法系国家规定，如果被告已在第一次言辞辩论中对主诉进行了辩论（德国），[34]或者被告已提出准备书面，在辩论准备程序中作出陈述后，或进行了口头辩论后（日本），[35]则撤诉也需要得到被告的同意，而与我国不同。

　　不过，对于被追加的共同原告，由于他们并不具有可归咎的错误，既不适宜采取第一种赔偿被告的处理方式，也不适宜适用应诉管辖制度。而最先起诉的共同原告，尽管是他们首先选择了管辖法院，但不能说他们就有错误，故也不适宜采用上述方式处理。被告在这个问题上似乎也只能如此了，由于形成共同原告意味着被告在之前可能侵犯了多人在实体法上的利益，故这是被告在理论上应该负担的风险，也不能说就完全背离了公平原则。




【作者简介】
徐昀，单位为清华大学。


【注释】

[1]参见张卫平：“管辖权异议：回归原点与制度修正”，《法学研究》2006年第4期。
[2]参见章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版，第145页。
[3]参见前注[1]，张卫平文。
[4]同上注。
[5]同上注。
[6]参见张卫平：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第104页。
[7]江伟主编：《民事诉讼法学》（第三版），高等教育出版社2007年版，第138页。
[8]王福华、张士利：“民事诉讼管辖基本问题研究”，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期。
[9]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第4～5页。
[10]同上，第6～7页。
[11]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第179页。
[12]参见前注[9]，[日]高桥宏志书，第7～8页。
[13]同上，第8页。
[14]同上，第17页。
[15]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第68页。
[16]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第594～595页。
[17]参见前注[9]，[日]高桥宏志书，第190页。
[18]同上，第206页。
[19]同上，第206～208页。
[20]同上，第206页以下，尤其是注[39] 。
[21]同上，第234～243页。
[22]同上，第198～199页。
[23]同上，第209页，注[42] 。
[24]同上，第219页。
[25]同上，第212～214页。
[26]同上，第213页，注[45] 。
[27]同上，第214页。
[28]参见前注[11]，[德]奥特马·尧厄尼希书，第423～424页。
[29]参见许少波：“论民事裁定的既判力”，《法律科学》2006年第6期。
[30]前注[15],《德意志联邦共和国民事诉讼法》，第68～69页。
[31]同上，第8、 115页；参见前注[11],[德]奥特马·尧厄尼希书，第59 ～ 60页；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第229～230页。
[32]参见前注[9]，[日]高桥宏志书，第18～19页。
[33]此处的主管仅指法院与仲裁机构之间的纠纷解决范围，而非指民事司法裁判权的范围。由于法院民事司法裁判权的范围大于仲裁的范围，故所有提交仲裁的纠纷都属于民事司法裁判权的范围，当事人选择法院审判并不会超越民事司法裁判权的权限，而如果涉及法院与行政机关之间主管权限的划分，则涉及司法权与行政权的本质区别，显然是极其重要的诉讼要件，而不能以“应诉”等当事人自由选择之方式获得主管权。
[34]参见前注[11]，[德]奥特马·尧厄尼希书，第228页。
[35]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第245页。