实质证据与辅助证据（下）

【出处】《法学研究》2011年第3期
【摘要】实质证据与辅助证据的类型区分及其规范意义，在理论上一直未得到应有的重视，然而，其在法律和法学上都具有普遍的基础性，尤其对中国问题具有特别的针对性。界分这两类证据的基本标准是，在证明逻辑上看证据与证明对象之间是否具有“生成”意义上的证据相关性，有则为实质证据，无则为辅助证据。从刑事诉讼的角度来说，区分这两类证据的规范意义在于，能够较为具体地说明与刑事诉讼有关的许多职权行为应有的合理证据规范，以及中国在刑事证据运用方面的一些问题和应有的法律变革。今后，应当在理论上加强此方面的研究，在立法尤其是法律解释上明确这两类证据的区分并对其运用进行合理规范。
【关键词】实质证据；辅助证据；界分原理；规范意义
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、界分实质证据与辅助证据的规范意义

　　在我国，一方面，诉讼证据的所指常常都局限于习惯理解的实质证据；另一方面，又尤其强调本文所严格界定的实质证据的证明作用。造成这种状况的原因，前一方面在于，认为证据是案件发生后在外部世界留下的痕迹，是诉讼法和证据法教义学上的一贯说法；[1]后一方面是因为，长期以来，要求法律判决的事实认定应当达到“客观真实”是法律（理解）上的一贯主张，而本文所界定的辅助证据大多都达不到这种证明要求。近年来，已有一些论文指出应当拓宽证据的法律范围，改变司法上对某些特定证据的过度依赖。[2]这样的基本立场无疑是值得肯定的，其根本理由在于，基于诉讼证明的一般规律和诉讼的现实需要，我们不得不接受以“相对真实”作为法律判决的一般事实认定标准。[3]然而，在拓宽证据范围的情况下，如何实现证据的合理、规范运用？相关的讨论非常少，已有的说法也存在着不少问题，可以毫不夸张地说，这一问题还是我们面临的一个极具现实紧迫性的新课题。现在讨论中国的许多法律问题，常常免不了“西学东渐”，然而，在这一问题上似乎没有多少可以直接依凭的理论资源。当然，不可否认，西方法治国家在当前对实质证据和辅助证据的运用有较为合理的规范，不过，这主要是“潜隐”在法律理念和实践意识当中，而不是显白于法律条文和理论话语中。因此，就刑事诉讼而论，我们可以通过分析西方法治国家的一些法律条文背后的基本法律理念，尤其是察看其刑事司法实践，从中挖掘出其关于实质证据与辅助证据的一些重要的规范运用原理，并在此基础上来分析中国刑事证明的相应问题和应有的改革方向，以这些例证来说明区分实质证据与辅助证据的重要规范意义。

　　界分实质证据与辅助证据，主要是对证明标准的实践具有重要的规范意义。通过实质证据与辅助证据的运用规范，在一定程度上可以为一些抽象的证明标准的实践设置规范许可和界限，既避免裁判的困难，也防止司法的擅断。许多抽象的证明标准都是一种可能性的事实判断，在实践时一般都要依靠裁判者的自由心证，但是，从诉讼的一般常识来说，没有关于实质证据与辅助证据之运用的合理规范，完全认识论上的自由心证可能导致两个极端：一端是在证明时过于依赖实质证据，导致证明标准的实践过于严苛。因为，从普遍的情形来说，人们一般更看重实质证据的证明作用。另一端是过分高估辅助证据的证明作用，导致证明标准的实践过于宽松。因为，在纯粹“自由心证”的意义上，在个案和特定事实的证明中，往往很难区分具体的实质证据与辅助证据的证明力高下。比如，在前面所假设的案例中，有人可能仅仅依据关于甲与乙日常生活情况的陈述，或是关于甲抗拒抓捕的陈述，就能对甲杀害了乙的事实形成非常强的事实确信，而不仅仅是一种怀疑性的心证程度。从西方法治国家的刑事法律规定来看，虽然鲜见直接使用实质证据与辅助证据的概念称谓，但有些法律条文在基本法律理念上所反映的正是关于实质证据与辅助证据之运用的规范意识。比如，关于是否可以运用被告人的前科、以前的习惯性行为等来证明被告人的犯罪行为和是否可以运用证人的品格证据来判断证人的陈述真伪等之规定，以及许多法律推定的规定等，虽然一般都没有使用实质证据与辅助证据的称谓，而是使用了其他更具体或更具直观性的证据（类型）称谓，但在本质上都是在区分实质证据与辅助证据的思路上来进行制定的，即：反映被告人前科、以前的习惯性行为等的证据是相对于被告人犯罪行为的（案外）辅助证据；证人的品格证据是相对于证人陈述所要证明事实的（案外）辅助证据；许多（并非全部）法律推定，都是规定在没有实质证据的情况下，可以或应当根据辅助证据来认定待证事实。特别值得注意的是，关于实质证据与辅助证据之运用的规范意识，许多都没有法律条文的载体，而是仅仅体现为一种实践意识。从西方法治国家的法律规定来看，针对刑事诉讼中的不同职权行为，有多种不同的证明标准，在不同的证明标准实践中，常常都有在区分实质证据与辅助证据之基础上的不同证据运用规范意识。由于论旨和篇幅所限，本文仅以美国和德国的定罪、逮捕、针对犯罪嫌疑人的拦截和拍身搜查或临检这几种有明显差异的证明标准为例，来分析其关于实质证据与辅助证据的一些重要规范运用原理。

