反思“醉驾”入罪——规范理解与情境预防

【出处】《行政与法》2012年第2期
【摘要】面对社会上日益严重的醉酒驾驶问题，《刑法修正案八》规定了“危险驾驶罪”，有关醉驾的刑法规范主要体现了刑法保护法益前移与抽象危险犯的立法精神。而用刑法手段减少风险的发生、确保交通安全并不能有效达至理想效果，超越规范层面的惩罚醉驾的政策与风险防治因素为情境预防理论应用于保障社会公共安全问题提供了可寻的依据。从具体犯罪的预防出发思考减少行为人实施犯罪的机会，应用情境预防理论控制醉驾的发生是可行的新路径。
【关键词】醉酒驾驶；规范理解；情境预防
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2011年5月1日，备受瞩目的《刑法修正案八》（以下简称“刑修八”）正式生效。“在刑法第133条后增加1条，作为133条之一：‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”自“刑修八”适用一段时间以来，不管是最高人民法院副院长张军所发表的有关“并不是所有醉酒驾驶的行为都将入罪”，还是公安部所持的“对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”的态度，{1}都引起了社会的广泛关注。而醉酒驾驶成为一种犯罪，这本身就是值得思考的问题。

　　首先，应当明确，当醉驾纳入刑法的规制圈下，并不意味着这个近几年在社会上引起多方关注的问题，运用了刑罚这种在多数人意识中最为严厉的惩罚措施后，就会得到一劳永逸的解决。刑法有其自身的价值，对于刑法条文的规范理解，正是为刑法找寻自身的设定范围，解决好进入犯罪圈的行为的规制。其次，在越轨行为的社会控制上，刑罚只是一种事后调整，并不是社会控制的全部。“实际上，与刑罚相比，能够更有效地预防犯罪的可能是行政的、经济的或者医疗的措施。”{2}（p42）相对而言，犯罪预防是事前干预。在两者对于价值追求的高度上、使用手段的缓急上还是最终的犯罪控制效率上，都有所区别。在“刑修八”的出台与适用过程中，也会像任何其他犯罪一样，在事前预防与事后惩罚上面临冲突与调和。再次，国家最重要的任务是降低人民的灾难，处罚醉酒驾车正是为了化解灾难，使得惊惧的交通事故、车祸的场景可以化减，灾难可以避免。{3}而为达到这样的目的，光靠刑罚的威慑与惩罚作用往往是不够的，更多的时候社会是需要对惩罚性与防卫性措施的综合权衡而制定出的一个折中性的措施。

　　情境预防是与刑罚的惩治相调和使用的事前防卫措施理论。在情境犯罪预防模式下，针对特定的犯罪、即时的环境降低犯罪机会而使得犯罪变得更加困难。{4}对于醉驾等危险驾驶行为，情境预防理论的运用是有其存在的合理性的，减少“醉驾”发生的几率，不仅可以降低“危险驾驶罪”的适用，还为防治恶性交通肇事行为发生提供了新的路径。[1]

　　二、危险驾驶罪的规范理解

　　1．法益保护提前的博弈。将单纯的驾驶行为纳入刑法的评价范围，“是在法益还未现实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入，通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。因此，这是刑法对法益的一种提前保护。”{5}德国的罗克辛教授也认为，这类立法与其说是提供给民众更高的安全，不如说是因为预先转移的法益保护的结果的伴随现象。{6}（p279）冯军教授在其著作中参考了德国解决此类问题的立法例，提出了“在酒后驾车及酗酒肇事日益频繁的情形下……鉴于这种陶醉行为造成的危害后果严重得需要刑法采取刑罚措施予以预防，所以对没有将这种行为作为独立犯罪规定在刑法分则中的法秩序而言，就存在效仿德国《刑法典》第322条a进行新的立法补充的急需性。”{7}（p237）

　　然而，在公共交通运输领域，对于法益，对于公众安全和利益的维护，并不是提前保护就可以解决的问题。“在处理社会矛盾冲突时，如果需要运用法律手段，也必须在用尽刑法的各种前位法（民法、行政法、经济法等）之后，才能运用刑法手段；即便用尽了刑法的各种前位法手段，由于刑法具有不完整性，运用刑法时也需慎而又慎，能不用则不用。”{8}对于醉驾行为纳入刑法的处罚领域必须首先考虑行政法处罚手段是否已用尽。而有学者认为，道路交通安全方面的犯罪应主要关注表现为过失造成严重伤亡后果的危险驾驶行为，对于没有发生伤亡后果的危险驾驶行为予以犯罪化的社会需要还不存在，如果过早予以犯罪化，反而会引发社会的不满。{9}醉驾入罪，从而使对法益保护提前，但并不意味着保护公众的安全就此一劳永逸。法益保护提前并不能完全解决恶性事故的发生以及行政罚与刑罚的衔接问题，法益保护前提下的“醉驾”入罪，本身就是一个充满博弈性质的举动。

