论招摇撞骗罪的招摇撞骗行为

【内容提要】招摇撞骗是指行为人假冒国家机关工作人员的身份或职务，炫耀并骗取非法利益的行为。招摇撞骗行为的本质在于行为人对国家机关工作人员身份或职权的利用。冒充国家机关工作人员包括两种情形，即一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员。招摇撞骗行为的目标对象应当包括财物、财产性利益和非财产性利益。
　　【关键词】招摇撞骗行为 国家机关工作人员 诈骗行为

　　不同的学者从各自的立场出发创立并阐发了丰富多样的犯罪论体系，然而，所有的犯罪论体系都无不例外的是围绕着行为这一核心要素展开的，因为行为是现代刑法确立犯罪的基底，无行为则无犯罪已经现代刑法不容置疑的铁则。招摇撞骗行为是招摇撞骗罪客观方面的行为，对招摇撞骗罪的成立具有决定性的意义。然而，在刑法理论和司法实践中关于招摇撞骗行为还存在着诸多的争议问题，笔者拟对这些问题进行研究，以期能够对刑法理论研究和司法实践有所裨益。


一、招摇撞骗行为的界定

　　我国关于诈骗犯罪的刑事立法由来已久。早在古代就出现了诈欺官私财物的相关罪名。西周奴隶制时期，《尚书·费誓》中写道：“窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑”，便是对诈骗罪及其处罚内容的较早记载。由于历代的统治者清楚地认识到“王者之政莫过于盗贼”，因此，作为侵犯财产型犯罪之一的诈骗犯罪多以“盗窃罪”论处。及至封建时代，秦《法经》中诈骗罪就被规定在《贼律》当中。《魏律》中首次增设了诈伪篇，并将诈骗犯罪单列为篇。《唐律》是我国封建法律的典范，它专门增设《诈伪律》一章，是关于惩治以隐瞒真相或者虚构事实的手段破坏封建国家管理秩序和社会秩序的犯罪行为的法律规定。其中第372条规定：“诸诈为官及称官所遣而捕人者，流二千里。为人所犯害，犯其身及家人、亲属、财物等。而诈称官捕及诈追摄人者，徒一年。未执缚者，各减三等。”《唐律疏议》解释说，“诈为官，谓身自诈作官人，及诈称官司遣捕人者，并流二千里。若为人侵犯其身，或犯家人、亲属，或侵夺身及家人、亲属财物等，乃诈称官司遣捕，或称官司遣追摄者，并徒一年。虽诈有追摄及捕，而未执缚者，各减三等。”
　　“招摇撞骗”作为一个词语最早出自于《清会典》。《清会典事例·吏律职制》中规定：“学臣应用员役，傥有招摇撞骗及受贿传递等弊，提调官不行访拿究治者，亦交部议处。”该词的四个字中本义分别指四种封建时代受歧视的职业：招，指商户，招正是模拟买卖人为招揽顾客时所使用的殷勤姿态，由秦朝的重农抑商政策推行以来，在封建时代的士大夫阶层的眼中，经商成为一种可鄙的职业；摇，指妓女，摇同样是模拟妓女招揽顾客时摇摆腰肢的动作；撞，指小偷，戏剧中处理偷窃的桥段，通常就用一个人撞上另一个人，然后，被撞者发现自己钱包丢了来表示，因此撞字指代小偷；骗，即指骗子。
　　我国1979年刑法明确规定了招摇撞骗罪，其第166条规定：“冒充国家工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”我国1997年刑法对这规定进行了修正，缩小了冒充的对象，其第279条规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。”关于招摇撞骗行为的含义，目前刑法理论界主要存在以下几种代表性的观点：（1）“所谓招摇撞骗，指行为人利用人们对国家机关工作人员和人民警察的信任，以假冒国家机关工作人员和人民警察的身份去行骗。”⑴（2）“招摇撞骗，是以假冒的身份进行炫耀、欺骗。”⑵（3）“所谓招摇撞骗，是指行为人以其假冒的国家机关工作人员的身份或职务，炫耀并骗取非法利益。”⑶
　　对于以上几种观点如何评价呢？笔者认为，第一种观点强调人民警察，这是没有必要的，也不简洁，因为人民警察也属于国家机关工作人员。第二种观点没有指出是假冒的具体身份，但是如果假冒国家机关工作人员以外的其它人员，显然不能认定为招摇撞骗行为。此外，如果仅是炫耀而没有骗取非法利益的情形，显然也不能成立招摇撞骗行为。相比较而言第三种观点较为科学。因此，我们赞同以下表述：招摇撞骗行为是指行为人假冒国家机关工作人员的身份或职务，炫耀并骗取非法利益的行为。