　　首先，就定罪证明标准而言，在美国一般表述为“排除合理怀疑”，在德国一般表述为“内心确信”，不管如何表述，在本质上都是要求定罪的事实认定要达到“相对真实”的“事实确信”。[4]这种证明标准所相对的证明对象是犯罪成立的所有事实构成要件。尽管美国和德国在事实认定所依赖的证据类型方面有一些重要的差异，[5]但是，从区分实质证据与辅助证据的角度来看，都有一些共同的证据运用规范。比如：（一）对于指控被告人实施了犯罪行为这一待证事实，控方提供了对应的实质证据，但辩方也提供了相冲突（证明相反事实）的实质证据，在这种情况下，如果借助辅助证据能够形成“相对真实”的事实确信，就可以作出犯罪认定。这种情况对辅助证据与待证事实之间的“远近”关系没有特别的要求。比如，德国学者所虚拟的一个银行抢劫案就是这种情形：在该案中，有非常可靠的实质证据证明银行被劫的事实，但是，对于抢劫是由被告人A所实施这一待证事实而言，控方的实质证据主要是：案发现场的一位顾客X告诉警察，他认出犯罪人是从前的一个同事即A，尽管A当时戴着面具；A在机场准备出国时，警察从其身上搜出大量现金。被告人不但一直否认犯罪是由自己所为，而且在庭审中还提供了相反的实质证据，即其女友关于A在案发时不在现场的证词。控方的实质证据是不够坚实的，因为，X可能说谎，而且，从A身上搜出的现金，因与银行被劫的现金是否具有同一性也无从查考，所以只是可能而非必然为被告人抢劫所得。在这种情况下，仍然可以认定被告人的抢劫罪成立。[6]对此，X的宣誓行为、X和被告方的证人与被告人之间的关系差异、被告人以前曾经犯过盗窃罪、被告人关于其生活和工作经历的陈述等这些辅助证据，对定罪事实确信的形成，都可能会起到重要的作用。（二）控方提供的实质证据，能够证明发生了犯罪行为，但不能证明犯罪行为是由被告人所实施，即不能对被告人构成证明指向，在这种情况下，如果能够借助于案中辅助证据以及其他辅助证据形成“相对真实”的事实确信，也可以作出犯罪认定。这种情况对辅助证据有特别的要求，就是一般必须具备案中辅助证据，因为，没有这种要求的话，错误的风险一般是较高的。比如，前面所假设的杀人案所参考的美国案例，就是这种情形：在实际的案例中，实质证据中并没有假设中的第3个证据（一把刀）、第6个证据（关于刀的鉴定报告）、第7个证据（关于在被害人家附近听到呼救声的陈述）、第8个证据（关于甲讲述自己杀害了乙的转述），所有实质证据都不能构成对杀人行为是由被告人（理查）所实施的证明指向，但被告人为碎尸而租车和买电锯的陈述等案中辅助证据则能对被告人实施了犯罪构成证明指向，所以，尽管被告人辩解称租车只是为了清扫杂草和树木残枝、电锯早就丢失了，但是，陪审团仍然做出了有罪判决，对此，前述的案中辅助证据以及其他案外辅助证据无疑起到了极为重要的作用。[7]又比如，美国学者和德国学者所虚拟的一个人室夜盗案也是这种情形：在该案中，有非常可靠的实质证据证明被害人赖克家中的古钱币被盗，但是，对于夜盗行为是由被告人布朗所实施这一待证事实而言，控方不能提供任何实质证据（夜盗行为所生成的证据）。因此，为了实现定罪，控方不得不依赖于辅助证据，如：被告人的女朋友容陈述，在案发之前，她曾开车载布朗到赖克家附近，并知道布朗将盗窃一些值钱的东西，但不知道他具体想偷什么；被害人的邻居海因茨陈述，他在案发当晚大约10点看见被告人离开赖克的房子；赖克工作所在的汽车修理厂老板曼陈述，案发几天前，在被告人为赖克修车时，赖克曾向他谈起过钱币收藏、家里放有古钱币等事情。尽管辩护律师对这些证人陈述的可靠性提出了质疑，但是，陪审团仍然认定被告人的犯罪事实成立。[8]前述几个辅助证据，可以分为两类：一类属于案中辅助证据，这就是，容的证词为被告人在盗窃之前的行为所生成的证据，海因茨的证词为被告人在盗窃之后的行为所生成的证据；另一类属于案外辅助证据，即该证词为盗窃案之外的其他（相关联的）事件所生成的证据，如曼的证词。前一类辅助证据的存在，是该案可以做出有罪认定的许可性证据条件。（三）对于犯罪构成要件的主观方面事实而言，因为常常都难以获得相应的实质证据，所以，一般都允许仅根据辅助证据作出事实认定。这种情况，一般既不需要制定法律推定这种明确的规范许可条件，而且对辅助证据与待证事实之间的“远近”关系也没有特别的要求。比如，对于共谋犯罪的共谋意图证明，一般很难获得实质证据，允许从行为、结果、情节等证据（相对于共谋意图的辅助证据）中得出广泛的推论。[9]值得特别指出的是，在这方面，利用客观方面待证事实的实质证据来作为证明主观方面待证事实的辅助证据的情况十分常见。比如，在证明杀人是否为故意的时候，允许根据被告人向被害人开枪及枪中有子弹这样相对于主观事实的辅助证据来认定存在主观故意。[10]

