论违约救济中徒然支出的费用的补偿：必要性与路径选择

【出处】《政治与法律》2012年第5期
【摘要】在期待利益赔偿难以适用之时，为免债权人支出的费用被浪费，法律上当设法应对。信赖理论在费用赔偿的正当化说明、损害的界定及致害行为、因果关系的确认上均存有缺陷。反之，若保留赢利性推定理论的合理部分，而在费用抵偿的途径、费用抵偿的实现的理解上作相应调整，则可为费用补偿提供有力的支撑。在适用徒劳费用补偿请求权时，应注意理清其与期待利益赔偿请求权，以及完整利益损害、附带损害赔偿请求权的关系。
【关键词】徒劳费用补偿；信赖理论；赢利性推定；违约责任
【写作年份】2012年


【正文】

　　债务人违约之时，通过赔偿期待利益，债权人可使自己处于倘债务人如约履行自己本会处于的状态。但期待利益赔偿有时而穷，主要原因在于：债权人对于赔偿额的计算与举证未必具有合理的确定性；在某些情况下，债权人订立合同并非旨在追求物质性利益，此时期待利益难以量化。有鉴于此，有必要在法律上做出相应安排，以便债权人能够就其出于准备履行等原因支出的本在合同如约履行中得到补偿的费用在违约救济中得到补偿。解决这种因合同得不到债务人履行而由债权人徒然支出的费用补偿问题的路径大致有二，即信赖理论与赢利性推定理论。二者取向有别，但均有程度不一的缺陷。考察两个理论各自的主张及理据，进而明乎其利弊优劣，有裨于择其不善者而摒弃之，择其较善者而改进之，以为费用补偿的处理提供较为切实的理论支撑。

　　一、费用补偿[1]的必要性

　　合同当事人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用。依内容的不同，这些费用可以分为：准备履行的费用，如承揽人为完成工作、提交工作成果而耗费的金钱；为取得对方的履行而支出的费用，如居间报酬、土地登记费、公证费、运输费用等，倘买方为了支付价款而向他人借钱，债务利息（Schuldzinsen）亦属于此种费用；[2]为使用取得的标的而支出的费用，着眼于对方所提供的标的的使用，合同当事人也会有费用的支出，如购买机器者为安装机器会支出费用，购买油画者可能也会为置办画框而耗费钱财；为将标的作进一步的投资而支出的费用，与单纯地使用合同标的并享有其利益不同，某些时候，合同当事人打算对合同标的作投资性的使用。在对方履行之前，其人多已进行了相关筹备活动，因而有费用的支出。譬如，租赁他人的房屋以从事经营活动者在对方交付房屋前可能即已基于自己的营业规划而采购货物、印制广告材料。[3]

　　倘债务人违反了合同，债权人通常不必担心其所支出的上述费用付诸东流。这是因为，在计算期待利益之时，费用的支出多已得到了考虑。申言之，计算期待利益的一个公式为：“期待利益 = 信赖性支出（cost of reliance）- 避免的损失（债权人本应投入合同履行的资源被转作他用）+ 利润 + 其他损失（包括附带性损失与结果性损失）”。[4]不过，由于债权人从合同中得到的利润难以确定等因素，该公式以及期待利益计算的其他公式均有力绌之时，致债权人无从实现其期待利益，其已经支出的费用遂有成为徒然支出的费用[5]之虞，以何种方式保护债权人的利益而使支出的费用不致徒糜的问题因之浮出水面。

　　概括而言，债权人的期待利益保护面临困境的场合可分为两种。

　　其一，是期待利益难以计算或证明的场合。

　　如果债权人签订合同直接是为了满足物质性利益，则其期待利益当能以金钱度量，而以该笔金钱为额度的赔偿也就满足了债权人的利益。但赔偿期待利益的主张并非没有门槛，那就是债权人应估算出其期待利益价值几许并在诉讼中加以举证。关于期待利益的计算与证明，德国、英国的法律实务均有要求，[6]而在美国，更是有着制度化的确定性规则。该规则在 19 世纪中期由法院创立，后在《合同法重述》（第二次）第 352 条[7]得到明定，与可预见性规则、减损规则势成鼎足，同为违约损害赔偿的基本限制措施。确定性规则是此一原则的体现：证据应当足以使事实调查人（factfinder）相信发生损失比不发生损失的可能性更大，并且应当给事实调查人以计算损害赔偿额的合理基础。相应地，确定性规则涉及了两方面的调查：作为起点的问题是原告是否证明了损害；倘证明了损害，接下来的问题是原告是否提供了充分的证据，以便事实调查人能够确定损失数额。[8]

　　期待利益难以计算或证明，或者说难以满足确定性要求的情形大致有三：就履行标的来说，客观的价值丧失不存在；能够补偿支出费用、阻止其价值贬损的替代交易不可行；无法以合理的费用确定原告所丧失的利润。[9]三者之中又以丧失的利润无法确定最为重要。总体而言，丧失的利益无法确定涉及的情形主要有以下几种。

　　第一，债权人从事的是新的营业活动。在 1907 年的 Standard Supply Co. v. Carter & Harris 案中，美国的法院确立了新营业规则。根据该规则，如果一项营业正处于考虑之中，但是并未建立或实际运作，希望取得的利润过于不确定、具有猜测意味，（法院）对该利润不应加以考虑。[10]在早期，新营业规则适用得较为严格，非违约方从事的是新营业的事实当然排除所丧失利润的可赔性。为免对非违约方过于苛刻而违约方反而可以逃避赔偿，美国的法院嗣后对新营业规则作了一定程度的放松。如果能够提供合理确定的资料，原告的营业为新营业并不当然否定关于利润的证据之确定性。专家证言、市场分析与调查以及包括相似营业记录在内的经济与财务资料可能提供充分的确定性，以证成预期利润的赔偿。[11]