二、招摇撞骗行为的本质

　　招摇撞骗行为表现为行为人具有冒充国家机关工作人员的身份或者职务，进行诈骗的行为。冒充国家机关工作人员的本质在于行为人对国家机关工作人员身份或职权的利用，即指不特定的国家机关工作人员的身份或职务的人员，对外谎称其具有该种国家机关工作人员身份或职务并进行活动。因此，本罪的主要客体是国家机关的正常活动，属于妨碍社会管理秩序罪中的罪名。尽管行为人的撞骗行为也可能骗取财物或者其他非法利益，但由于行为人采用的是冒充国家机关工作人员的手段致使人民群众以为这些不法行为是国家机关工作人员所为，因而直接破坏了国家机关的威信及其正常的活动。这也是招摇撞骗罪的实质危害所在。
　　行为人之所以要冒充国家机关工作人员，就要利用国家机关及其工作人员由于拥有一定的身份或职权而在社会上享有的崇高声誉，对社会大众进行欺骗，以便顺利达到其骗取各种利益的目的。如果行为人虽然在客观上冒充了某个特定的国家机关工作人员，但如果不具有利用其拥有的国家机关工作人员的身份或职权这样的意图，即便对他人实行了欺骗行为，也不宜按本罪处理。如果行为人冒充的是非国家工作人员的身份；如冒充高干子弟、烈士子弟、私营或集体企业单位的管理人员、采购员等，进行诈骗的，不能构成本罪，达到犯罪程度的可能构成诈骗罪或其他犯罪。如果行为人出于虚荣心仅仅冒充国家机关工作人员的身份或职称，但并未借此实施骗取非法利益的行为不构成招摇撞骗罪。
　　需要指出的问题是，这里被冒充的“国家机关工作人员”的内涵和外延如何界定？
　　国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。国家机关工作人员的本质特征是从事行使国家管理职权公务的活动。从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。
　　全国人大常委会2002年12月28日发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪适用主体问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”从该立法解释可知，国家机关工作人员应还包括：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、土地所及房产所工作的人员等。（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。如新疆生产建设兵团、质检所、林业工作站工作的人员等。（3）虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。如临时工民警等。
　　对于冒充中国共产党机关、民主党派机关和人民政协机关的工作人员行骗的行为，能否认定为招摇撞骗行为呢？笔者认为，根据我国现行的政治体制，答案应当是肯定的。因为在我国，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，各级人民政协是参政议政机构。这些机构在国家事务中具有十分重要的作用，实际上行使着国家机关的管理职权，在这些机关中从事公务的人员执行的国家管理职能，因而也应当视为“国家机关工作人员”。