　　其次，逮捕（以及羁押）的证明标准，在美国一般被表述为“合理根据”或“相当理由”，在德国一般被表述为“强烈怀疑”或“高度的可能性”。这种证明标准一般所相对的证明对象是犯罪已经发生和被逮捕的人实施了犯罪。对于逮捕的证明标准，一般认为，其心证程度比定罪要求的程度要低，但比所谓的“单纯怀疑”或“合理怀疑”要高。对于“合理根据”或“相当理由”，在美国有的认为其要求的正确率是在50%以上，[11]而有的则认为其要求的正确率是比50%的精确率还少一点；[12]美国联邦最高法院在一些判例中采用的标准可以解读为“可能性超过不可能性”的标准，[13]而根据对美国1“位联邦法官的访问，则得到的标准量化确信度的平均值为45.78写。[14]当然，美国和德国的逮捕条件存在着许多差异，但是，二者的证明标准是否存在着差异还不好定论，存在着一定的争议。[15]不管美国和德国的法官在掌握逮捕标准的心理确信度上有何不同，也不论美国和德国的逮捕证明标准是否存在着实质的差异，从区分实质证据与辅助证据的思路来看，有些证据运用规范是比较重要的，比如：（一）要求或是具备被逮捕人实施犯罪的实质证据，或是在没有实质证据的情况下，必须具备较为具体的案中辅助证据。为了规范逮捕标准的运用，在美国的司法实践中，从两个方面提出了体现合理根据标准之客观性的一般性要求：一方面就是要求符合一般人的判断，即存在一个正常理智的人认为合理的事实；另一方面就是要有具体的“实质性证据”的支持。[16]这里所谓的“实质性证据”，既包括相对于犯罪行为的实质证据，也包括相对于犯罪行为的准备行为和具有紧密关系的善后行为的实质证据（在本质上属于本文所说的相对于犯罪行为的案中辅助证据）；“实质性证据”的具体性，是指证据指向犯罪比非犯罪更为可能，指向的犯罪人为小范围的人甚至是特定的个人而不是大量人群。前面所假设的杀人案所参考的美国案例就能说明这一要求：在该案中，依据有关理查和其妻子的日常情况的陈述，有的警察就“深信”理查有杀人的嫌疑，而有的警察甚至倾向于认为理查有罪，就这两种认识来说应该已经达到了逮捕所要求的心证程度，但并没有据此逮捕理查，而是在获得了有关理查为碎尸而租车和购买电锯方面的陈述证据后，才实施了逮捕，之所以如此，就是因为后面的证据才是案中辅助证据。另外，前面提到的虚拟夜盗案也能说明这方面的证据要求：在该案中，案发当晚，受害人赖克的一邻居报警，称她担心赖克遇到了麻烦，因为她当晚约9点看见一辆车停在离赖克家很近的地方，一男子走向赖克家，后来又离开。警察根据车牌号找到了容，进行了询问，虽然容说自己送布朗到一个地方后就离开了，不知道布朗去干什么，但是，警察还是逮捕了容。[17]在该案中，赖克邻居的报案陈述，属于夜盗行为之前的准备行为和事后行为所生成的证据，在本质上是证明犯罪的辅助证据，该证据无疑具有具体的指向性，因此，警察据此能够形成逮捕之合理根据的心证。相反，如果仅有汽车修理厂老板曼关于被告人曾听到过赖克谈起自己的家里有古钱币的陈述，因为这一证据不是案中辅助证据，所以，即便有人可能据此认为被告人有实施夜盗的“合理根据”或“强烈怀疑”，也不能实施逮捕。（二）对一些一般容易出现问题的特殊实质证据类型，往往要求必须有辅助证据的支持。比如，在美国，对于警察对自己观察到的犯罪情况的陈述、线人提供的信息等，就必须要求进一步提供诚实性方面的证据如警察、线人的宣誓书或有关线人过去提供信息导致成功定罪的记录等，才能构成实施逮捕的合理根据。[18]警察、线人关于犯罪情况的陈述都属于针对犯罪行为的实质证据，而关于诚实性证明的证据就属于辅助证据。之所以要求辅助证据的支持，就是因为警察可能滥用职权、线人具有较强的秘密性，这样容易导致“虚报”的危险。（三）对实质证据的“形式”和辅助证据的“远近”关系与具体性的要求，一般没有定罪的要求严格。比如，像作为传闻的实质证据、被告人的犯罪记录这种指向性不具体的辅助证据等，在定罪审判中可能被禁止使用，但在逮捕的合法性审查中却可能被使用。[19]这样的差异，一方面，无疑是与逮捕标准的心证程度比定罪标准的心证程度低相对应的；另一方面，也是因为证据证明力被错误评价导致的标准适用错误之有害后果相比，逮捕标准的有害后果一般相对较轻。