　　第二，合同延续的时间较长。如果损失的数额取决于价格水平、买受人的需求或者其他具有高度变动性的事由，并且在一段时间内难以了解，美国的法院会对判定损害赔偿特别谨慎。比如，在 Center Chem. Co. v. Avril, Inc.案中，系争合同是履行期限为 20年的货物买卖合同。法院认为，原告对余下 16 年的利润损失的证明没有达到充分确定的程度。[12]

　　第三，合同的赢利取决于公众的一时兴致。在违反举办体育活动、戏剧演出或其他形式的娱乐活动之合同时，美国的法院通常会判定由此而丧失的利润过于不确定从而无法获赔。[13]比如，在 Kenford Co. v. County of Erie 一案中，纽约州上诉法院判定非违约方无权在对方违反建造运动场合同的场合就丧失的利润获得赔偿。其指出，在试图确定未来 20 年内的损害赔偿数额时，必须特别慎重地考虑经济生活中的各种实际情况，以及大众对职业体育运动的变化无常的兴致和支持。[14]

　　第四，完成合同的成本难以确定。即使违约的被告惟一的义务是为原告的履行支付价款，原告的期待利益仍可能过于不确定，此时法院亦无从判赔。拿建筑合同来说，如果在承包商的工作完成之前所有权人违约，除非承包商能够以一定的明确性证明其完成工作尚需多少成本，否则不能就期待利益损失得到赔偿。[15]

　　第五，系争合同为射幸合同。射幸合同的特点在于至少一方当事人的义务以属于概率性的事件（偶然事件）为前提。倘在偶然事件发生前一方违约，则非违约方很难证明倘不出现违约，偶然事件究竟是否会发生。[16]为便补救，法院有时会尽力估算原告所丧失的机会的价值，并判令被告赔偿该价值。[17]但在许多场合，机会的价值具有高度的猜测性，原告获利的希望可能极为渺茫，从而法院不会承认其价值，原告亦无从获得赔偿。[18]

　　除上述情形外，尚有其他原因可导致丧失的利润难以计算或证明。比如，出版合同等合同的性质决定了利润是难以估算的。在美国的 Freund v. Washington Square Press, Inc.(1974)案中，被告出版商拒绝履行出版原告所撰书籍的义务，鉴于原告因该书的出版能够获得多少版税极难确定，法院做出了数额仅为 6 美分的名义赔偿判决。在德国，亦有因系争合同涉及杂志的出版而难以确定原告的期待利益的案例。[19]

　　其二，是非以赢利为目的的合同的场合。

　　在日常生活中，存在着大量非以赢利为目的或者说非商业性的合同。[20]此类合同大致可分两种，即具有非物质性目的的合同与消费性合同。前者如与政党、工会、非营利社团的集会，召开会议，家庭庆祝活动有关的合同；后者如购买房屋用于自住或购买日常生活用品的合同。[21]就具有非物质性目的的合同来说，债权人并非以财产为标准确定其对于合同履行的利益，相反，其本意就不在于追求以金钱为计量标准的利益。就消费性合同来说，使用的丧失会使债权人失去使用、享受合同标的物的利益。如果不能借助价值补偿、成本计算等方法确定期待利益，债权人的利益维持亦面临着困难。[22]

　　总之，在期待利益难以计算或举证或合同不以赢利为目的的情况下，期待利益赔偿即无从落实，债权人已经支出的费用则会付诸东流。法律不应坐视非违约方白白受损，而是应确认其就费用获得补偿之权。此种请求权与期待利益赔偿请求权（毛期待利益）是择一而非并用关系，以免债权人获得双重赔偿，无本获利。至于完整利益损害以及附带损害赔偿请求权，与费用补偿请求权指向不同，无重叠之虞，可以合并主张。另需要指出的是，倘债权人同时请求补偿费用并赔偿丧失的利益（净期待利益），应当允许，不过此为期待利益的计算方式之一，其中的费用补偿并不具备独立意义。

　　二、徒劳费用补偿的两个路径

　　在某些国家，徒劳费用补偿的必要性得到了承认，法律亦对该问题做出了回应。[23]大致而言，徒劳费用获得补偿的路径主要有二，即以信赖理论为依据与以赢利性推定理论为依据。

　　（一）信赖理论

　　早在 1664 年的 Nurse v. Barns 案中，英国的法院就认可了徒劳费用的补偿。在早期，英美法院的立场曾与德国法上的赢利性推定理论相近。比如，在美国 1884 年的 United States v. Behan 案中，法院指出，合同的价值至少会填补花费(outlay)。[24]但在富勒与帕迪尤的《合同损害赔偿中的信赖利益》[25]一文分两个部分于 1936 年、1937 年发表后，英美的主流观点遂以富勒的信赖理论(reliance theory)为费用补偿的根据。该理论在德国亦有其拥趸。

　　富勒的信赖理论不单是关于违约救济的理论，它同时也对合同效力的来源发表了看法。富勒确认了返还利益、信赖利益、期待利益三种利益，其目的分别是：防止违约的允诺人通过牺牲受诺人的利益而获得利益；使受诺人处于与允诺作出前相同的处境；使原告处于与被告履行了允诺相同的处境。[26]这三种利益要求司法干预的正当化程度不同。正义的通常标准会认为司法干预的要求从返还利益到信赖利益再到期待利益依次递减。返还利益涉及不当致贫与不当获益的结合，为救济提供了最为有力的理由。信赖利益赔偿之所以较期待利益赔偿更为正当，在于其与后者的正义理论意味不同。真的信赖了允诺的受诺人，即使他并未因此使允诺人受益，与单纯的因为未得到被允诺给他的东西而要求赔偿的受诺人相比，无疑提供了予以救济的更为迫切的理由。对处境改变的赔偿与对丧失期望之事物的赔偿，在亚里士多德哲学的意义上分属矫正正义与分配正义的范畴。就后一种赔偿而言，法律不再只是寻求恢复被扰乱的现状，而是要使情况进入新的状态。它不再防御性地或恢复性地发挥作用，而是担当了更为积极的角色。如此，法律救济的理由丧失了其不证自明的特性。[27]