三、招摇撞骗行为的方式

　　招摇撞骗行为既可以是语言、文字的陈述，也可以是举动的虚假表示。但招摇撞骗行为的以下问题仍然存在争议。
　　1．招摇撞骗行为是否以多次行为为必要。招摇撞骗的本义是“假借名义，到处炫耀，进行诈骗”。在刑法上，一些学者据此认为，招摇撞骗的行为一般具有两个特点：一个是行为的多次性。就是说进行招摇撞骗一般都是在多处多次进行这种招摇撞骗活动。所谓招摇，即招摇过市，带有到处炫耀的意思。再一个是招摇撞骗结果的多样性，也就是说，这种行为所造成的结果是多方面的，不单是可能造成物质损失，还影响或者破坏国家机关的信誉和正常活动，还可以是骗取地位、荣誉，或其他非法利益。如果行为人只有一次这种行为的，可以不认为是犯罪。⑷笔者认为，虽然从实践中看，招摇撞骗行为具有行为的多次性和结果的多样性，但对此不可作绝对的理解，也不宜认为仅有一次招摇撞骗行为的，该行为就一概不能构成犯罪。而应当认为，只要行为人冒充国家机关工作人员实行招摇撞骗行为的情节不属显著轻微、危害不大的情况，就应该认定为犯罪。因为，行为的社会危害性，是该行为构成犯罪的根本原因之所在，而不是行为的多次性和结果的多样性。刑法设立本罪的本意在于以刑法的手段惩治以冒充国家机关工作人员的方式损害国家机关及其工作人员的声誉和正常活动，并侵犯单位或个人合法权益的行为。因此，即便行为人只实行了一次冒充国家机关工作人员的招摇撞骗行为，如果行为具备了严重的社会危害性，也应认定为犯罪。
　　2．招摇撞骗行为能否包含不作为的方式。从实践中看，行为人多以语言的方式直接向他人表示自己系国家机关工作人员，即对外宣称自己系国家机关工作人员。但实践中的情况比较复杂。有时行为人虽然没有明确向他人宣称自己具有国家机关工作人员的身份或职位，但从行为人有意作出的言行举动来看，其主观上具有冒充国家机关工作人员的意思，客观上也确实使他人误认为行为人为国家机关工作人员的，就认定行为人实行了冒充国家机关工作人员的行为。如以言语向他人暗示自己系国家机关工作人员，或虽然没有采用语言表示的方式，但身着国家机关工作人员的制式服装或佩带国家机关工作人员的特殊标志的情况即是。因此，招摇撞骗行为并不排除可以以不作为的方式实施。
　　3．招摇撞骗行为的具体样态。招摇撞骗行为不同于其他诈骗行为之处就在于它是冒充国家机关工作人员行骗的行为。冒充国家机关工作人员含义如何理解，在我国刑法理论界主要有以下三种观点：（1）认为冒充国家机关工作人员包括以下四种情形，即一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是普通国家机关工作人员冒充高级国家机关工作人员；三是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员；四是一般国家机关工作人员冒充特定国家机关工作人员。⑸（2）认为冒充国家机关工作人员包括以下三种情形，即一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是国家机关的下级工作人员冒充上级国家机关工作人员；三是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员。⑹（3）认为冒充国家机关工作人员包括以下两种情形，即一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员。⑺在笔者看来，以上三种观点对于冒充国家机关工作人员的理解并无实质差异。理由是，无论是普通国家机关工作人员冒充高级国家机关工作人员，还是一般国家机关工作人员冒充特定国家机关工作人员，都属于此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员的情形。因此，相比较而言，第三种观点更为可取，而前面两种观点都存在着逻辑上的瑕疵。于是，不管国家机关工作人员冒充的是比自己级别高的还是级别低的抑或与自己同级国家机关工作人员，是本单位的还是外单位的国家机关工作人员，是同系统、同部门还是不同系统、不同部门的国家机关工作人员，等等，对于冒充国家机关工作人员的性质没有影响，其冒充的对象的具体情况如何，对冒充行为危害的本质不会造成改变。因为，在这种情况中，如果身为国家机关工作人员的行为人，出于谋取非法利益的动机或目的，而冒充了其他国家机关工作人员进行招摇撞骗活动，其行为和前种情况一样，都损害了国家机关的声誉与正常活动，侵犯了其他单位或个人的合法权益，完全有必要作为本罪惩处；而且，这样理解也没有超出“冒充”应有的含义，并不违背罪刑法定原则。