　　再次，在美国，针对犯罪嫌疑人的拦截和拍身搜查（简单搜身），联邦最高法院通过判例确定了专门的证明标准，一般表述为“合理怀疑”，以区别于宪法所规定的逮捕和搜查之证明标准； 德国的临检与美国的拦截和拍身搜查有一定的类似，其证明标准常表述为“犯罪嫌疑”或“一般怀疑”，从心证的程度来说可能与美国的“合理怀疑”差不多。美国的拦截和拍身搜查，也称盘查，目的在于防止犯罪活动、查获与犯罪有关的物品、确保警察与他人的安全，其强制性相对轻于逮捕和搜查。其证明标准一般所相对的证明对象是被拦截和拍身搜查的人将要、正在或已经实施犯罪，以及其身上携带有武器或其他与犯罪有关的物品。对“合理怀疑”确信度的量化，大多认为是30%以上的确定性。[20]与定罪和逮捕之证明标准的实践相比，无疑拦截和拍身搜查之证明标准的实践更易滋生歧见，其量化的百分比率的规范意义更为有限。有学者指出，在这种证明标准的实践中，也不单纯是看所作判断的精确性，关键也要看形成判断所依据的证据类型。[21]同样地，对于德国临检的“犯罪嫌疑”标准的实践，也不是单纯看执法者的心证，也要求必须有“具体事实”推定或“事实佐证”。[22]因此，从区分实质证据与辅助证据角度来说明“合理怀疑”或“犯罪嫌疑”标准实践的证据运用规范，也具有较大的意义。这里仅以美国的拦截和拍身搜查为例，其较为重要的证据运用规范特征是：（一）对准备、正在实施犯罪的人进行拦截和拍身搜查，必须具备准备或正在实施犯罪的实质证据，只不过对这些实质证据的证明指向性要求没有逮捕和搜查的要求高；另一方面，虽然拦截和拍身搜查对证据的要求没有逮捕和搜查的要求高，但也不仅要求形成合理怀疑或“清晰的疑点”，而且要显露出具体犯罪的迹象。例如，在美国的“特里案”中，警察看见两个人在一家商店的橱窗前走来走去，并且反复向内窥视，还有一个人与他们交头接耳后离去，过了一会又转回来，不停地往一家商店张望，警察认为这些行为是对商店进行“踩点儿”，是在为准备实施的夜盗或抢劫做准备，也可能是在为正在实施的犯罪“望风”，于是上前对他们实施了拦截和拍身搜查，联邦最高法院判定，依据警察陈述其所观察到的事实，虽然达不到逮捕所要求的证据条件，但实施拦截和拍身搜查则是合法的。[23]在本案中，警察对其所观察到的事实的陈述，属于将要或正在实施的犯罪的实质证据，显然，其能证明事实存在的可能性，但证明指向性也不是太强，也就是说，那几个人不是在从事与犯罪有关的行为的可能性还是较大的。拦截和拍身搜查的实质证据要求指向较为具体的犯罪，而不仅仅是概括的犯罪可能，例如，在美国的“希伯伦案”中，警察对长时间与几个已知的瘾君子交谈的希伯伦实施拦截和拍身搜查，就被联邦最高法院判定违背了证明标准的要求，因为希伯伦的举动没有任何一点显露出获取或持有海洛因的行为。[24]（二）对于已经实施犯罪的人进行拦截和拍身搜查，不要求非得具备被拦截人实施犯罪的实质证据或案中辅助证据，但要求案外辅助证据必须具备具体性，即有被拦截人存在与犯罪行为具有因果关系方面的其他具体反应行为（如在犯罪后逃跑、以特定的行为逃避被发现或逃避警察等）方面的实质证据，而不能仅依据被拦截人过去的（不良）行为或日常品行特征方面的证据。例如，对一辆与最近发生的夜盗案中逃跑的人开的车具有较多相同特征的车、[25]在毒品泛滥区见到警车就转身逃逸的人、[26]来自毒品来源地并以假名买机票和表情紧张的人[27]等实施拦截和拍身搜查，在实践中可以具有合法性。相反，对盗窃案发生地附近的穷人、杀人案发生地附近游手好闲或有前科的人等实施拦截和拍身搜查，一般都不具有合法性。（三）对于准备、正在或已经实施犯罪的实质证据，如果某些特定类型的证据一般容易出现问题，往往也要求其他实质证据或辅助证据的补强或支持，当然，这种要求一般没有逮捕或搜查标准的要求严格。比如，民众的密报，常常都容易失真，但是，如果有警察对嫌疑人举动的进一步观察（的陈述）、报告人提供真实姓名或过去有成功提供犯罪信息等证据的补强或支持，则具备实施拦截和搜查的证据基础。[28]（四）与逮捕和搜查一样，对实质证据的“形式”和辅助证据的“远近”关系与具体性的要求，一般没有定罪的要求严格，许多在定罪审判中不可用的证据在拦截和搜查的判断中都是可以使用的。[29]

