实质证据与辅助证据（上）

【出处】《法学研究》2011年第3期
【摘要】实质证据与辅助证据的类型区分及其规范意义，在理论上一直未得到应有的重视，然而，其在法律和法学上都具有普遍的基础性，尤其对中国问题具有特别的针对性。界分这两类证据的基本标准是，在证明逻辑上看证据与证明对象之间是否具有“生成”意义上的证据相关性，有则为实质证据，无则为辅助证据。从刑事诉讼的角度来说，区分这两类证据的规范意义在于，能够较为具体地说明与刑事诉讼有关的许多职权行为应有的合理证据规范，以及中国在刑事证据运用方面的一些问题和应有的法律变革。今后，应当在理论上加强此方面的研究，在立法尤其是法律解释上明确这两类证据的区分并对其运用进行合理规范。
【关键词】实质证据；辅助证据；界分原理；规范意义
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　诉讼证据的类型区分及其规范意义，在法律运用和法学理论上，都具有基础性。在我国，常被提及和讨论的一般是物证、书证、证人证言等法定证据种类，“主要证据”和与其相区分的其他证据，以及直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、言词证据与实物证据等两两相对的证据理论分类。相比较而言，另一种证据类型区分，却殊少被提及，即便有提及，也只是教科书式的“点到为止”的概略介绍，基本上没有像样的讨论，这就是：一类，在证明逻辑上被认为是证明对象的存在或发生而形成的证据；另一类，虽然证据事实与证明对象之间没有前述关系，但仍然在认识论上具有一定的证明作用。根据表达的常见习惯和理解的方便，可将前者称为实质证据，将后者称为辅助证据。之所以出现这样一种几近“失语”的状况，原因在于：一方面，在西方法治国家，虽然这种特定证据类型的区分具有重要的规范意义，但其主要体现在法律理念和实践意识当中，较为缺乏直接明确表述的法律规范，也鲜见理论上的专门论述；另一方面，在我国，因特定的制度语境，大多有意无意地将诉讼证据的指涉局限在“实质证据”（习惯的理解）的范围内。[1]在这样的内外语境中，讨论这种特定的证据类型区分及其规范意义似乎就成了“无源之水”。然而，从我国诉讼制度以及证据制度的法治变革走向来看，正确理解这种特定的证据类型区分，并实现对这两类证据的合理规范运用，应是变法用功的一个重要问题。

　　这里所关注的特定证据类型区分，已有相关的一些片语只言和实践意识（无论是在我国还是在西方法治国家）所表征出来的认知问题，主要是：在认识论方面，理论和实践中提及的一些证据类型区分，在区分的基本思路上或明或隐地与笔者所说的这两类证据的界分思路一致，但是，共同的要害问题是，基不上都没有对证据类型进行正确的区分和清晰的说明，其理解停留在一种粗陋的常识水平，另外，还存在着有些概念称谓不够妥当等问题；在规范方面，以这里所说的证据类型区分思路来讨论证据运用的规范问题，在理论上少见，在实践中却是或明或隐的一种重要关注，不过，在很大程度上与前一方面的问题有关，许多认识都是模糊不清和似是而非的。有鉴于此，本文将明确以实质证据与辅助证据这两个概念范畴来指称这里所关注的特定证据类型区分，并从刑事诉讼的角度来讨论两个基本问题：一是，在认识论上，如何界分实质证据与辅助证据？二是，在规范上，界分这两种证据的意义何在？期望这里的初步探索，能够对法学研究、法学教育和法律（实践）的进步有所助益。

　　二、实质证据与辅助证据的界分原理