　　2．抽象危险犯的认定：危险驾驶的危险允许被反证。在危险驾驶罪的罪状描述中，可以看出规定的两种行为所要求的对法益的侵害是不相同：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪则无需再具备任何其他要件。”{10}（p72）我国台湾地区的“不能安全驾驶罪”，同此次大陆“刑修八”危险驾驶罪的表述存在相似之处。在台湾地区，多数学者将其理解为一种“抽象危险犯”，因为此罪“由于驾驶行为本身，即足以成罪，而不以其驾驶行为果真发生车祸而对他人的生命或身体有死伤或对他人的财物有损害的具体危险为必要……由于动力交通工具一旦起动行驶，本身即具有公共危险性，驾驶者若因服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物致已陷于不能安全驾驶的状态下而为的驾驶，即具高度公共危险性。”{11}（p310—311）此次“刑修八”的修改，从立法技术上看，也有将“醉驾”行为规定为抽象危险的意图。

　　首先，在公共交通安全领域，将危险驾驶罪定位为抽象危险犯，有其合理性。每个人对于酒精的反应明显不同，“如果醉酒驾车是具体危险犯、就必须逐案判断，……这样，酒后开车是否达到不能安全驾驶的程度，就没有普遍的标准。此外，这么做要耗掉许多警力与时间，路上的车阵将难以排解，路检工作势必瘫痪。”{12}（p391）对于抽象危险的认定，则可依呼气中的酒精含量作为一致性的判断标准。

　　其次，抽象危险犯的设立需要相对应的具体危险犯的存在。德国《刑法典》对于道路交通安全行为的规制较为详细，其第315条a规定了危害铁路、水路及航空交通安全罪，第315条c规定了危害公路交通安全罪，第316条规定了酒后驾驶罪。在316条规定中明确说明其处罚的条件在于未依315条a或者315条c处罚。{13}（p12—13）所以，可将前两款罪理解为具体危险犯，法官必须就个案判断，若行为人的交通行为对他人身体、生命或贵重物，果真有具体危险者，始足以成罪；若行为对他人身体、生命或贵重物，并不存有具体危险，而不能适用前两罪时，才有后罪（不能安全驾驶）的适用，故后罪属于抽象危险犯，与前两罪属于辅助性的补充关系。{14}（p316—317）而在我国，危险驾驶罪的危险犯（醉驾抽象+追逐具体）与作为实害犯进行处罚的交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪形成了法益侵害逐步加重的递进关系。

　　再次，抽象危险犯成立不同于行为犯。虽然，抽象危险犯之抽象危险乃一种推定，有一定的实行行为（醉驾），则承认有危险发生，对此危险之发生是否存在司法机关不须加以证明、举证。{15}（p253）但是，“既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行为实施完毕的情况下，法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的，对抽象危险犯成立的这种限制，正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。”{16}张明楷教授也认为，在具体的案件中，行为是否存在抽象的危险并非完全不需要做判断，而只是不需要作具体的判断，但仍然需要作一般性的判断。抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以社会一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。那些情节极为轻微的酒后驾驶、超速驾驶等行为不可能均成为危险驾驶从而构成危险驾驶罪，而是需要该类行为所具有的危险性达到一定标准。只有那些具有转化为现实危险可能性的危险驾驶行为，才能够纳入刑法视野。从刑法作用的扩展积极意义上说，使用抽象危险犯概念保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，是刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。但是，从消极的方面来说，任何一种刑罚，都是一种对一国公民来说最严厉的处罚，对于抽象危险犯证明标准的降低以及刑法行政工具化的风险，都是值得警惕的。陈子平教授指出，刑法中不存在形式犯（也就是一般意义上的行政违法），其所规定的都是实质犯，只有法益侵害或有被侵害的危险时才构成刑事犯罪。作为实质犯一种的危险犯，无论是具体还是抽象，都必须有危险的内涵存在，而危险的内涵是不能拟制的，抽象危险犯也需要有产生具体危险的可能性，而不是毫无危险。{17}（p194—195）