　　通过前面的分析，我们可以从区分实质证据和辅助证据的角度来说明我国刑事诉讼中的一些证据运用特征、问题和应有的改革方向。

　　其一，就定罪标准而言，法律上有关的表述是“以事实为根据”，“事实清楚，证据确实、充分”，按一般的理解就是要求对犯罪构成要件所有事实的认定要达到“客观真实”，尽管从语义来说这种理解与法律表述之间并非具有惟一的对应关系。在证明标准实践中，典型的证据运用特征是：（一）如前所述，定罪的证据一般是常识习惯上所理解的（实质）证据，而且尤其强调本文所说的实质证据。（二）对于控方提供的实质证据和案中辅助证据，辩方提出了质疑，甚至是提出了相冲突的证据，表明控方对犯罪的证明并没有达到客观真实，在这种情况下，如果办案人员尤其是侦查人员在案外辅助证据的帮助下形成了有罪确信，基于惩处犯罪的现实需要，大多都会作出有罪判决，但是，为了使事实认定看起来像客观真实，案外辅助证据的运用在审判过程和判决书中一般都得不到言说和显明，而辩方的实质证据在判决书中则会被刻意地“回避”掉。（三）在定罪时，为了使对主观事实的认定达到或看起来像客观真实，较为依赖被告人对主观事实的陈述以及其他人对其陈述的转述。（四）虽然综合实质证据和辅助证据能够形成有罪确信，但是，因为通常所理解的实质证据的情形明显不能实现客观真实的证明，比如，只有一个证人证言（所谓的“孤证”），对于这样的情形，在西方国家往往可以定罪，但在我国却无法作出犯罪认定。这样的证据运用无疑是有问题的，即：一方面，因为案外辅助证据不能被“摆到台面”上来，以及在判决书中刻意“回避”掉辩方的证据，所以，认定犯罪的事实确信是否合理得不到有效的审查，这样一来，不仅容易出现为了实现定罪的实质证据条件而侵害犯罪嫌疑人、被告人的程序权利的现象（比如，先依据辅助证据形成有罪确信，而后逼取嫌疑人的口供，对被告人翻供也不予理会等），而且也易滋生错案；另一方面，可定罪而不能定罪，显然减损了刑事司法惩罚犯罪的应有能力。[30]关于我国的定罪标准及其证据运用，呼唤改革已经有一阵子了，然而，当前我们需要警惕两种现象：一是，有些学者主张拓展我们对证据所指范围的惯有理解，却仍然坚持传统的定罪标准观。实际上，在证明标准未改的情况下，要承认许多“证据”（尤其是案外辅助证据）在法律上的证据地位，在认识论的逻辑上是不能成立的。二是，有些学者虽然主张像西方法治国家那样以相对真实的事实确信作为定罪证明标准，却没有认识到我们习惯上所理解的证据范围应当作出重大的调整并重视对证据运用的规范，在这种情况下，很可能导致或是“新瓶”（证明标准）装“老酒”（具体的证据运用方法），或是将事实认定几乎全托给裁判者“自由心证”致使事实认定过于随意化。对此，必须明确的是，在我国刑事诉讼中，不仅应当将相对真实的事实确信作为普遍的定罪证明标准，而且应当在定罪证明中注意谨慎利用辅助证据。