　　在常识上，人们往往习惯于将诉讼证据理解为“案件”（证明对象）的存在或发生而在外部世界留下的各种主客观“痕迹”。不过，有一些事实现象虽然不是证明对象的存在或发生而留下的痕迹，但其事实内容在认识论上仍然有一定的证明作用，在法律运用中也常常发挥着重要的作用；当然，其往往是在前者的证明力不足甚至是缺乏前者的情况下才派上用场。在实际的诉讼纷争中，人们常常也在争执和考量是否有“实质证据”或“实质性证据”及其“质”、“量”的问题，而所考虑的这种证据也就与前面对诉讼证据所指的常识理解有关。因此，尽管前述对证据所指和“实质证据”或“实质性证据”的常识理解都还较为粗陋，有诸多不够严谨之处，但是，其对证据类型的区分无疑有着重要的启示意义。笔者认为非常有必要进行这样的证据类型区分和较为严谨的概念界定，即：实质证据，是在证明时被认为属于待证事实的存在或发生而形成的证据；辅助证据，是在证明时被认为属于相对独立于待证事实之外的其他事实的存在或发生而形成的证据。实质证据与辅助证据的称谓，比较符合通常的语词理解习惯，前者能够表达证据与待证事实之间具有特定的“紧密”关系，后者能够表达证据在使用上的辅助性地位。对于这两种证据称谓，人们容易误以为是所熟知的直接证据与间接证据的不同说法而已，但实际上却有本质的不同（后文详论）。质言之，界分这两类证据的基本标准或方法就是，在证明逻辑上看证据与待证事实之间是否具有“生成”意义上的证据相关性：有，即为实质证据；无，则为辅助证据。

　　举例来说，甲涉嫌因有外遇而家庭关系不睦，杀害了其妻乙，并力图毁尸灭迹。其中，仅就被告人甲杀害了其妻乙的行为这一待证事实，有这样一些可能被用来进行证明的证据：（1）几十块碎骨、几千根头发、一颗假牙等人体组织物和一副假牙套；（2）一把留有人体组织物的电锯；（3）一把留有指纹和血迹的刀；（4）警察A说，前述人体组织物、电锯和刀是在被告人家附近的一湖边和湖中找到；（5）关于前述人体组织物和电锯上人体组织物的鉴定报告，说明所有人体组织物均来自于同一个人；（6）关于刀的鉴定报告，说明刀上有甲的指纹和乙的血迹；（7）证人B说，某一天曾在被害人家附近听见有女人的呼救声，女人在呼救中大喊“杀人了”；（8）证人C说，甲曾向其讲述了杀害乙的事实；（9）乙曾在某牙医诊所就医的记录和档案，记录了乙曾到诊所安装了一颗假牙以及一副假牙套；（10）一家车辆租赁公司经理D陈述，甲在乙失踪前的一个多星期租了一台碎木机，在感恩节过后几天才将碎木机送回，送回来时机器像是用蒸汽清洗过一样非常干净，而一般机器送回来时都需要清洗；（11）某商店销售员E陈述，甲曾到其所在商店买过一把电锯；（12）乙的同事证人G说，乙曾告诉她，其想离婚，因为甲有外遇，而且有暴力倾向，有时还会打自己和孩子；（13）警察H说，其在火车站抓到了甲，当时甲正准备乘车离开当地，而且甲极力抗拒抓捕；（14）在侦查实验中用碎木机碎过的一些猪骨头和人的头发，实验碎木机出来的猪骨头的形状、头发的拉扯痕迹与从湖边收集的人骨和头发的一样；（15）证人F说，B为人一向善良、诚实，在单位有良好的口碑；（16）证人C作证时表现沉着冷静。[2]其中，前面8个证据属于实质证据，即它们在证明逻辑上都可以被视为甲杀害乙这一待证事实的存在或发生而形成的各种痕迹；后面8个证据属于辅助证据，它们都可以被视为由相对独立于杀人行为的其他事实的存在或发生而生成，即：第9个证据是由乙的就医行为所生成；第10个证据是由甲的租车和还车行为所生成；第11个证据是由甲的购买电锯行为所生成；第12个证据是由甲的日常行为所生成；第13个证据是由抓捕行为和抗拒抓捕行为所生成；第14个证据是由侦查实验所生成；第15个证据是由证人B的日常行为生成；第16个证据是由证人C陈述时的情绪状态所生成。