　　富勒认为，其时关于期待利益赔偿正当性的三种理由即心理学的、意志理论的与经济或制度方法的解释均难令人信服。在他看来，法院判赔期待利益的原因主要有二。首先，期待利益赔偿实际上服务于信赖利益损失的补救与预防。在提供了最有可能就构成对合同的完全信赖的（通常数量甚多并且很难证明）个人作为或不作为补偿原告的意义上，期待利益赔偿是对信赖利益损失的补救。如果将因为信赖而“未获得的利润”亦即因放弃签订其他合同而发生的损失考虑进来，保护期待的规则被当作赔偿致害信赖的最有效的方法加以采用的观念看来毫不牵强。比如，业务繁忙的医生会向违反了诊约的病人索要全部的就诊费。富勒对此种情形的解读是，这种费用表面上看起来是对所允诺的费用的请求，以“期待利益”为基础，但医生完全有理由将该笔费用当作对丧失从另外一个病人那里赚得相似费用的机会之损失的赔偿。在某种程度上，丧失其他机会在签订大多数合同时都存在，将这种信赖置于任何一种计算方法（measurement）之下都是不可能的，这可以证成作为赔偿丧失机会损失的最有效方法的判给期待价值这一至上规则（categorical rule）。[28]此外，根据期待计算损害赔偿的规则也可以被当作是对源自致害信赖的损失的预防措施。任何趋于阻遏违约的东西也会趋于防止信赖引起的损失。由于期待利益较之信赖利益提供了较易操作的赔偿计算方法，它在实践中也提供了更有效的对违约的制裁。[29]其次，判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要。在不仅订立了商业协议并且人们据之而采取行动的情况下，劳动分工得到了促进，商品得以流转到最需要它们的地方，经济活动也普遍地被推动。任何将法律保护限于信赖利益的规则都会使这些好处面临威胁。[30]

　　悖论的是，虽然认为信赖利益赔偿比期待利益赔偿的法理依据更为有力，而期待利益赔偿不过是保护信赖利益的便利方式，富勒并未主张违约损害赔偿应全面地以信赖利益为标准，而只是在论文的第二部分[31]整理出了司法干预实际上限于信赖利益或依其见解应限于信赖利益的若干情形，[32]借此表明信赖利益赔偿在英美司法实践中已经存在，并主张其适用范围应作一定的扩张。

　　（二）赢利性推定理论

　　债法改革前，德国的判例确立了赢利性推定理论（Rentabilit?tsvermutung），以解决徒劳费用补偿问题。该理论可追溯至帝国高等商事法院 1878 年的一项见解。该院针对《德意志普通商法典》第 355 条[33]的适用指出，基于不履行的损害赔偿包括归还已经支出的价款。其理由为，应当看到在基于不履行的损害赔偿中存在着事实上的对合同的放弃，因此，归还价款构成了赔偿的一部分。[34]《德国民法典》施行后，帝国法院在 1913 年的一个案件中表达了与帝国高等商事法院相似的见解，并做了较为深入的说明。针对该案的焦点，即原告就其已提供的给付能否请求被告赔偿，帝国法院指出：“在计算损害时应当以此为出发点，即根据当事人的意思双方的给付是作为等价的而相对应的。买方同意支付所约定的价款以获得对待给付。如果他未获得该对待给付，则应就其为了获得对待给付而徒然付出与耗费的得到补偿。其所付出与耗费的是他的最小损害。”[35]可见，帝国法院将费用补偿的根据确定为给付与对待给付的牵连关系。[36]其并明确指出，买方并非将价款之类的取回，已提供的给付的价值表现的只是次给付的计算因素，从而该价值是履行利益数额的最低值。[37]另外，在当时，给付与对待给付的等值性不是被推定的，而是被拟制的，不能被推翻。在案件诉至帝国法院之前，上诉法院曾以合同的正常履行会给原告造成 5.3 万马克的损失为由驳回了原告的请求。帝国法院对此项抗辩不予理睬，而强调当事人所意愿的等值性。[38]

　　1930 年，帝国法院又做出重要判决，指出除已经支付给卖方的价款外，买方尚可就任何其他因顾及到合同而支出的费用主张赔偿。理由在于，通过所期待的买卖标的物的交付而取得的利益，买方本来能够将该费用收回。不过，卖方可以反驳关于等值性的推定，并证明被纳入买方的损失计算中的费用即使在合同正常履行的情况下也不能或仅能部分地被赚回。其并重申，在行使损害赔偿请求权时，买方只是在事实上将已经支付的价款要回，已支付的价款的数额是作为基本的、明确的损害得到考虑的。[39]至此，赢利性推定理论的要点均已经得到明确。二战之后，该理论被接受下来，用于处理费用补偿案件。

　　概括而言，赢利性推定理论的主要内容如下。

　　第一，费用补偿的本质不是消极利益赔偿，而是积极利益赔偿。其特点是将原告已支出的费用当作积极利益的计算要素。已支出的费用自身不成其为损害，法院只是推定债权人遭受的损失的数额至少与其已支出的费用相等，[40]或者如某些法院所言，损害在于补偿可能性的丧失。[41]

　　第二，在赢利性的理解上，强调双方当事人给付的等值性。给付的等值性意味着原告为准备给付、提供给付所支出的费用本可通过被告的履行而被赚回，从而应支持费用补偿请求。

　　第三，合同的赢利性是被推定的，债务人可加以反驳。如欲反驳，债务人应就其与债权人的交易不会给债权人带来利益进行举证，而举证债权人打算将债务人提供的标的用于可以证明将造成损失的企业目的不会导致赢利性推定被驳倒。换言之，推定针对的是债务人的给付的价值，并以该价值将填补为了该价值而支出的费用为出发点。推定针对的并非债权人企业的赢利性。[42]