四、招摇撞骗行为的对象

　　犯罪行为的对象是犯罪行为所侵犯或者直接指向的具体人或物。弄清招摇撞骗行为对象及表现形式，对于正确判断本罪具有直接的现实意义。招摇撞骗行为的对象是双重的，即包括手段对象和目标对象。手段对象即受骗人，目标对象即行为人所获取的非法利益。
　　1．手段对象。本罪在客观上表现为行为人冒充国家机关工作人员，进行招摇撞骗的行为。招摇撞骗行为对象首先是人。如果没有对人的侵害，也就谈不上对国家机关的威信、公共利益或公民、法人及其他组织合法权益的损害。应当注意的是，从理论上讲招摇撞骗行为对象亦不能排除法人。从司法实践中来看，行为人侵害的目标更多的是具有一定经济实力的法人。
　　2．目标对象。关于招摇撞骗行为骗取的目标对象的范围如何，刑法学界对此存在不同的意见。概括起来主要有以下几种观点：（1）认为招摇撞骗行为骗取的目标对象包括职位、荣誉、资格等，原则上不包括骗取财物。⑻（2）认为招摇撞骗行为骗取的目标对象包括爱情、婚姻、职位、荣誉、资格、财物等。⑼（3）认为招摇撞骗行为骗取的目标对象是非法利益，具体而言，既包括骗取财物，也包括骗取信任、职位、政治荣誉和政治待遇等，但不包括爱情。理由是，以假冒的身份骗取爱情属于道德品质的范畴，从刑法谦抑性的角度考虑，避免打击面过大，对于这种情况不宜以犯罪论处。⑽
　　笔者认为招摇撞骗行为的目标对象应当包括财物、财产性利益和非财产性利益。
　　首先，招摇撞骗行为的对象应当包括财物。认为招摇撞骗行为的对象不包括财物的观点产生的主要理由是为了更好的处理诈骗罪与招摇撞骗罪的关系，对招摇撞骗行为的对象做限制性的解释，将财物从招摇撞骗行为的对象中剔除出去，以免罪刑不公的现象的产生。笔者认为，招摇撞骗罪与诈骗罪的关系是法条竞合中的交叉竞合关系，可以按照法条竞合中的交叉竞合处断原则，即重法优于轻法的原则适用法律。不存在许多学者认为的是特别法与普通法的关系，因此也没有必要适用刑法第266条“本法另有规定，依，照规定”的要求一概排除适用诈骗罪。如此一来将财物作为招摇撞骗行为的对象也就不会出现否定论者所担心的罪刑不公的现象。
　　从刑法关于招摇撞骗罪的罪状上看，我们也无法将财物排除在外。从司法实践上看，对于冒充国家机关工作人员骗取财物的行为有很多的情况下认定为招摇撞骗罪。所以招摇撞骗行为的对象首先应当包括财物。应当指出的是，这里的财物既包括有体物又包括无体物。是指有形财产和无形财产。众所周知，传统的财产是指具有一定体积、形状、重量等可以为人们感官所直接感知、把握的有形财产。但是，随着商品经济的发达，传统的财产概念已发生很大变化，知识产权和技术秘密、商业秘密等智力成果在市场经济条件下；由于其能够为其所有者和持有者带来巨大的经济效益，往往具有有形财产难以比拟的经济价值，因而也就成为具有价值和经济价值的商品。招摇撞骗行为骗取无形财产的案件屡屡出现，所以应当将无形财产纳入招摇撞骗行为的对象。
　　其次，招摇撞骗行为的对象应当包括财产性利益。第一，从字义上理解将财产性利益纳入利益中不会超出人民的预测可能性，不会违反罪刑法定原则。第二，随着我国的经济快速发展，财产性利益在我国经济生活中的地位越来越重要，有的甚至超过财产本身。如不将其作为招摇撞骗行为侵犯的对象，将会导致处罚的不公，因此将其作为招摇撞骗行为侵犯的对象具有现实作用。第三，在现实的司法实践中，对冒充国家机关工作人员骗取财产性利益的行为也多作为招摇撞骗罪来定罪处罚。最后，招摇撞骗行为的对象应当包括非财产性利益，如职位、政治荣誉、政治待遇、资格等，但不包括爱情和性权利。当然，将职位、政治荣誉、政治待遇、资格等非财产性利益作为招摇撞骗行为对象基本没有争议。
　　第三，招摇撞骗行为的对象也应当包括非财产性利益。如骗取某种职称或职务，政治待遇或荣誉称号等。对于爱情和性权利是否作为招摇撞骗行为对象，则存在争议。笔者认为，冒充国家机关工作人员，与他人恋爱或发生性关系，其冒充国家机关工作人员行为只要损害了国家机关的形象，仍然有成立招摇撞骗罪的余地，所以不宜完全将爱情和性权利纳入招摇撞骗行为的对象。