　　通过前述例子，可对实质证据与辅助证据的界分原理进行一定的解析。首先，实质证据，在证明中谓之为待证事实所生成，在这方面，需注意的要点是：（一）证据事实的现象内容，在证明逻辑上被认为是由待证事实的作用直接或间接“构造”而成的各种“主观”或“客观”痕迹，或者说“带有”待证事实及其作用后果的信息。前述例子中的8个实质证据，都可以如此来看待，即：正是因为甲杀害了乙，直接形成了被害人的尸体、留有甲的指纹和乙的血迹的刀（第3个证据）这些“客观”痕迹，以及证人B关于被害人家传出呼救声的听闻和记忆、甲对杀人行为的认识和记忆这些“主观”痕迹；在甲杀害乙这一事实及其形成的前述各种痕迹的基础上，再加上后来的碎尸行为、警察的调查行为和陈述行为、证人B的陈述行为、甲对证人C的陈述行为和证人C的转述行为、鉴定人的鉴定行为和书面报告的行为等，前述各种痕迹“转化”成了人体组织物（第1个证据）、带有人体组织物的电锯（第2个证据）这些“客观”痕迹，以及警察A关于实物证据来源的陈述（第4个证据）、两个鉴定报告（第5个和第6个证据）、证人B和C的陈述（第7个和第8个证据）这些“主观”痕迹。（二）虽然待证事实为实质证据的生成因素，不过，一般而言，这种因素并非唯一，还有其他的因素，在此意义上，可以把待证事实的作用因素视为一种“内在因素”，把其他因素视为环境作用的“外在因素”。比如，在前述例子中，第1个证据即被害人的人体组织的存在，在证明逻辑上除了是杀人行为这一待证事实的作用后果之外，还是在杀人行为之前的被害人身体存在和之后的碎尸行为等外在因素的作用后果；第4个证据即警察A的陈述，在证明逻辑上既是杀人行为这一待证事实的作用后果，也是杀人行为之前的被害人身体存在和之后警察A的调查行为和陈述行为等外在因素的作用后果；第5个证据即关于人体组织物的鉴定报告，在证明逻辑上既是杀人行为这一待证事实的作用后果，也是杀人行为之前的被害人身体存在和之后的鉴定行为等外在因素的作用后果。（三）证据事实总是有具体内容，只有当某一证据事实具有特定的具体内容时，才具有与待证事实之间存在生成关系的可能性，才归属于实质证据的范畴；在前述基础上，不同证据的事实内容的特定性、具体性程度不同，会影响证据与待证事实之间的生成关系在证明逻辑上的可能性程度，不论这种可能性程度如何，是否符合客观的实际情况，都不影响证据类别的归属判断，但是，其会影响证据的法律功效。在前述例子中，前8个证据就是因为有特定的具体事实内容，使其在证明逻辑上都具有与待证事实构成生成关系的可能性，而后8个证据则不然。同样是实质证据，每个实质证据事实内容的特定性、具体性都是有一定差异的，比如，第1个证据（人体组织物）和第2个证据（一把留有指纹和血迹的刀）的特定性、具体性程度要弱于第3个证据（警察A的陈述）和第4个、第5个证据（两个鉴定报告），第7个证据（证人B的陈述）的特定性、具体性程度要弱于第8个证据（证人C）的陈述。这些差异，一方面，不会影响它们在证据类别归属上的判断，因为它们都具有与待证事实之间存在生成关系的可能性，所以都属于实质证据；另一方面，却会影响它们在法律上的功效，因为证据事实内容的特定性、具体性程度与其证明力有一定的对应关系（比如，第8个证据的证明力一般要大于第7个证据），而在法律上针对特定的职权行为（如判决、逮捕等）都有证明程度的要求，所以，容易出现的情形是，在此种证据情形下不能作出某一职权行为，但在彼种证据情形下却可以作出该职权行为。

　　其次，将某一证据归人辅助证据而非实质证据，关键在于，该证据事实在证明时被认为不是由待证事实的存在或发生而形成，而是由相对独立于待证事实之外的其他事实的存在或发生而形成。在这方面，有些证据的类别归属是比较明显和易于判断的。比如，在前面的例子中，第9个证据（乙的就医记录和档案）、第12个证据（证人G关于甲和乙的日常生活情况的陈述）、第13个证据（警察G关于甲在被捕时情况的陈述）、第14个证据（侦查实验得到的猪骨头和人的头发）和第15个证据（证人F关于B的日常品行的陈述），这几个证据从证明逻辑来看都明显不会是甲杀害乙的行为这一待证事实所生成的证据，将其归入辅助证据的范畴，应该不会有多少异议。然而，有些证据的类别判断却并非一目了然，因而容易生乱，就此，需要特别强调的是：（一）有些证据事实，虽然在某种意义上说是由实质证据所“衍生”而成，但是，其在根本上不是由作为实质证据的内在生成因素（待证事实）的作用所生成，而是由作为实质证据的外在生成因素的作用而生成，因而，其不再“带有”待证事实作用的信息，不能归属于由待证事实间接生成的实质证据，而应归为辅助证据。