　　赢利性推定理论为徒劳费用补偿提供了学理上的根据。鉴于采纳该理论时对债权人的保护仍有不足，德国债法改革时立法者又专设了第 284 条。该条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”在此条的解释上存有歧见：信赖理论、赢利性推定理论、受挫理论（Frustrationslehre）[43]均有支持者，另有论者回避了学理基础问题，而满足于讨论构成要件等问题。

　　三、对徒劳费用补偿两个路径的批评与修正

　　信赖理论与赢利性推定理论的见解已如上述，二者对于费用补偿的说明有着优劣之别，故此需要摒其劣者而改其良者。

　　（一）对信赖理论的批评

　　除了将信赖利益赔偿定性为矫正正义外，信赖理论主要是通过贬低期待利益赔偿的意义为信赖利益赔偿立论的，但其所做的批评颇为牵强，在法律技术层面上，亦无从处理何为损害、何为致害行为、因果关系如何理解等责任要件问题。

　　1.意思理论兼对合同效力的来源与违约救济的标准做了说明

　　在富勒批评的期待利益赔偿的三点根据中，意思理论最为重要，因此首先应检验富勒对它的批评是否有力。富勒认为，尽管意思理论与违约损害赔偿问题有一定的关系，但是不能认为它在所有情况下都要求对于期待的事物给以赔偿。即使一个合同意味着一种私法，它也是一个通常对自己被违反时应如何处理只字不提的法。因此，在意思理论与将损害赔偿限于信赖利益的规则之间不存在必然的矛盾。[44]此项见解的特点是，不对意思理论之于合同效力的说明作否定评价，而主张违约救济以信赖利益为限与之并不抵触。但笔者认为，实际上，意思理论所关注的并不单纯是合同拘束力的来源，它同时也对违约救济表达了看法。意思理论的基本见解是，合同义务是当事人自己施加给自己的。许诺（commitment）之所以可强制是因为允诺人意欲或选择受其许诺的约束。合同法使当事人的意思得以体现，并且保护当事人的意思。使用强制力以反对背信的允诺人在道德上是正当的，原因在于允诺人通过先前的运用意思自己认可了强制力的使用。既然在做出许诺时意欲强制力，允诺人不能抱怨强制力被用于针对自己。[45]既然当事人的意思是合同效力的来源，并且当事人的意思并非空洞的，而是也明确了合同权利、义务为何，一旦发生违约，救济手段就应当是让违约方如其曾经所愿地履行义务（特定履行）或者赔偿期待利益。

　　期待利益赔偿之基于正义理论的正当性

　　2. 富勒认为，期待利益赔偿的正当化程度低于信赖利益赔偿，因为前者涉及的是分配正义，而后者涉及的是矫正正义。笔者认为，此项见解错误地界定了期待利益赔偿在正义理论意义上的性质。亚里士多德认为矫正正义与两种交易即自愿的交易与非自愿的交易有关。前者如买与卖、放贷、抵押、信贷、寄存、出租。它们被称为自愿的是因为它们在开始时双方是自愿的。非自愿的交易则可分为秘密的（如偷窃、通奸等）与暴力的（如袭击、关押等）。[46]矫正正义是得与失之间的适度。得与失是从自愿的交易借用的词。例如在买卖和法律维护的其他交易中，得到的多于自己原有的是得，得到的少于自己原有的是失。而如果交易中既没有增加又没有减少，还是自己原有的那么多，人们就说是应得的，既没有得也没有失。[47]可见，亚里士多德所述的与自愿的交易有关的矫正正义是指交易双方的得失不适度（如显失公平）的情况。至于得失适度的交易，亚里士多德本人并未进行定性，其关于分配正义的论述亦未述及之。后世有学者将公正的自愿交易定性为交换正义，如果每一方所给出的东西的价值等于其所得到的东西的价值，交易是公正的。[48]就其本质而言，交换正义也是一种分配正义。通过订立合同，允诺人给自己施加了义务，同时也为受诺人创造了权利。在违约之时，允诺人因侵害了受诺人的权利而造成了不法损失，赔偿受诺人的期待利益即是对允诺人所造成的不法损失的修复或矫正，从而期待利益赔偿也属于矫正正义范畴。[49]因此，在正义理论的意义上，期待利益赔偿的正当性并不弱于信赖利益。进言之，期待利益赔偿之为矫正正义问题以当事人自愿做出了交换安排为前提，与不订立合同相比，这一安排以交换正义（分配正义）为基础。故此，期待利益赔偿的正当性还要高于信赖利益赔偿。

　　3.期待利益赔偿之于信赖利益保护的工具性质不成立

　　富勒认为，期待利益赔偿实际上服务于信赖利益损失的补救与预防。在债务人违约后判其赔偿期待利益，是为了赔偿债权人因未与第三人签订合同而遭受的损失。笔者认为，此说至少有两个“硬伤”：首先，未与第三人签订合同而丧失的利益原则上不应得到赔偿。以此通常无从获偿的利益损失为落脚点褒信赖利益赔偿而贬期待利益赔偿，无说服力可言。自经济学的角度言之，该种利益损失为债权人的机会成本，即拒绝备择品或机会的最高价值的估价，是为了获取已挑选的具体实物中具有更高价值的选择物而放弃或损失的价值。该种成本只存在于做出选择决定的时刻，此后它立即消失。因此，机会成本从未被实现，被拒绝的选择物从不能被享有。[50]相应地，债权人既出于自己的意愿放弃与第三人缔约而选择与债务人缔约，倘债务人违约，一般也只能主张可以从与债务人签订的合同中取得的利益的损失。[51]其次，债权人从与第三人签订的合同中可以获得的利益本质上亦为期待利益，即假如与第三人签订合同并且合同正常履行后债权人将会处于的状态。从而，即使债权人能够要求债务人赔偿未与第三人签订合同而遭受的损失，债务人赔偿的也是另外一个期待利益，而不存在借助期待利益赔偿保护信赖利益的问题。[52]