　　其二，“逮捕”一词的所指，在我国与西方法治国家之间有一些重要的差异，但就证明标准问题而言，与西方法治国家的逮捕（以及羁押）具有大致可比性的是我国的逮捕和拘留；我国的逮捕大致可比于西方的有证逮捕，拘留大致可比于西方的无证逮捕。我国刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”第61条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者在住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址、身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”我国法律规定的主要特征是：对于逮捕，并没有直接说明证明所要求的心证程度。因为，严格说来，“有证据证明有犯罪事实”只是对证明的一种形式化要求，其中的“证明”是一种什么程度的要求是不清楚的。对于拘留，既有概括的证明要求，也有具体的证据条件要求，从法条的逻辑结构来看，两者是一种递进关系，也就是说，在首先满足前者的基础上，再满足后者中的任何一种情形，则可以实施拘留。从拘留的概括证明要求来看，如果说证明标准是对事实之心证程度的最低要求，那么，对犯罪嫌疑人（预备、正在或已经实施）犯罪的证明标准应当是“重大嫌疑”；从拘留的具体证据条件要求来看，前三项一般都是属于犯罪“重大嫌疑”的典型证据条件，而后四项则是基于特定的诉讼需要（如保护证据、设置较长时间的拘留期限等），而在犯罪“重大嫌疑”的基础上增加了其他事实证明对象。在司法实践中，仅就犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实证明而言，其特征及问题主要是：第一，一般都把法律表述中所说的“证据”理解为习惯上所理解的实质证据甚或本文所界定的实质证据。这种理解，常常会导致实践中掌握的逮捕和拘留标准比西方法治国家实践中逮捕标准更为严格。第二，办案机关和办案人员对逮捕证明要求的法律表述的理解比较混乱，有的对标准进行形式化的理解，即只要存在习惯上所理解的实质证据甚或本文所界定的实质证据对犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪构成证明指向，亦即具备“嫌疑”，而不管嫌疑是否达到“重大”的程度，都认为满足了证明要求；更多地，则是不仅对标准进行实质化理解，而且是一种高标准的理解，即要求不仅要有习惯上所理解的实质证据甚或本文所界定的实质证据，而且这些证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪是客观事实。[31]对逮捕标准的形式化理解，常常会使逮捕的适用过于随意；而实质化的过高理解常常会使逮捕的适用较为困难，进而使得办案人员为了侦查的需要而尽可能延长拘留的期限，为此，也就往往会把本来不符合“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑”这种情形的按此种情形来对待。[32]第三，单纯就有犯罪“重大嫌疑”而实施拘留而言，实践中一般都是按拘留的前三项具体证据条件规定来操作，这样的操作也存在着过严和过宽两种相反的情形。过严的问题就是，拘留的前三项具体证据条件均属于要求具备本文所界定的实质证据，然而，实际上还有很多证据情形，甚至是在没有本文所界定的实质证据的情况下，也可以满足犯罪“重大嫌疑”的心证程度，从道理上讲，也应该可以实施拘留，却因为法律规定的限制而无法实施拘留；过宽的问题是，虽然拘留的前三项具体证据条件均属于本文所界定的实质证据，但是，却没有像美国那样针对提供这些实质证据的人（如警察、线人等）一般可能存在的问题提出进一步的证据条件要求，使得实践中的拘留往往比西方法治国家的无证逮捕更容易实施。毫无疑问，应当对我国刑事诉讼中有关逮捕与拘留证明的法律表述和实践做法进行改革，对此需要特别强调的是，在法律上应当明确证明标准的心证程度，而且，仅就犯罪事实的证明而言，可能不应当使逮捕的标准高于拘留的标准；应当明确和充分重视辅助证据的证明作用，同时，应当进一步细化证据的运用规范。