比如，在前述例子中，第16个证据（证人C的作证表现）就属于这种证据情形，即：该证据对第8个实质证据（证人C关于待证事实的陈述）的证明力有一定的说明作用，其正是因为后者的需要而具有了“衍生”性的证据地位，但是，其只是由生成第8个实质证据所依赖的外在因素证人C的个人说话特征而生成，因而，不能视为甲杀害乙这一待证事实所间接生成或“带有”其信息的实质证据。又比如，假设在前述例子中有一个关于证人C的精神是否正常的鉴定报告，该鉴定报告对第8个实质证据的证明力也有一定的说明作用，也可以视为由该实质证据所“衍生”而成，然而该鉴定报告与第4个证据和第5个证据这两个鉴定报告却有本质的不同：前者是由实质证据的外生因素所生成，属于辅助证据；后者的生成离不开实质证据的内生因素，“带有”待证事实的信息，属于由待证事实所间接生成的实质证据。（二）有些证据事实，从证明逻辑上来说，作为其生成因素的事实和待证事实之间在现象层面上具有一定的整体性，但是，由于二者仍然因事实之语言的“切割”而截然分立，所以，其不是由待证事实所生成，属于相对子待证事实的辅助证据。这主要可以分为两种情形：一种是，在证明逻辑上，作为辅助证据生成因素的事实，与某一待证事实属于并存于一个复合事实中的不同方面，二者在现象上的整体性尤其明显，但仍然是相对独立的不同事实。比如，在前面的例子中，设定的待证事实属于行为的客观方面，然而，在确定被告人甲的法律责任时，往往还需要证明行为的主观方面（如甲实施杀人行为的故意、预谋等），虽然行为的客观方面事实和主观方面事实共同构成一个复合的行为事实，但是，二者毕竟是能够明确区分开来的不同事实，所以，当待证事实是行为的主观方面事实，如果作为行为客观方面的实质证据对其有证明作用，但与其不存在生成关系（比如第1个证据），那么这些证据就只是辅助证据。另一种是，在现象层面上，作为辅助证据生成因素的事实，与待证事实之间是前后相继的，在此意义上二者也具有一定的整体性，但也还是相对独立的不同事实。某一待证的犯罪行为与准备行为或某些善后行为（不包括直接处置实质证据的行为）之间的关系，就是这种情形的典型。比如，在前述例子中，在证明逻辑上，甲的杀人行为和其为毁尸灭迹而租车和还车、购买电锯和抛弃电锯的善后行为之间就是前后相继的，它们在现象上具有一定的整体性，但毕竟也是不同的独立事实，所以，由善后行为所生成的第10个证据（租赁公司经理关于甲租车和还车行为的陈述）和第11个证据（商店销售员关于甲购买电锯的陈述）并不“带有”杀人行为的信息，因而也还是属于辅助证据。（三）某些证据由于特定性、具体性不足，在证明逻辑上，既可能与待证事实构成生成关系，也可能与待证事实的某些前后相继事实之间构成生成关系，在这种情况下，如果主张或判定是后一种情形，该证据应当归属于辅助证据。比如，前述案例中，第2个证据（一把刀）和第6个证据（关于刀的鉴定报告），既可以用来证明甲用刀杀人，也可以用来证明甲在杀人后用刀碎尸，如果是主张后一种情况，这两个证据相对于甲杀害了乙这一待证事实而言就是辅助证据。

　　再次，实质证据的类型归属原理较为简单，而辅助证据的类型归属原理则较为复杂多样。实质证据的基本归属原理就是，在证明中被认为是由待证事实的存在或发生而形成，“带有”待证事实作用的信息，与待证事实具有“生成”意义上的证据相关性。这在常识上是易于理解的，不必赘述。辅助证据的基本归属原理，大致可以概括为三种类型，即：（一）某一证据之所以具有辅助证据意义上的证明作用，是因为被视为其生成因素的事实，与待证事实之间具有引起与被引起的因果关系。在这方面，作为辅助证据之生成因素事实与待证事实之间的“远近”距离（区分）有着重要的意义，一般来说，二者的距离越近，辅助证据的证明力越强，反之则越弱。