　　总之，醉酒入罪的规范分析，必须强调刑法的整体性、系统性要求，从条文的字面含义引申出实质的刑法规范，对于醉驾，必须立足于现实中的实际情况，结合法益分析工具与抽象危险犯的理论，如果机械地、片面地看待《刑法修正案（八）》的规定，忽视规范刑法学积累的丰硕理论成果，不合乎规范要求的确定入罪的界限，就过度使用了刑罚这一最严厉的司法资源，使危险驾驶罪的适用违背社会管理创新的根本宗旨。

　　三、醉驾问题的超规范理解：政策与风险

　　除对危险驾驶罪进行规范理解之外，另一个值得注意的问题是对于醉酒驾驶这种风险的公众反应与所带来的政策导向的变化。这样一种刑法体系中政策性的渗入，或多或少与民众一种夸大的反应有着相当的关联性。

　　随着近年来汽车行业的迅猛发展。我国道路交通安全规制综合管理则相对滞后，民众对于道路交通安全隐患的忧虑有一种被放大的趋势和形态。“当人们面临一个新的风险的时候，他们倾向于夸大危险信息、不能很好地处理那些复杂的和不确定的数据。总之，人们对于那些引人注目的时间的大概更为敏感，而对于事件的细节则没这么敏感。”{18}道路交通安全很难说是一种新的风险，更多的是随着技术的日益突飞猛进以及社会整体对于道路交通安全的监控更加严密，{19}（p150）原来没有被意识到的风险逐渐被挖掘出来。正如学者所说：“在当代社会，风险实际上没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉被意识的风险增多了、加剧了。”{20}

　　对于醉酒驾驶这一社会问题，政策的适用与风险的控制，“不是要根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的风险，并尽量公正地分配风险。”{21}（p11）醉酒驾驶固然有其值得公众警惕与防范的必要，也固然会产生一定的社会风险，但醉驾行为，终归是可控的。这就为这种危险的防治带来了无限的可能性，因为公众从已发生的现实中看到了未来发生相似情形的可能性，而这种风险，是人们不愿意或者不能接受的。{22}公众的态度决定了风险控制的力度。虽然现在人们还存在对道路交通安全的片面理解，但是对于醉驾，人们是愿意以自身的行为去防范的。如同立法，预防措施的制定也需要政策性的导向，而这种防范又不能不得到公众的认同和参与。风险防治的可欲、公众的意愿与政策的倾斜，为预防理论运用在醉驾问题上提供了依据。

　　四、情境犯罪预防与醉酒驾驶

　　1．情境犯罪预防理论简述。犯罪预防的功效往往要大于惩罚的威慑，刑罚为最后的社会惩治手段，作为“对犯罪的事后打击是不能放弃的，但预防具有比制裁更高的犯罪控制效率。因为，预防是建立在对产生犯罪的原因和犯罪实现条件的科学分析之上，能够对症下药地从根本上减少犯罪。”{23}（p457）作为对惩罚犯罪的补充和事前干预，犯罪预防的领域充满着机遇与挑战。

　　情境犯罪预防理论的提出，最早可以追述到英国学者纽曼在1972年提出的“防卫空间”概念，其“力图构造一个社会网络下的物理空间，力图通过此来抑制犯罪的发生。”{24}防卫空间的概念，纽曼认为，在防范与应对犯罪时，主要依靠技术手段之下的“邻里守望”，{25}因为“防卫”被认为是在全体人类所共有的、深藏于意识之中的一种“领地倾向”的基础上产生的。{26}（p81）犯罪的场域是有限度的，总是在一定的空间内进行的，如果通过将物理空间的控制与人们普遍的“防卫”意识相结合，起到预防犯罪发生的功效。这样的概念与环境预防理论也是息息相关的。[2]

　　美国学者克拉克将纽曼的概念继续深化，并从社会整体的范围进行“防卫”意识的思考，逐步建成和完善了情境预防理论。进化了的情境犯罪预防理论认为，传统的犯罪预防理论，通过社会改革来预防犯罪可以理解为是一种最根本的途径，但其不具有现实的可能性，对犯罪原因的寻找是徒劳的，但是犯罪的机会却是可以控制的。情境犯罪预防理论的分析建立在认为犯罪时一系列人们的决定基础之上的，它采取的是非决定论的前提。{27}所以，克拉克认为，情境犯罪预防是一种优先选择的手段，它不依赖于对社会及其结构的改善，而仅是致力于减少犯罪的机会，包括了一些减少犯罪机会的措施。{28}（p78）