五、招摇撞骗行为的程度

　　国外刑法理论和司法实践都要求欺骗必须达到一定的程度，否则，就会欠缺刑罚处罚的必要性。欺骗行为在具体的事态下足以使一般人陷入或者维持处分财产的认识错误时，便达到了招摇撞骗罪的欺骗程度。在日常生活中，尤其在人际交往与社会交易上，某种程度的谎言常常为社会一般人所容认，若不问虚伪之程度如何，一概予以禁止，便导致对社会生活规制过甚，并不切合实际。招摇撞骗行为的欺骗程度必须注意以下两点：
　　1．使对方产生错误认识。行为人实行冒充行为，并不要求其将自己冒充的国家机关工作人员的具体情况向被欺骗一方充分表明，只要客观上行为人向他人表明的身份与行为人实际的身份不一致，就足以构成冒充。但应注意，国家机关工作人员实行冒充行为的，如果其冒充的是与自己的工作部门、工作性质、工作单位等相同的其他国家机关工作人员的，那么，只有他向被欺骗一方表明了自己冒充的国家机关工作人员个人方面的特点时，才能构成冒充。
　　某种行为是否属于招摇撞骗罪中足以陷入或者维持错误的欺骗行为，要考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等情况，再结合行为当时的各种具体情况进行客观判断判断。“因为欺骗的程度必须在与受骗者的关联上进行限定，即在与受骗者的关系上，行为人是否作出了虚假表示或者没有履行告知义务。”⑾但是，作为一个有判断和控制能力的成年人，应当对他人话语的真实性、社会的复杂程度有一定的鉴别能力。在没有强迫的情况下，应对自己作出得理性的、自愿的决定负责。如果受骗者轻易就能识破行为人的虚假身份，而不愿揭穿时，就不能认为构成欺骗。例如网恋，双方互换的信息可能都是假的，但双方都只是为了达到交往的目的，并且见面后自愿发生多次关系，事后证明，一方只是蓄意玩弄另一方感情。对于此类情况，笔者认为不宜作为本罪处理。
　　2．不能压制对方意志自由。本罪的主观恶性一般限制在“骗”的范围内，不能压制受骗者的意志自由。即是采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使受害人信以为真，从而“自愿”地交付财物或者财产性利益，不存在强行索取的情况。如果行为人是采取恐吓、要挟的手段，给受害人施加压力，造成被害人精神上的恐惧，被害人不愿意的情况下迫不得已而交出财物或者提供财产性利益，则成立敲诈勒索罪。当行为人完全压制被害人的意志自由而劫取或者其他利益时，则应当成立其他罪名。行为人主观上具有抢劫、强奸的故意，冒充国家机关工作人员只是一种给受害人心理上造成威胁，使之不敢反抗的手段，属于一种更为严重的犯罪。例如，冒充海关缉私人员，威胁走私分子交出走私物品；冒充司法工作人员，逼迫被告人家属与之发生性关系等，都应分别以抢劫罪、强奸罪等论处。