从刑事诉讼来看，由近及远而区分更为具体的辅助证据类型，在法律上具有重要的意义，即：“最近”的是，作为辅助证据之生成因素的事实与待证事实同时并存于同一复合事实中。比如，一复合事实分为主观方面事实和客观方面事实，客观方面事实所生成的证据作为相对于主观方面事实这一待证事实的辅助证据，反之亦然。“较近”的是，作为辅助证据之生成因素的事实，或是犯罪行为这一待证事实的准备行为（如购买犯罪工具等），或是为了保证犯罪行为能够彻底成功或不被发现的某些善后行为（如离开犯罪场所、与毁灭证据有关的某些行为等）。在前述例子中，第10个证据（关于甲租车行为的陈述）和第11个证据（关于甲购买电锯的陈述）就是这种证据类型。“较远”的是，作为辅助证据之生成因素的事实，或是待证事实的起因，或是待证事实引起的某些反应。在前述例子中，第12个证据（证人G关于甲和乙的日常生活情况的陈述）和第13个证据（警察G关于甲在被捕时情况的陈述）就是这种证据类型。从方便理解的角度，我们可以将前两类称为“案中”的辅助证据，把最后一类称为“案外”的辅助证据。（二）某一证据之所以为辅助证据，是因为在证明逻辑上，其是由某一实质证据之生成所依赖的外在因素所生成，或是作为其生成因素的事实与某一实质证据之生成所依赖的外在因素之间存在着因果关系的可能性，因而其能够对实质证据的证明力起到辅助证明的作用。前者如前述例子中的第16个证据（证人C的作证表现），对第8个实质证据（证人C关于待证事实有关情况的陈述）的证明力具有辅助证明的作用；后者如前述例子中的第15个证据（关于证人B的日常表现的陈述），对第7个实质证据（证人B关于待证事实有关情况的陈述）的证明力具有辅助证明的作用。（三）某一证据之所以为辅助证据，是因为认为其生成原理与某一实质证据的生成原理具有可比性，因而对后者具有辅助证明的作用。第14个证据（侦查实验获得的猪骨头和人的头发），被认为其生成原理与第1个实质证据（人体组织物）的生成原理具有可比性，因而可以用来辅助证明第1个实质证据的证明力。又比如，用过去被告人存在类似的作案手法方面的证据来证明被告人实施了犯罪行为，也是这样的证据运用原理。

　　最后，证据总是相对于一定的证明对象而言，所以，某一证据应当归属于实质证据还是辅助证据，必须明确其相对的证明对象是什么，不能泛泛而言。在这方面，值得说明的是：（一）可能出现这样的情况，某一证据相对于不同的证明对象都有证明作用，证据类型的归属并不会因为证明对象改变而变化。以实质证据的归属为例，一般存在着这样两种情形：一种是，某一证据因为与一证明对象之间的生成关系是否符合客观实际并不能完全确定，因而，在证明逻辑上，其与另一证明对象也可能构成生成关系，在这种情形下，该证据相对于两个证明对象都是实质证据。比如，在前面就提到，前述案例中的第2个证据（一把刀）和第6个证据（关于刀的鉴定报告），既可以用来证明甲用刀杀人，也可以用来证明甲在杀人后用刀碎尸，在这种情况下可以说，这两个证据既可以是甲杀人行为的实质证据，也可以是甲碎尸行为的实质证据；同样是这两个证据，在控方视其为证明甲用刀杀人的实质证据之时，辩方可能主张甲只是在案发前使用过那把刀而没有用刀杀害乙，因而也可以说这两个证据也是证明甲只是在案发前用过那把刀的实质证据。另一种是，某一证据是证明某一证明对象的实质证据，同时该证明对象在证明逻辑上又被认为是另一证明对象所生成的证据，因而该证据也是后一证明对象的实质证据。比如，在前述案例中，第8个证据（证人C关于甲曾讲述过杀害乙的陈述），是甲曾向证人乙讲述过其杀害乙这一证明对象的实质证据，而这一证明对象也可以说是甲杀害了乙这一证明对象所形成的痕迹，因而，该证据也是后一证明对象的实质证据。（二）也可能出现另外的情况，某一证据相对于不同的证明对象都有证明作用，证明对象的不同会改变证据类型的归属。在证明逻辑上，某一证据与此证明对象构成生成关系，但与彼证明对象不构成生成关系，因而该证据相对于此证明对象为实质证据，相对于彼证明对象则为辅助证据。比如，前述案例中的第10个证据（租赁公司经理关于甲租车行为的陈述）和第11个证据（商店销售员关于甲购买电锯的陈述），在证明逻辑上与碎尸准备行为等构成生成关系，而与甲杀害乙不构成生成关系，因而，这两个证据对于碎尸准备行为而言属于实质证据，而对于甲杀害乙而言则仅为辅助证据。