　　除了之前所提到的防卫空间与环境预防学，理性选择、日常活动共同构成了支撑情境犯罪预防理论的基石。

　　情境预防学者借鉴了功利主义所强调的犯罪人“趋利避害”的特性，行为人只会在“最小的投入、获得最大的收益以及冒最小的风险的情况下才会实施犯罪。”{29}如果罪犯实施犯罪的途径较为容易或者逃脱的可能性更大，风险就会被行为人识别为低。当然，有的学者指出，必须综合地评价罪犯的行为动机，将那些非功利的目的与理性选择的局限性相结合，可以说，犯罪是有目的满足行为者财富、地位等需求与行为决定过程中时间与能力以及相关信息的获得可能性互动的行为。{30}

　　与理性选择理论相联系的日常活动理论，强调三个决定犯罪实施的最小因素：一个可能的行为人、一个合适的目标以及缺乏有能力的防卫者。{31}整体看来，日常活动理论超越了越轨社会学侧重犯罪人的限制，认为犯罪率差异的分析仅看犯罪者方面是不完整的，还需要对被害目标的可被侵犯性和缺少监控力变化进行解释。{32}（p65）日常活动理论还关注犯罪发生的时间因素，借用了人类生态学理论所提倡的人们活动在一天内何时进行什么样的活动，以及在一周什么日子进行什么样的活动，对于理解人类社会有重要意义的思想。{33}

　　情境犯罪预防理论的具体举措：情境犯罪关注的是具体的犯罪应对，对于一个个具体的犯罪类型，情境犯罪学家会提出不同的犯罪对策，不过在长期的实践过程中，其也总结出不少具有概括性质的对策。学者克拉克与胡美尔将这些概括性的对策根据情境犯罪预防理论的定义分为四组：（1）增加犯罪难度：目标加固、访问控制、让犯罪者转向、限制促进犯罪的方法。（2）提升犯罪风险：入口/出口检查、正式监控、雇员监视、自然监控，如上文所提到的邻里守望。（3）减少犯罪收益：目标消除、财产身份登记、消除诱因、否定收益。（4）消除犯罪借口：标注规范，如张贴酒店的规章、激发行为人的良心，如在公众场所标注“只有傻瓜才醉驾”、控制依赖物，如设置饮酒年龄限制、促进守法。{34}

　　2．醉酒驾驶与情境预防。情境预防理论主要针对具体的行为类型制定一系列在一定空间、时间以及行为人选择的背景，通过抑制行为实施的机会、增加风险等方式来促成预防的功效，达到在惩罚前降低行为发生的频率，进而达到犯罪综合治理的效果。虽然醉驾行为已经入罪，但通过前文的规范分析，醉酒驾车的风险并不能完全靠被动的司法程序进行防范，而“情境预防对犯罪生成的理解，实现了从‘背景量变’到‘前景量变’的视觉转换，为在社会生活情境中有效地预防犯罪，提供了极有价值的理论思路。”{35}将犯罪预防理论引入醉驾行为的综合治理，实现了从“被动的预防犯罪到主动的预防犯罪，从法律制止到物质制止。”{36}

　　笔者认为，防范醉酒驾驶的措施有以下几点：

　　（1）增加难度。情境犯罪预防理论下的行为人是具有理性选择能力的，如果增大其实施行为的难度，必将影响其行动的决定。醉酒驾驶屡禁不止，不仅仅与惩罚的力度有关，也和行为人实施醉驾行为的难易程度有因果关系。将酒吧等容易产生醉酒效果的地段设置成为步行街区、减少车位提供的数量、进入饮酒区域的人将车钥匙存放在入口处等，通过进行物理状况的限制，减少醉酒驾车发生的几率。

　　（2）提升风险。官方监控，包括警察、安保人员等的一个主要作用就是对于潜在的行为者的一种威慑。{37}有学者的报告指出，在澳大利亚实行的随机呼吸测试将由醉驾引起的致命交通肇事减少超高1/3，这种下降的趋势由于随机呼吸测试的持续有力的执行而得以延续。{38}香港政府的有关报道也表明实施随机呼气测试后，与酒后驾驶有关的交通意外大幅减少，{39}监控的作用在醉酒驾驶的行为抑制上不仅能够给那些接受监控的司机们以强大的心理牵制，也能给那些警力并不充足或者监控设施还没有完成配套的地区同样带来一种扩散的预防效果。