　　4.信赖理论在损害、致害行为与因果关系问题上面临障碍

　　倘采信赖理论处理费用补偿问题，则在损害的界定、不法行为的确认、因果关系的判定等问题上将会面临不可克服的障碍。首先，支出费用本身不成其为损害。费用是债权人基于履行自己的给付义务等目的而耗费的，即使债务人不违约也会支出。[53]其次，即使将费用本身当作损害，则致害行为为何？持信赖理论说者多将债务人与债权人缔约的行为认作致害行为。不过，损害赔偿的基本要求是，致害行为应当是违法的，除非系争案件中的责任为牺牲责任之类的不以违法性为前提的责任。但债务人的缔约行为何来违法性可言？在违约救济的场合，合同效力是没有瑕疵的，债务人方面并无欺诈、胁迫等作为瑕疵事由的不法行为。再者，倘将债务人的不履行认作致害行为，违法性要件得到了满足，因为倘不存在行使给付拒绝权（如不安抗辩权）等事由，不履行均是不法的。但此时又会出现因果关系难题。这是因为，债权人拟获得补偿的费用原则上是债务人违约前即已经支出的，岂能被当作违约行为的结果？

　　（二）对赢利性推定理论的修正

　　赢利性推定理论将费用补偿当作期待利益赔偿的特例加以处理，既有合同效力来源、正义理论等意义上的正当性，在损害、致害行为、因果关系等技术问题的处理上也无懈可击。如前所述，赢利性推定理论强调损害并非费用自身，而在于因债务人违约而未能取得的利益，该利益至少与费用等额。在此基础上，致害行为的确认、行为及损害间的因果关系的认定均无障碍：致害行为是指债务人的不履行；不履行与支出的费用未得到填补间有因果关系。不过，赢利性推定理论仍有不足：赢利性推定与赔本交易抗辩的适用局限于双务合同关系；可得赔偿的费用以已提供的给付、准备履行的费用以及用于给付标的的费用为限；在自始并不期待从对方的履行中获得利润之时（市政议会厅案即为适例），赢利性推定理论不适用，因为此时并无赢利可言。[54]这些不足源自赢利性推定理论两方面的缺陷：将费用本可得到补偿与双务合同的牵连性挂钩；将费用本可得到补偿与债权人的赢利挂钩。倘克服这两点缺陷，当能为费用补偿提供具有说服力的理据。

　　1.费用得到抵偿的途径

　　帝国法院在 1913 年即将费用补偿与双务合同的牵连性联系起来。依其见解，债权人自己所为的给付与债务人的给付在价值上是对等的，倘不发生违约，债权人提供的给付或者为给付而支出的费用就被债务人的给付抵偿了。因此，债权人可就给付或为给付而支出的费用向违约的债务人主张补偿。这一观点本身并无问题，只不过将费用补偿与双务合同的牵连性挂钩时，所指称的费用的类型有限，对费用得到抵偿的途径的理解亦有限。实际上，债权人支出的费用得到抵偿的途径可分为三种。

　　第一，债权人支出的费用通过债务人的给付得到抵偿。经此途径得到抵偿的费用包括准备履行的费用、为取得履行而支出的费用。赢利性推定理论基本上是以此种抵偿途径为依据而认可费用补偿的，并且该理论对以此种途径得到抵偿的费用的理解也失于片面。假如认识到为取得履行而支出的费用在单务合同中也存在，采纳该理论者应当不会反对费用补偿在单务合同中的适用。

　　第二，“费用 + 给付 = 期待利益”途径。经此途径抵偿的费用是为使用合同标的物而支出的费用，如购置机器者为安装机器而支出的费用。倘债务人不违约，这种费用将会在整个的期待利益中得到抵偿。反之，在债务人违约时，这种费用无从被抵偿。因此，应认可为使用合同标的物而支出的费用的补偿。

　　第三，费用为进一步的交易抵偿。经此途径得到抵偿的费用是指为了将合同标的作进一步投资而支出的费用。债权人若打算在得到债务人的给付后将其用作进一步的投资，通常会着眼于该投资而未雨绸缪地支付相关费用，这些费用会在投资正常进行的情况下得到抵偿。比如，购置货物而加以出售的零售商可能为该货物制作宣传材料予以散发，在供货商如约供货的情况下，通过商品的销售，宣传费用将得到抵偿。倘供货商不供货而零售商的期待利益无法确定，则可主张就宣传费用得到补偿。将经由进一步的交易得到抵偿的费用排除在费用补偿的范畴之外缺乏充分的理由。就期待利益赔偿来说，其本来就包括债权人经由进一步的交易所取得的利益。从进一步的交易中取得的利益可得赔偿，举重以明轻，为将合同标的投入进一步的交易而支出的费用自然也可获偿。