　　为了进一步理解这两类证据的界分原理，我们还需进行两个方面的对比性说明。一方面是，已有的一些相关说法和理解及其存在的问题。与本文所关注的证据类型区分有关的一些说法和理解，主要可以分为三种情况：（一）在进行证据类型区分和概念界定的时候，明确以证据与证明对象之间是否具有生成关系作为证据类型区分的标准。比如，在我国的证据法学理论中，较早就提及了“主证”与“旁证”两种证据类型，其中前者被界定为案件的发生而形成的各种证据，后者被界定为案件之前发生或与案件同时发生的其他事实所形成的各种有一定佐证作用的证据。[3]（二）在进行证据类型区分和概念界定的时候，虽未明确但仍然是以证据与证明对象之间是否具有生成关系作为证据类型区分的潜隐思路。比如，有日本学者这样来说明“实质证据”与“补助证据”的界分，即：实质证据是指证明主要事实及其间接事实（推定主要事实存在的事实）的证据；补助证据是指证明补助事实（有关实质证据的可信性的事实）的证据。例如，证明被告人杀人这一主要事实，被告人与被害人发生口角的事实、杀人行为形成的血衣等是间接事实，关于杀人事实的目击证言、关于口角的目击证言和呈交给法庭的血衣等就是实质证据；证明目击证言这种实质证据的可信性，所依赖的推定前提是目击者的视力这种补助事实，证明补助事实的补助证据就是关于目击者视力的诊断书。[4]我国台湾有学者提及了“辅助证据”的称谓，其所指与前述日本学者所说的“补助证据”一样，不同的是，其把该种证据和直接证据、间接证据并列在一起视为相互区别的三种证据类型。[5]近年来，我国大陆也有学者提及了“一般证据”与“辅助证据”[6]或是“通常证据”与“辅助证据”这样的证据类型区分，[7]这些区分在本质上都是“洋为中用”的一种知识引介，在本质上与前述日本学者所说的证据类型区分是完全一样的，尽管在具体的称谓表述和概念解释上存在一些差异。在这些证据类型区分中，从具体的例证说明来看，和补助证据或辅助证据相对的证据类型，是论者心目中所理解的证明对象所生成的证据；补助证据或辅助证据则为与其相对的证据类型所“衍生”的证据（类型）。（三）没有专门进行证据类型（区分）的概念定义，而是直接使用一些证据类型概念来讨论证据运用的规范问题，从其概念的具体所指来看，也是从证据与证明对象之间是否具有生成关系来进行证据类型的区分。比如，美国司法实务中讨论某一案件是否有“实质性证据”[8]或“实质证据”[9]的问题，我国学者在比较我国与西方法治国家在证据运用方面的差异时，指出中国比较强调“印证性直接支持证据”[10]等等，从这些特定的证据称谓的具体所指来看，在论者心目中都是其所理解的证明对象所生成的证据。

　　对于以上三种情况的说法和理解，共同存在的问题，也是最为要害的，就是对证明对象缺乏严谨的说法和理解，在本质上都是将证明对象理解为所指不明确、过于宽泛的“案件”，尽管有时并没有直接使用“案件”这一语词（比如，前述日本学者就是如此，其所谓的“主要事实”和“间接事实”，单纯从语义来说，它们与待证事实的关系是不清楚的，但从其例证来看，除了有些间接事实属于通常所理解的案件形成的痕迹之外，实际指称的就是通常所理解的案件）。质言之，其所谓的实质证据或有同样所指的其他证据称谓，就是前述常识上关于证据所指的一种流俗观念。