　　其三，与美国的拦截和拍身搜查或德国的临检具有一定可比性的，是我国人民警察法规定的留置盘查。留置盘查并不是我国刑事诉讼法中的规定，但其与刑事诉讼是有关的。我国人民警察法第9条第1款规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察，对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带到公安机关，经该公安机关批准，对其继续进行盘问：（1）被指控有犯罪行为的；（2）有现场作案嫌疑的；（3）有作案嫌疑、身份不明的；（4）携带的物品有可能是赃物的。”从上述规定来看，留置盘查的手段分为当场留置盘查和带到公安机关留置盘查；适用的对象既包括涉嫌一般违法的人员，也包括涉嫌犯罪的人员。就适用留置盘查的事实证明要求而言，当场留置盘查的证明是一种概括的“嫌疑”；而带到公安机关的留置盘查则是列举具体情形的表述，这些表述从事实证明的程度来说也不见得超过了“嫌疑”的程度，只是说对证据有具体的要求而已。在笔者看来，在证明标准的心证程度要求方面，我国的“嫌疑”与美国的“合理怀疑”可能并没有什么实质差别，但是，在证据运用的具体规范方面，与美国相比，我国无疑有明显的不足，这就是：在当场留置盘查方面，根本就没有任何具体的证据运用规范；在带到公安机关留置盘查方面虽然有具体证据的要求，比如，“被指控有犯罪行为的”、“有现场作案嫌疑的”、“携带的物品有可能是赃物的”这几种说法，基本上都属于针对违法犯罪明确提出了要有本文所界定的实质证据要求，但也缺乏像美国那样针对有些比较容易出现问题的证据提出进一步的证据规范要求，“有作案嫌疑、身份不明的”之规定使得这种措施的实施和当场留置盘查一样，很难设置可操作的证据规范障碍。在实践中，留置盘查的适用出现了随意化的现象，其根本的原因在于，对于没有具体证据条件规定的“嫌疑”表述，实务人员往往认为是没有（实质）证据的要求，因而将“嫌疑”的判断建立在一些太不具体或太过“遥远”的辅助证据之上。比如，在实践中就出现了在车站等人、没有带身份证等都被留置盘查的情形。[33]有些学者认为，这些留置盘查的不合理之处在于没有任何证据，这种判断无疑是按常识习惯来理解（实质）证据，但在笔者看来，执法人员并不是不讲证据，在车站等人和没带身份证都可以视为相对于违法犯罪行为的辅助证据，只不过，问题在于这样的辅助证据太不具体或太过“遥远”，因为在车站等人和没带身份证是大多数人都容易出现的情形。对于我国留置盘查适用问题的治理，学者多强调对权力的程序控制和对当事人权利的程序救济，[34]这无疑是值得肯定的，然而，这里需要指出的是，无论是权力的程序控制还是权利的程序救济，都离不开证明标准这一程序运作的根基。就此而言，我们无需在事实判断的心证程度上否定“嫌疑”表述的合理性，关键在于我们应当从证据类型的角度来对其实践进行规范。从西方法治国家尤其是美国的经验来看，我们可能应当明确，留置盘查并不一定需要相对于违法犯罪行为本身的实质证据或案中的辅助证据，但必须要求辅助证据要有指向违法犯罪嫌疑的具体性。

　　四、结语

　　也许可以说，与其他证据类型区分相比，实质证据与辅助证据的区分有着更为重要的规范意义，尤其是在中国的诉讼制度变革语境中。在此意义上，本文的讨论还是极为有限的，从根本上说，这里可能并没有提供多少有用的结论性意见，而主要是提出了理论研究的问题和思考的线索。一方面，本文的许多说法可能还值得商榷，尤其是在实质证据与辅助证据的运用规范方面的探讨只是浅尝辄止。另一方面，有必要（正确）区分实质证据与辅助证据，而且这种区分有着重要的规范意义，这是确定无疑的，因此，不仅本文所探讨的一些问题有待进一步厘清，而且还有许多问题都值得在这一思路中进行探讨和分析，比如，在刑事诉讼中，除了定罪、逮捕（以及拘留）、拦截和拍身搜查或临检的证明标准之外，在量刑、抗辩、起诉、搜查、案件启动等的证明标准实践中应当如何运用实质证据和辅助证据？在刑事诉讼中，各西方法治国家在实质证据与辅助证据的运用规范方面存在着什么样的共同点和差异？进一步而言，在民事诉讼中，实质证据与辅助证据的运用状况和应然原理又如何？等等。