　　2.以何者抵偿费用

　　依赢利性推定理论，债权人支出的费用将在债务人正常履行合同时被“赚回”，这一见解不适用于系争合同并非以赢利为目的的场合。故此，有必要作观念上的转换，即用以抵偿费用的并非赢利，而是包括非财产利益在内的期待利益。这一转换与非财产损害得到金钱赔偿的限制性立场并不矛盾。比如，依《德国民法典》制定者的看法，限制非财产损害的金钱赔偿的基本理由有二：其一，对非财产损害作金钱赔偿会将非物质利益与物质利益置于同一层次，导致非物质利益的商业化，此与较佳的国民阶层所持的观念不合；其二，如承认非物质利益遭受侵害后可以得到金钱赔偿，法官将享有过大的自由裁量权。[55]针对前一个反对理由可以辩称，非商业性合同的债权人获得费用补偿并非是对其非物质性利益进行了商业化，而只是承认非商业性利益的价值至少高于已经支出的费用，从而在后者的额度上，债权人应得到赔偿。至于非商业性利益的价值之超出费用的部分，并未以金钱为尺度加以评判。如此，非物质利益的超然地位可得维持。就后一个反对理由而言，由于已经支出的费用是确定的、易于举证的数额，并无因为法官需要对非物质性利益进行估价而享有过大的自由裁量权之虞。

　　（三）修正的赢利性推定理论：笔者的路径选择

　　由上文可见，将债务人的缔约行为确认为致害行为，而将支出费用界定为损害，致力于使债权人处于未订立合同状态的信赖理论，有着严重的缺陷：其对作为期待利益赔偿主要根据的意思理论的解读有失片面；正义理论层面的赔偿正当性分析存有偏差；对期待利益赔偿的工具性质的论证有混淆概念之弊；对于损害、致害行为、因果关系的理解亦有舛误。除此之外，信赖理论尚有以下不足：第一，信赖理论的支持者多将费用补偿与以缔约过失责任为根据的赔偿（或英美法上以允诺禁反言为根据的损害赔偿）、通过与第三人缔结合同可取得的利益的赔偿笼统地涵盖在信赖利益名义之下加以讨论。实则这几种情形差异很大。后两者属纯粹经济损失范畴，[56]其中通过与第三人缔结合同可取得的利益为机会成本性质，通常不得请求赔偿，合同不成立或无效场合的缔约成本等损失的赔偿有别于费用补偿的是，参与缔约的对方不法地从事了致合同不成立或无效的行为，此行为系赔偿的根据所在。第二，信赖理论难以对费用补偿的两个限制因素，即非违约方缔结了本合同以及与非违约方订立合同的目的本来无从达成，做出合理的说明。反之，以修正的赢利性推定理论为基础则易于阐明之。费用补偿既为期待利益赔偿的变通做法或者说低标准的期待利益赔偿措施，倘期待利益无从实现或为负数，费用补偿自然受其影响。再者，依信赖理论，赔偿的目标是置债权人于未订立合同的状态。将此项见解用于实际，有时会产生颇为牵强的结论。比如，在美国的 Sullivan v. O’Connor 一案（此案的重点不在于费用补偿）中，原告作鼻子整形手术失败。法院依信赖利益理论判被告医生赔偿手术费、原告因进行三次手术而遭受的痛苦的抚慰金，以及因原告的鼻子术后反倒不如从前而发生的损失费。[57]令人疑惑的是，既然审理此案的法官自信能够对鼻子状况的恶化和手术痛苦作金钱估价，何以其不判赔数额无疑会更高的以期待利益为标准的金钱赔偿，而是固执地帮助原告“回到从前”？

　　反之，期待利益会以多种方式使支出的费用得到抵偿的观念，简单而清晰地说明了费用补偿的理据，即无论非违约方订立合同的目的为何，其期待利益一般不会低于支出的费用，而这些费用在债务人如约履行的情况下本会得到填补。另外，修正的赢利性推定理论也理顺了损害、致害行为、因果关系等构成要件问题。相较于信赖理论，其为较为妥当的路径。

　　四、费用补偿问题与中国法：简评与规制建议

　　上文关于费用补偿的必要性与补偿的路径选择的分析，旨在为我国费用补偿问题的处理提供助力。故此，对国内现有研究状况当有所认识。关于费用补偿问题，我国学者进行探讨的不多，但亦有所涉猎。概括而言，对此有一定研究的学者多对富勒的信赖理论作了详略不一的介绍，并主张以该理论为根据处理费用补偿问题。[58]另有个别学者倾向于避开讨论到底债权人可以主张信赖利益还是履行利益的赔偿，而就事论事地处理成本与费用损害赔偿问题。[59]这两种立场均难令人认同。就后者而言，因有着切实的学理基础的法律制度方具有正当性、妥当性，故回避态度不足取。至于国内学者一般遵从信赖理论，或许是因为富勒的信赖理论有着巨大影响，从而对其缺乏应有的反思。实际上，如前所述，信赖理论有着诸多缺陷。它对信赖利益赔偿的证成借助了矫正正义观念，此外更多的是以破代立，而其对期待利益赔偿的破无论是在意思理论的把握上，还是在期待利益赔偿正当程度的理解以及期待利益赔偿的工具性质的定位上均论证乏力。此外，信赖理论对于损害、致害行为与因果关系等构成要件的界定也未臻精确。相反，自费用抵偿的途径以及以何者抵偿费用两方面对赢利性推定理论进行修正之后，可以顺畅无碍地处理费用补偿问题，合理地解释赔本合同与订立合同的目的因其他原因无从实现这两个赔偿限制因素，并且无在信赖利益的名义下处理性质颇为不同的法律问题之虞。因此，我国宜以修正的赢利性推定理论处理费用补偿问题。