根据语言哲学的见识[11]，案件是现象存在，其“边界”常常是不确定的，对同一案件的所指范围，不同的人或在不同的语境中往往有不同的理解，在刑事诉讼中，对案件范围的理解一般除了犯罪行为之外，还包括之前的准备行为和之后的善后行为；待证事实是现象与语言的“复合物”，其所指更为明确具体，一个讼争中的证明对象常常可以区分为多个待证事实，这些待证事实虽然指称的是相对独立的不同现象存在，但它们都属于同一个案件。[l2]因此，将“案件”视为证明对象，使证明对象的指称过于弹性、宽泛，导致的后果就是容易出现证据类型的归属错误，不当地将有时本来应该属于辅助证据的视为实质证据。除此以外，有些个别性的问题也值得特别指出。在第一种情况中，主要的问题是：其一，证据类型的称谓不够确当，因为，在证据法学理论上，常常是在直接证据或主要证据等的意义上来理解“主证”，相应地，“旁证”则是除前者之外的其他证据，后面将指出直接证据或主要证据都明显不同于本文所界定的实质证据和辅助证据；其二，根据论者对所谓“旁证”所指的解说，其所指范围过窄，不恰当地忽略了从属于实质证据、由其“衍生”而来的辅助证据；其三，不恰当地把实质证据与证明对象之间的“生成”意义上的证据相关性理解为一种客观真实性，因为，前面已指出，实质证据与证明对象之间的“生成”意义上的相关性首先应当是证明逻辑上的一种判断，这种判断不一定符合客观实际情况。在第二种情况中，存在的主要问题是：其一，其所区分的几种证据所指的范围过窄，基本上不能包括本文前面所说的与待证事实“距离较远”的其他事实所生成的证据和类比说明性的证据；其二，“一般证据”或“通常证据”这样的称谓，虽然能够表达人们在许多情况下对证据的所指有特定的限定这种意涵，但容易使人误以为辅助证据在大多数时候都没有证据地位，因此可以说，它们都没有实质证据这种称谓妥当；其三，将辅助证据与直接证据、间接证据并列为三种证据类型区分也是错误的，后面将指出，辅助证据和直接证据、间接证据这三者无法放在同一证据类型区分标准中来理解。在第三种情况中，论者在运用“印证性直接支持证据”这一新的概念称谓来进行论述时，存在的主要问题是：其一，不应该忽略对新的概念称谓进行界定；其二，称谓不够简洁，而且用语也不恰当，因为，印证是相互印证的两者之间具有完全或部分的同一性，而在其所谓的“印证性直接支持证据”中，只有直接证据与证明对象之间才具有一定的印证性。

　　另一方面是，众所周知的法律上的证据类型称谓和常见证据理论分类与本文所区分的两类证据的关系。（一）我国刑事诉讼法上规定了物证、书证、证人证言等法定的证据种类。这些证据种类的区分，在根本上是为了对不同类型证据的客观性进行一般性的区分。法律没有对各种证据进行具体的解释，从一般的语义来说，任何一种法定证据种类都既可以是实质证据，也可以是辅助证据，不过，按人们的通常理解习惯，大多把这些法定证据种类的所指局限在习惯理解的实质证据（本文所说的实质证据和案中辅助证据）范围内。（二）我国1996年进行的刑事诉讼法修订改变了普通程序的案卷移送方式，相应地，在我国刑事诉讼法第150条中出现了“主要证据”这种新的法律称谓。尽管有关的法律解释文本对“主要证据”进行了解释，但基本上都是一些没有多少理论含量的泛泛之说，也就是一种常识化的语义解释，即指对定罪和量刑起主要作用和有重要影响的证据。有学者指出，按法律解释，主要证据的所指可以很宽泛，很难对司法实践的证据运用起到规限作用，[13]尽管如此，在理论上还是可以按证据对于法律判决的作用大小来区分主要证据和相对的其他证据（按一般的语言习惯，可称为次要证据，而不能像有些学者那样用西语“补强证据”来称谓[14]）。显然，这种区分和实质证据与辅助证据的区分标准是不一样的。因此，主要证据与实质证据不具有对应关系。抛开我国法律上对证据所指的特有理解不论，一般说来，实质证据大多可以属于主要证据，辅助证据大多可以归人相对的次要证据，不过，在很多时候，辅助证据往往也对事实证明起着关键作用。