六、招摇撞骗行为的认定

　　招摇撞骗行为的认定要注意以下问题：
　　I．准确把握冒充行为和骗取行为之间的因果关系。冒充虚假身份与实施招摇撞骗的行为必须同时具备，才能构成本行为。如果行为人为了满足心理上的需求，谎称自己是国家机关工作人员，以博取别人的尊敬、尊重，但并未以此诈骗财物或者其他不法利益，就属于思想作风问题。因其没有造成社会危害结果，所以不以违法论处，可以由有关部门予以批评教育或纪律处分。
　　行为人实施了冒充行为，但却是为了获取有利于社会利益的一种便利，或者是为了获取其本应获得的正当利益，这种行为是否违法？如果是为了有利于社会利益而为的，则其对社会治安秩序无碍，也无损于国家机关威信，不构成违法。例如某甲发现有小偷在盗窃财物，想上前制止又担心一人势单力薄，便大喊一声：“我是市局反扒队的，跟我去公安局！”震慑住小偷后将其捆住扭送到公安局。这种行为不仅不会破坏国家管理秩序，反而有助于维护社会治安，提高国家机关威信，客观效果上鼓励了公民见义勇为的良好风气的形成，自然不是招摇撞骗行为。
　　行为人为了谋取原本应该获得的正当利益，而被迫冒充虚假身份，以求利于事情的解决的，这种情况由于不是谋求不正当利益，没有主观恶性，因此一般也不以招摇撞骗论处。例如，大学生毛某旅行时遇上所乘车次因故障延误，车站不给旅客安排其他班次替换，也不给旅客退票，只是让旅客在候车室等待车辆修好。毛某便冒充是市委宣传部工作人员，与车站负责人交涉，声称如再不合理解决旅客延误问题，将通知媒体曝光，让上级机关追究车站领导责任。遂后，旅客延误问题得以妥善解决。此案中由于毛某没有谋求不正当利益，冒充国家机关工作人员的行为便不是招摇撞骗行为。这就有如行贿罪的成立，要求行为人主观上必须具有“为谋取不正当利益”目的一样。如果“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这就体现了某些违法犯罪是以谋求的利益正当与否来区分的法理，以缩小刑法打击的范围实现刑法谦抑的精神。
　　2。招摇撞骗行为与诈骗行为的区分
　　招摇撞骗行为与诈骗行为二者在主观上可能都是为了骗取财物，在客观上都实施了欺骗的行为，骗取别人的信任，使受害人自愿从事某种行为。
　　二者的区别是：（1）行为手段不同。前者必须是假冒国家机关工作人员或者其他有一定公信力、威望的身份进行诈骗；而后者可以利用任何方法进行诈骗，诈骗手法多种多样。（2）主观目的不完全相同。前者目的可以是骗取财物，也可能是骗取某种职位或职务、政治待遇，其他权利、利益，或者他人的爱情；后者只是为了获取物质利益，非法占有公私财产。
　　尽管二者存在很大的区别，但在行为人假冒特定身份去骗取财物的情况下，也符合诈骗公私财物行为的构成。这时怎样处理，我国刑法学界主要存在以下几种不同意见：
　　（1）想象竞合犯说。该说认为，如果行为人冒充国家机关工作人员的身份或职称去骗取财物，一行为同时触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯。⑿
　　（2）法条竞合犯说。持此说的论者认为，冒充国家机关工作人员诈骗财物既符合诈骗罪的规定又符合招摇撞骗罪的规定，这是法条本身逻辑所包容的，与犯罪行为本身无关，因此属于法条竞合犯，是法条竞合中的交叉竞合。⒀针对刑法有关“本法另有规定的，依照规定”的内容，该说论者认为，对这一规定，立法者本意在于将合同诈骗罪、金融诈骗罪与诈骗罪区别开来，并非是对招摇撞骗罪与诈骗罪的规定。因此，可以按照法条竞合中的交叉竞合处断原则，即重法优于轻法的原则适用法律，不会出现否定论者所担心的罪刑不均衡而有失公正的问题。另外，针对法条竞合关系否定论者将骗取财物，特别是大额财物，排除在招摇撞骗范围之外的观点，论者认为根据刑法规定的招摇撞骗罪的罪状，无法将骗取财物排除出去，而为了处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，将招摇撞骗行为限制解释为不包括骗取财物情况的观点，未免牵强。⒁