　　至于如何对费用补偿问题做出回应，大致有两种方式。一是在现行法的基础上凭借解释论处理之。《民法通则》与《合同法》均在条文中提到了违约损害赔偿的范围。前者第112 条第 1 款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”后者的措词与之相仿，其第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”单就文义而言，债务人违约后，债权人支出的费用无法得到填补也可谓“因此（违约）所受到（造成）的损失”。此外，可进而在解释论上明确费用补偿的构成要件、赔偿限制等问题。若为明晰起见，则宜以司法解释规制费用补偿问题。相应的条文可以是：“债权人可以不请求全面的期待利益赔偿，而请求补偿其为准备履行合同等原因而支出的合理费用。倘违约方能够证明假如合同如约履行，债权人本来会遭受损失，补偿额应作相应的扣减。即使债务人未违反义务，支出费用的目的也无法达到的，债权人不得请求补偿。”[60]此一表述的要点在于：第一，明确费用补偿与全面的或者说正常情况下的期待利益赔偿为择一关系，前者是无从采用后者时的替代性手段。第二，未正面言及费用补偿请求权的构成要件，但由于其为期待利益赔偿请求权的替代者，故构成要件基本相同，包括债务人不履行、不履行与损害间有因果关系，不过损害并非是指债务人如约履行时本可取得的利益，而是指已经支出的费用无法得到填补。第三，明确了费用补偿的主要限制因素：所支出的费用应当是合理的。倘债权人为受领对方的履行或为使用合同标的而支出极不相称的昂贵费用，则不应就全部费用获得补偿。比如，购画者为价值 1000 元的画购置了价值 10000 元的画框，不应就全部费用得到补偿；[61]如果债务人能够证明债权人与之签订的合同乃亏本合同，应依亏损比例对履行准备费用的补偿作适当的扣减，否则债权人将会处于较之债务人如约履行更好的境地；倘在债务人如约履行的情况下，债权人支出费用的目的亦无从达到，则不能将目的受挫的风险分配给债务人，而是应由债权人承担费用损失。