　　区分实质证据与辅助证据有着不容否认的重要规范意义，因此，在今后除了理论上的不断进深之外，我们还有必要做好另外两个方面的工作，即：一方面，在诉讼法和证据法的教学上，应当加强对这两类证据的讲解。虽然已有个别教科书或著作有着与本文所说的实质证据与辅助证据相类似的介绍，但是，不仅这些教科书和著作的普及面和影响力有限，而且其介绍也是极为简略的，具体说法也存在着较大的问题。这种局面无疑是需要改变的，应当在主流和权威的诉讼法学和证据法学教科书中加强有关实质证据与辅助证据方面的知识讲解，以使这方面的知识成为一种证据法常识。当然，在许多具体问题的共识还有待逐步形成的情况下，我们可以少提“教义”，多摆问题。另一方面，在“立法”（法典）尤其是“法律解释”（既包括司法机关的文本性法律解释，也包括司法中法律适用者对证明标准实践的正当性法律释明）上，应当正确理解实质证据与辅助证据的区分，并努力实现对这两种证据运用的合理规范。从西方法治国家的经验来看，在法律条文上使用实质证据与辅助证据的表述可能往往不见得比使用其他概念表述来得方便和直观明了，所以，在今后的法律改革中，在“立法”上常常都可以使用实质证据与辅助证据之外的其他证据类型概念表述（尽管法律条文在根本上与这两类证据的区分有关），但是，在“法律解释”上则应尽可能表明这两类证据的合理运用规范。




【作者简介】
周洪波，单位为清华大学法学院。


【注释】
[1]参见樊祟义主编：《证据法学》，法律出版社2004年版，第132页；陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第148页；陈卫东主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第145页。
[2] 参见龙宗智：《印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期；谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，《现代法学》2004年第6期；李建明：《刑事证据相互印证的合理性及其限度》，《法学研究》2005年第6期；周洪波：《证明标准视野中的证据相关性—以刑事诉讼为中心的分析》，《法律科学》2006年第2期。
[3]参见周洪波：《刑事证明标准问题之争中的四大误区》，《清华法学》2008年第5期。
[4]参见周洪波：《“以事实为根据”—刑事诉讼的基本定罪原则》，《四川大学学报》2008年第5期。
[5]参见周洪波：《比较法视野中的刑事证明方法与程序》，《法学家》2010年第5期。
[6]参见[德]魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第17页以下。需要特别说明的是，这一案件虽为虚拟，但并不意味着是纯理论的，不能说明实践问题。无论原著论者还是本文作者，之所以用这种虚拟案件，就是因为其更能够说明实践中的典型情况。
[7] 参见张成敏：《案史：西方经典与逻辑》，中国检察出版社2002年版，第242页以下。
[8]参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例两种制度—美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第87页以下。
[9]参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第397页。
[10]同上书，第70页，第74页。
[11]参见[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门：《美国刑事诉讼—法律和实践》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第83页。
[12]See Joshua Dressler，Understanding Criminal Procedure 140，Matthew Bender，1997.转引自王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第69页。
[13] 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》上册，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第163页以下。
[14]See Mcauliff，Burdens of Proof：Degrees of belief，Quanta of Evidence，or Constitutional Guarantees？，35Vand.L.Rev.1293，1325（1983）.转引自前引[26]，王兆鹏书，第242页。
[15]参见前引[8]，菲尼等书，第361页以下。
[16]参见前引[13]，拉费弗等书，第166页。
[17]参见前引[8]，菲尼等书，第5页以下。
[18]参见前引[13]，拉费弗等书，第166页；前引[12]，王兆鹏书，第81页以下。
[19]参见前引[13]，拉费弗等书，第166页。
[20]参见前引[12]，王兆鹏书，第243页；前引[11]，戴尔卡门书，第95页。
[21]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第166页。
[22]参见[德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第348页。
[23]参见前引[13]，拉费弗等书，第238页；前引[21]，弗莱彻书，第166页。
[24]参见前引[21]，弗莱彻书，第166页。
[25]参见前引[13]，拉费弗等书，第245页。
[26]参见前引[12]，王兆鹏书，第244页。
[27]同上书，第246页。
[28]参见前引[12]，王兆鹏书，第248页以下。
[29]参见前引[21]，弗莱彻书，第169页；[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第一卷·刑事侦查）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第291页以下。
[30]这方面的更详细分析，参见前引[19]，周洪波文。
[31]参见贺恒扬：《审查逮捕的证明标准》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[32]参见石均正、胡宝珍等：《拘留转为逮捕证明要求质疑》，《公安研究》2001年第4期。
[33]参见高一飞、林国强：《论盘查的法治化》，《河南科技大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
[34]参见万毅：《论盘查》，《法学研究》2006年第2期。