（三）在理论上，常常提到直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、言词证据与实物证据等两两相对的分类。按证据法学理论的一般理解，直接证据是指证据内容能够直接反映待证事实的证据类型，间接证据则不具有对待证事实的直接反映性，而是需要经过推论才能与待证事实建立证明逻辑关系。将二者与本文所界定的实质证据和辅助证据相对照，可以说，直接证据均为实质证据，而间接证据中有的属于实质证据，有的属于辅助证据，即属于待证事实所生成的间接证据才属于实质证据，独立于待证事实之外的其他事实所生成的间接证据则属于辅助证据。换言之，在实质证据中，只有能够直接反应待证事实的证据才属于直接证据，其他的都属于间接证据，而所有的辅助证据都属于间接证据。应当指出的是，在我国，间接证据一般都局限于习惯理解的实质证据范围内，也就是说，这种所指与西方法治国家有着重大的差异，然而，这种差异一般都被人们所忽视了。在证据法学理论上，原始证据一般是指进人法庭的证据事实在生成后就固定未变的证据，相对的传来证据则是指经过“转手”的证据。由于一般都没有说明原始证据以及传来证据在证明逻辑上是否为特定待证事实所生成，所以，原始证据和传来证据皆既可能为实质证据，也可能为辅助证据，判断的依据仍然是看其是否与待证事实构成“生成”意义上的证据相关性。在证据法学理论上，言词证据通常是指在诉讼过程中以人的陈述来进行证明的证据，实物证据是指在诉讼之前就以客观物质形态存在的证据。因为这样区分的两种证据没有限定言词证据和实物证据是否需要与待证事实之间构成“生成”意义上的证据相关性，因此，二者均仍然既可以是实质证据，也可以是辅助证据。




【作者简介】
周洪波，单位为清华大学法学院。


【注释】
[1]参见周洪波：《诉讼证据种类的区分逻辑》，《中国法学》2010年第6期。
[2]这里所假设的案例，参考了在美国发生的一个真实案例，但为了论证的需要，所假设的证据情形与实际的证据情况有一定的出人。参见张成敏：《案史：西方经典与逻辑》，中国检察出版社2002年版，第242页以下。
[3]参见崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1988年版，第200页以下。
[4]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第218页。
[5]参见林钰雄：《刑事诉讼法》上册，中国人民大学出版社2005年版，第358页。
[6]参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第229页以下。
[7]参见陈界融：《证据法学概论》，中国人民大学出版社2007年版，第80页。
[8]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》上册，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第166页。
[9]参见陈麒巍：《情态证据当论》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[10]参见龙宗智：《印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。
[11]参见陈嘉映：《事物，事实，论证》，载陈嘉映：《怜风集》，东方出版社2001年版，第173页以下。
[12]关于案件与待证事实之间的区别，参见周洪波：《修正的事实说：诉讼视野中的证据概念新解》，《法律科学》2010年第2期。
[13]参见陈永革：《论主要证据》，《法学研究》1999年第2期。
[14]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版，第203页以下。