【作者简介】
张金海，西南民族大学法学院副教授。


【注释】
[1]之所以采补偿一词，是因为依本文的见解（可谓修正的赢利性推定理论，详见本文之第三部分），费用的支出并非损害，故无从言及费用赔偿，只不过在期待利益难以估算时，可认为该利益至少与费用相等。因此，可在费用的额度上判被告赔偿。
[2]Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Verlag C. H. Beck oHG, 2002, S. 163.
[3]富勒将信赖利益分为固有性（essential）信赖利益与附带性（incidental）信赖利益。前者是指原告通过合同所能获得的好处的“代价”，包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对订立单务合同的要求所要求的行为的履行、在以上两种情形中所做的履行准备以及因缔结此合同本身所受的损失。后者不是被告履行的代价，是在合同订立后自然地发生的，并且可以假定是可预见地发生的，如 Nurse v. Barns 案中原告承租人所存储的货物。在美国，富勒的这一分类后来得到广泛的接受，并为《合同法重述》（第二次）第 349 条所采：为准备履行或履行而支出的费用，为并存（collateral）交易做准备而支出的费用。固有性信赖利益与附带性信赖利益大致与本文所列第一、第四种费用相对应，故涵盖面有限。关于富勒所做的区分，见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 441 页以下。
[4][12][14][美]范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 791 页，第 826 页，第 827 页。
[5]所谓徒然支出的费用，即德国法上所说的 vergebliche(od. entwertet, fruchtlos, nutzlos) Aufwendungen，英美法上的对应术语为 wasted(abortive) expenditures(expenses)。为便捷计，以徒劳费用或徒糜费用名之均无不可。对于本文所述的情形，英美及德国法上也经常使用信赖利益、消极利益、信赖损害（reliance interest, negatives Interesse, Vertrauensschaden）等词。不过，有些论者以为，信赖利益尚可涵盖债权人倘不与债务人而与第三人签订的合同可以取得的利益。实则此种利益的赔偿一般应予否定。另外，使用信赖利益等措词者也多持本文所反对的信赖理论。因此，本文未采信赖利益等表述方式，而是称徒然支出的费用。
[6]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, Dunker & Humblot GmbH,1991, S. 94; Atiyah & Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, Oxford University Press, 6th ed., 2006, p. 406.
[7]该条规定：“超出证据以合理的确定性允许确立的数额的损失不可获赔。”
[8]Blum, Contracts: Examples and Explanations, 2nd ed., Aspen Law & Business, 2001, p. 608.
[9]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 94.
[10]Scott & Kraus, Contract Law and Theory, 3rd ed., Matthew Bender & Company, Inc., 2002, p.1034.
[11]Murray, Murray on Contracts, 4th ed., Matthew Bender & Company, Inc., 2001, p. 793.
[13]Calamari & Perillo, The Law of Contracts, 4th ed., West Publishing Co., 1998, p. 554.
[15][美]伊曼纽尔：《合同法》（英文影印版），中信出版社 2003 年版，第 333 页。
[16]Murray, Murray on Contracts, p. 793.
[17]可行的做法是以原告可能获得的利润为出发点，之后再进行扣除以体现原告获得利润的可能性的大小。比如，在英国 1911 年的 Chaplin v. Hicks (2 K. B. 786)案中，经由公众投票，五十位女性被选中参加选美比赛，其中的十二人将根据访谈中的情况成为优胜者并获取奖金。原告被作为主办方的被告剥夺了参加访谈的机会。该比赛的奖金总额为 7488 英镑，按参赛人数平均每人约为 150 英镑（7488/50）。法院最后判决被告赔偿原告 100 英镑。
[18]Murray, Murray on Contracts, p. 794.
[19]Murray, Murray on Contracts, p. 791; Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 95.
[20]对于非以赢利为目的的合同的债权人究以何种方式主张违约救济为宜，英美法缺乏足够的关注，德国法则颇为重视，而迄今最为知名的案例当属 1986 年的市政会议厅案（BGHZ, 71, 234）。该案的原告为一右翼团体，其与被告城市签订了租赁后者的市政会议厅以举办政治集会的合同。其后被告拒绝履行合同，致政治集会无法进行，而原告已支出费用（含宣传开销、酬金支出、住宿费、餐饮费、交通费等）若干。
[21]Bamberger-Roth/Grüneberg(2003), § 284, Rn. 3.
[22]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 99, 104.
[23]除英美法、德国法明确地对已经支出的费用予以规制外，丹麦法、希腊法亦有相应举措。See Lando & Bealeeds, Principles of European Contract Law: Parts Ⅰ and Ⅱ, Kluwer Law International, 2000. p.441.
[24]Leonhard, Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung, AcP 199(1999), 660, 666.
[25]时任杜克大学法学院教师的富勒与其学生助研帕迪尤合著该文的契机是，院方提供专项资金推动师生科研合作。1991 年，帕迪尤回忆称，富勒是论文理论构造的设计师与主要作者，自己所做的工作是广泛研究相关的美国与英国案例、准备脚注并起草旨在探讨其时相关判例法的论文第二部分之大部。See Shapiro, The Most-Cited Articles from The Yale Law Journal, 100 Yale Law Journal(1991), 1449, fn. 118.
[26][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 413 页以下。
[27][28][29][30][40][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7卷），法律出版社 1997 年版，第 416 页，第 421 页，第 422 页，第 423 页，第 418 页。
[31]论文第二部分的中译本可见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（二），载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 11 卷），法律出版社 1999 年版，第 198-257 页。
[32]这些情形包括：确定性要求排除以期待利益为标准计算损害赔偿、以期待为标准计算损害赔偿会给允诺人施加不适当的负担、合同的履行受到了外在情事的干扰（如履行不能和合同受挫等）、合同的表述或法律效力不完善、涉及非商业性标的的交易等。
[33]该条规定：“在卖方迟延交付货物之时，买方可以选择是在基于迟延履行的损害赔偿之外同时要求履行，还是替代履行要求基于不履行的损害赔偿或者放弃合同，如同该合同未被订立一样。”
[34]Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 48. 应当指出的是，借助赢利性推定理论加以处理的案件，早期有许多与已提供的给付有关。这是因为，在德国债法改革前，损害赔偿与合同解除不得并用；债法改革后，由于《德国民法典》第 325 条规定损害赔偿与合同解除可以并用，已提供的给付的返还已不再属于费用补偿的范畴，而由解除制度加以处理。
[35]Bunzel, Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen im modernisierten Schuldrecht, Peter Lang GmbH,2007, S. 7.
[36]Müller-Laube,Vertragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung, JZ, 1995, 538,539.
[37]Unholtz, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Beruücksichtigung des § 284 BGB, Dunker & Humblot GmbH, 2004, S. 68.
[38]Unholtz, Der Ersatz ?frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Beruücksichtigung des §284 BGB, S. 68.
[39]Schackel, Der Anspruch auf Ersatz des Negativen Interesses bei Nichterfüllung von Verträgen, ZEuP 2001, 248, 249ff.
[40]Stoppel, Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB, Dissertation, Uni Köln, 2003, S. 15.
[41]Bunzel, Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen im modernisierten Schuldrecht, S. 13.
[42]Huber, Leistungsstörungen, Bd. Ⅱ, J. C. B. Mohr, 1999, S. 273.
[43]该理论于 1907 年由著名民法学者 Andreas von Tuhr 提出。其基本主张是，债权人为之支出费用的目的因债务人的不当行为而不能达到，费用因受挫而应被视为损害。见 Schneider, § 284 BGB—zur Vorgeschichteund Auslegung einer neuen Norm, Dunker & Humblot GmbH, 2007, S. 194.
[45]Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 Columbia Law Review (1986), 269, 272.
[46][47][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆 2003 年版，第 134 页，第 138 页以下。
[48]Gordley, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 7, Contracts in General, Chap.2, Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History, J. C. B. Mohr, 1997, p. 16.
[49]Smith, Contract Theory, Oxford University Press, 2004, p. 143, 391. 哲学学者亦有同样看法。见余纪元：《亚里士多德伦理学》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 140 页。
[50][美]伊特韦尔等编：《帕尔格雷夫经济学大辞典》，第三卷，经济科学出版社，1996 年版，第 769 页以下，机会成本词条（执笔者詹姆斯•布坎南）。
[51]债权人丧失通过与第三人缔约可取得的利益属于纯粹经济损失，该损失的赔偿性质为侵权损害赔偿。鉴于一般财产利益无社会典型公开性等因素，责任的成立应以债务人知道债权人与第三人可能缔约、债务人与债权人缔约旨在挫败债权人与第三人的交易等事实为前提。
[52]附言之，富勒所认为的法院判赔期待利益的第二个原因，即“判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要”，也存在着概念混淆。从上下文来看，该表述中的信赖实际上对应于期待利益，而不是使债权人处于假如合同未订立的状态意义上的信赖（利益）。
[53]Stoppel, Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB, S. 13.
[54]Staudinger/Otto(2009), § 284, Rn. 18.
[55]Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., J. C. B. Mohr, 2003, S. 426.
[56]笔者此前论述过合同不成立或无效型缔约过失责任的侵权责任（具体而言为造成了纯粹经济损失的侵权责任的一个类型）的性质。见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010 年第 6 期。
[57]Hillman, Principles of Contract Law, Thomson Reuters, 2nd ed., 2009, p. 174.
[58]参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社 1999 年版，第 169 页以下，第 481 页以下；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社 2011 年版，第 621 页；李永军：《合同法》（第三版），法律出版社 2010 年版，第 555 页以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 623 页以下。
[59]许德风：《论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿》，载《北大法律评论》（第 6 卷第 2 辑），北京大学出版社 2005 年版，第 701 页。
[60]此处的建议系借鉴《德国民法典》第 284 条及美国《合同法重述》（第 2 次）第 349 条（基于信赖利益的损害赔偿）而来。后者规定：“作为第 347 条（该条为关于期待利益赔偿的规定）规定的损害赔偿计算方法的一个替代做法，受害方有权请求基于信赖利益的损害赔偿，包括准备履行或履行时支出的费用，并扣除违约方能以合理的确定性证明如果合同得到履行，受害方本来会遭受的损失。”
[61]Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, S. 235.