　　（3）法条竞合犯否定说。该说论者为了区分招摇撞骗罪和诈骗罪，依据刑法第266条有关诈骗罪适用的特别规定：“本法另有规定的，依照规定”，认为，如果招摇撞骗罪和诈骗罪是法条竞合关系，就意味着只能采取特别法优于普通法条的原则，即诈骗行为符合其他条文规定的，应依照其他条文规定处理。但考虑到诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而招摇撞骗罪的最高法定刑为十年有期徒刑，如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为一律依据招摇撞骗罪论处，则会造成明显的罪刑不均衡现象，有违公平正义的司法理念。据此，应当认为，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为包括，但也不包括骗取数额较大的情况，否则，不利于正确处理招摇撞骗罪和诈骗罪的关系。⒂针对法条竞合关系肯定论者的批判，论者首先认为，立法者的原意是很难探知的；其次；根据诈骗罪和招摇撞骗罪的法益可以作出将骗取财物排除在招摇撞骗罪范围之外的限制解释；再次，若招摇撞骗罪包含财物，则行为人冒充国家机关工作人员骗取财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，难以适用我国刑法有关转化型抢劫罪规定，这显然是不公平的。因为按照法律另有规定的，依照规定的立法要求，上述骗财行为只能构成招摇撞骗罪，而非转化抢劫罪所要求的诈骗罪，这就会出现一般骗取财物的，可转化为抢劫罪，而冒充国家机关工作人员骗取财物的，却不能转化为抢劫罪的不合理现象。⒃
　　笔者赞同第二种观点，理由如下：对于第一种观点，主要是没有分清法条竞合与想象竞合的关系。法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯两个以上内容有包容或交叉关系的法律条文。不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说，法条竞合是法律规定的内容有包容、交叉而产生的，并不取决于案件事实，该竞合关系早在犯罪行为发生前便已存在。一个犯罪行为之所以触犯数个法条是由立法技术上的原因造成的，与犯罪行为无关，纯属法律适用问题。而想象竞合是指行为人实施一个犯罪行为，同时在表面上触犯数个罪名的情况。想象竞合犯关联的数刑法规范，相互之间不存在包容、交叉的内容，必须以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介，因为离开了特定的犯罪行为，没有包容、交叉的刑法规范罪名，便不可能形成想象的数罪。我国刑法关于诈骗罪和招摇撞骗罪的规定，存在立法上的交叉和重合关系，即行为人假冒国家机关工作人员的身份或职位骗取较大数额的财物的行为即符合招摇撞骗罪的犯罪构成，也满足诈骗罪的构成要求。这种交叉关系不是有特定的具体发生的犯罪行为所引起的，是由于刑法的直接规定所引起的，不以上述诈骗行为的具体发生为转移。因此我们认为二者的关系不是想象竞合，而是属于法条竞合。
　　法条竞合分为包容关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合。招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系是属于那一种呢？从刑法对二者的规定来看，招摇撞骗罪中行为人冒充国家机关工作人员骗取非财产性利益时，并不包含在诈骗罪之中。而诈骗罪中以冒充国家机关工作人员以外的手段骗取财物的，也不包含在招摇撞骗罪之中。笔者认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系是法条竞合中的交叉竞合，而不是包容关系。
　　如何理解诈骗罪中的“本法另有规定，依照规定”。笔者认为这一规定属于法条竞合中的包容关系。即在处理特别法与普通法的关系时适用。而交叉竞合的二者之间不存在谁是特别法，谁是普通法的问题。所以并不会因诈骗罪中“本法另有规定，依照规定”的要求一概排除竞合时重法诈骗罪适用的可能性，进而产生罪刑不公的问题。而应当适用交叉竞合时重法优于轻法的原则。