　　相较官方监控，雇员监控也能达到预防醉酒驾驶的目的。雇员负有一定监视在其工作领域内发生的行为，这与情境预防理论中的防卫空间概念不谋而合。而新技术，尤其是闭路监控设施的大量使用，使得雇员监控变得更为有效。在醉酒驾驶的问题上，雇员是最有可能也是最能快速地判断顾客是否有醉驾可能性的人，也是可以第一时间给予行为者以提示与警告的，在官方监控失灵的场所，雇员监控有着发挥更广泛作用的可能性，但雇员监控有可能产生涉及顾客隐私的情况应值得注意。更多的时候，这种监控只可应用于相对于私密空间而言的公众场所。

　　与前两种涉及人为监控的手段不同，自然监控关注的是各种物件的设置所带来的预防效果。在美国，客货司机的卡车后部与出租车司机的身份证牌被贴上了“我驾驶的如何”的贴花并在旁边附上了投诉电话。{40}在当下的中国，在醉酒驾驶的问题上，此种办法也值得借鉴。

　　（3）减少收益。酗酒的习惯，是醉酒驾驶频发的一个不可忽视的“诱因”，“酗酒和犯罪之间，尤其是和侵犯他人的犯罪之间，确实有一种因果联系，这是公认的事实”。{41}（p438—439）虽然对于酗酒这种造成醉驾的诱因的控制通过立法的手段并不能取得很好的效果，而历史上的事实也告诉我们，对于一种道德上予以谴责的恶习颁布法律进行惩治，有时甚至会带来灾难性的负面作用。对于诱因的去除，还是应该限制在情境预防理论下特殊时空的预防策略，如可以通过对于城市某一交通易发事故地段的酒吧与饭店进行调整与重新规划，减少烟酒销售。

　　（4）消除借口。相比那些想要建立长期的公民守法信念的预防理论，情境预防理论下的各种方法只是想要激发起行为人在实施特定的行为时的道德感。前文所述在澳大利亚实施的随机呼吸测试，为了使其效力得以延续，诸如在公路边设立的“真正的好朋友不让同伴醉酒驾驶”的标语，起到了加强的作用。{42}运用大众传媒的手段进行宣传也是值得关注的。

　　控制依赖物的情境预防法，常被用于酒驾，装备在汽车中的酒精点火装置就是其中一种，他的安装主要在于预防那些曾经有过醉驾前科的人，使其再次醉酒时并不能发动汽车。{43}只销售桶装酒而延长取酒的时间以降低饮酒量，“比起摆放在冰箱中一瓶瓶的酒，20个人排队去桶装饮酒处取酒，你摄取的酒精肯定要减少。”{44}各种限制饮酒的方式被广泛应用，瑞典甚至实施了在周六彻底关闭售酒商铺的措施，{45}连同倡导负责任饮酒的宣传，努力消除那些醉酒驾驶可能的借口。




【作者简介】
刘涛，南京师范大学法学院刑法学硕士研究生，研究方向为刑法学。


【注释】
[1]这样的认识来源于扩散理论。此犯罪预防理论认为，对于一种特定犯罪或者一个特定地区运用情境犯罪预防模式，不仅会显著提高特定犯罪或者特定地区犯罪预防的功效，更会超越特定的时空、特定的人以及特定的犯罪而扩散到更大范围，产生更多的预防好处，参见Clarke and D．Weisburd，Diffusion of Crime Control Benefits：Observations on the Reverse of Displacement，In：R．V．Clarke（ed．），Crime Prevention Studies，Vol．2，Monsey，NY：Criminal Justice Press，1994，pp．169．
[2]环境预防理论一crime prevention through environmental design，简称CPTED，具体可参见：Jeffery，C．R．Crime Prevention Through Environmental Design．Beverly Hills，CA：Sage．1971．我国有的学者将其界定为：“通过环境涉及和利用自然环境的各个要素，围绕犯罪预防的目的，有意识地改变不利于犯罪预防的物理环境、空间结构，形态和功能，造成对犯罪分子实施犯罪的隔离、阻碍、迟延已达到预防犯罪的目的和效果。”蔡应明．犯罪预防学{M}．上海三联书店，2010．35．


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