　　诈骗罪与招摇撞骗罪之关系，如上文所述，并非如否定论者所认为的普通法与特别法之关系，行为人冒充国家机关工作人员骗取财物，两者之间只是一种交叉竞合关系，完全可以认定此骗财行为是诈骗罪行为，行为人若为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，便可依据转化型抢劫罪之规定转化为抢劫罪。
　　3．冒充国家机关工作人员时，招摇撞骗行为与敲诈勒索行为的区分
　　实践中，行为人冒充国家机关工作人员的身份进行招摇撞骗与假冒国家机关工作人员的身份向受害人进行胁迫、威逼、强索财物的行为相类似，都与职务的国家权力性质相关。
　　其区别是：（1）行为特征不同。招摇撞骗罪是以骗为特征，完全以假象蒙蔽被害人；敲诈勒索行为虽然也可能含有欺骗的成份，但却以威胁或要挟为特征。（2）造成被害人交出财物的心理状态不同。在、招摇撞骗罪中，被害人在受骗后，“自愿”交出财物或出让其他合法权益；而敲诈勒索行为则造成被害人精神上的恐惧，出于无奈，被迫交出财物或出让其他财产性利益。（3）获取利益的范围不同。招摇撞骗罪所获取利益范围比较广泛，既包括财物或财产性利益，又包括非财产性利益，如骗取某种职称或职务，政治待遇或荣誉称号等；敲诈勒索罪所获取的仅限于财物。（4）侵犯的客体不同。招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的威信及社会管理秩序；敲诈勒索罪所侵犯的客体是公私财物的所有权和公民人身权利以及其他合法权益。在实践中，有些犯罪分子往往假冒公安人员、海关缉查人员、工商管理人员以及税务人员等国家工作人员的身份，敲诈他人钱财，似乎与招摇撞骗罪相同，实则构成敲诈勒索罪。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第596页。
　　⑵张明楷著：《刑法学》（第3版），北京：法律出版社，2007年，第756页。
　　⑶王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），北京：中国方正出版社，2003年，第1372页。
　　⑷王作富著：《中国刑法研究》，北京：中国人民大学出版社，1988年，第649页。
　　⑸李希慧主编：《妨害社会管理秩序新论》，武汉：武汉大学出版社，2001年，第38页。
　　⑹高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第595页。王作富主编：《刑法分别实务研究》（下），北京：中国方正出版社，2003年，第1369—1370页。陈兴良主编：《刑法学》，上海：复旦大学出版社，2003年，第610页。
　　⑺赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，北京：中国人民公安大学出版社，1999年，第85页。
　　⑻张明楷著：《刑法学》（第3版），北京：法律出版社，2007年，第756—757页。
　　⑼陈兴良主编：《刑法学》，上海：复旦大学出版社，2003年，第610页。
　　⑽王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），北京：中国方正出版社，2003年，第1373页。
　　⑾张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪》，北京：清华大学出版社，2006年，第86页。
　　⑿何秉松主编：《刑法教科书》，北京：中国法制出版社，1997年，第865页。
　　⒀马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第631页。
　　⒁王作富主编：《刑法分则实务研究》，北京：中国方正出版社，2003年，第1379—1380页。
　　⒂张明楷著：《刑法学》（下），北京：法律出版社，1997年，第804页。
　　⒃张明楷著：《刑法分则解释原理》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第117—118页。

【作者介绍】詹红星 法学博士，韶关学院法学院副教授
【文章来源】《云南大学学报》（法学版）2012年第2期。