民俗习惯入诉讼：和谐社会语境下重塑司法公信力之进路

【关键词】民俗习惯；诉讼；司法公信力
【写作年份】2012年


【正文】

　　近年来，司法公信力正面临着前所未有的挑战，法院进行了各种改革尝试，如推行公开审判、改革裁判文书等，但随着现实主义司法理念的确立，在简易化和强化诉讼调解两大潮流下，民间法在提升司法公信力中的作用逐步受到重视，对国家制定法以外的习惯法或民间法的研究逐渐成为我国法学界关注的一个热点，并且取得了不少成果。民俗习惯的司法运用研究从一开始就是民间法研究的热点。[1]民俗习惯受到司法实务界的重视并在实践中得到应用绝非偶然，有着建设和谐社会的深刻现实背景。但在实践中，将民俗习惯引入司法的殿堂，还有许多问题需要研究和解决，本文从司法公信力的角度，就民俗习惯司法适用的价值、障碍及路径进行探讨。

　　一、民俗习惯的价值考量：从司法公信力角度的透视

　　中国社会传统历来重视民俗习惯，民众对习惯、民俗、伦理、道德等民间法更是有所偏好和青睐。在我国许多农村和少数民族地区，传统的影响根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉，甚至大于对法律的遵守。在这种现实情况下，将善良的民俗习惯引入审判领域，在坚持现行法律规定精神的前提下，运用善良风俗解决社会矛盾纠纷，是转变司法观念、创新工作方式的具体体现，对弥补现行法律法规以及司法解释在实践中的缺失或滞后，及时地解决纠纷，提升司法公信力有着十分重要的作用。

　　1、有利于促进实体公正的实现。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面。没有程序公正，实体公正就无从实现；反之，没有实体公正，即使程序上公正，司法公正也无从谈起。在广大公众尤其是乡民眼里，法院对纠纷的处理必须符合他们的某种价值观念、习惯行为或道德性规定，在情理上必须说得过去。当发现法院的判决与他们的感觉相违背时，他们就会觉得法院是不公正的，法律是不可信的。[2]法院化解矛盾纠纷，不仅要关心程序上的不违法，更应关注结果是否真正在当事人之间实现了正义。而在达致双方当事人满意结果的过程中，民俗习惯的作用不容低估。法官在面对纷繁复杂的社会矛盾纠纷时，如果能够灵活处理，将法律条文与民俗习惯有机结合，会有效化解矛盾纠纷，促使当事人自觉地服从裁判，从而达到“案结事了”的目的。

　　2、有利于提高公众对司法裁判的认同。司法公信力一方面是司法主体问题，另一方面，更为重要的是社会认知问题。司法裁判的社会认同能够体现法官裁判行为的社会价值，是司法裁判正当性与合法性的基础。如果司法裁判的社会认同度不高，将会滋长公众对司法的不信任感与不满情绪，影响社会成员对司法的坚定信心和信念，同时也会使司法主体丧失自信心和自豪感，危及司法权威。[3]善良的民俗习惯为所在地域民众广泛认同和接受，并往往直接表现为该地区民众的基本社会价值观，为该地区民众自觉遵从。将民俗习惯引入司法裁判过程，无疑有助于提高司法的社会认同度。

　　3、有利于提高调解成功率。在当前社会矛盾呈现多发性、敏感性和易激化性时期，需要我们以更加和谐的方式进行司法，才能够真正及时地化解矛盾，维护社会和谐稳定。以调解方式处理民事纠纷一直是我国司法的优良传统，针对当前形势，我们更要加强调解工作，不断探索调解方法技巧，提高调解的社会效果，以期实现司法公信力的提升。在这个过程中，民俗习惯以其自然性、易知性、合理性、灵活性、开放性等特点在调解中有着独特的优势，是法官辨法析理的有力工具，是调解工作的润滑剂。法官在调解的过程中如果能够充分运用民俗习惯，无疑有助于提高调解成功率，提升司法公信力和亲和力，更有利于构建和谐社会。

　　二、民俗习惯司法适用中对塑造司法公信力的障碍

　　1、民俗习惯收集识别机制的缺失成为司法适用的前提障碍。当前我国缺少专门的机构从事民俗习惯的调查、收集、整理工作，也没有确立民俗习惯的识别机制，对多大范围内多少人普遍认可和遵守的习惯才构成民俗习惯，没有统一的判定标准，致使法官对民俗习惯的认识仅停留在感性认识层面，不能将其系统归纳、总结和抽象升华，并运用到审判实践当中。同时，民俗习惯民族性和地域性归类与划分机制的缺乏，也是造成审判中难以充分发挥民俗习惯应有作用的原因。

　　2、僵化的司法理念和适用风险导致民俗习惯司法适用率较低。一部分法官在长期实践中形成“民间的风俗习惯没有经过国家的制定和认可，不能够作为司法裁判的依据”的理念，忽视善良习俗在案件事实认定、法律补充、调处纠纷等方面的功能和作用，把国家制定法和民俗习惯相对位，对民俗习惯一概持排斥态度，适用民俗习惯进行裁判的积极性和主动性不高。同时，由于法律对民俗习惯的司法适用没有做出明确规定，适用民俗习惯裁判一般被归为法官自由裁量权范畴，一旦当事人上诉，承办法官很可能面对案件被改判或发回的风险，对个人绩效考评带来不利影响，甚至被追究相关责任，导致法官不敢放开手脚适用民俗习惯。因此，司法实践中，适用民俗习惯的情形仅存在于一些基层法院或少数民族地区法院的个别案件当中。

　　3、法源地位不明晰导致民俗习惯司法适用较为混乱。分析考察我国法律法规，除《民法通则》第7条“民事活动应当尊重公序良俗”、《物权法》第85条、第116条以及《合同法》关于尊重物权习惯、交易习惯的规定外，尊重民俗习惯在法院纠纷化解中的地位和作用的法律规范并不多，总体上看，民俗习惯在化解纠纷中的法源地位不明确，这就导致民俗习惯在司法实践中的运用较为混乱。一是适用原则不统一。由于对民俗习惯在诉讼中的规则效力位阶缺乏统一规定，导致审判实践中，有的法官将其作为法律之外的补充性规范进行适用，有的法官认为民俗习惯的效力位阶与法律法规相同。二是适用程序不统一。由于缺乏对民俗习惯甄别适用的基本标准和适用程序，导致法官很难把握民俗习惯适用的尺度，存在较大的不规范性和随意性，影响了其司法适用的质量和效果。

　　4、法官自身素质限制了民俗习惯司法适用的效果。在当前中国特殊的法治环境下，日益复杂的法律关系决定了法官的职业素质必须与时俱进。一个合格的法官，不仅要具有法律职业者的理性认知和司法智慧，还必须要对社会民生有深刻的体察和对人民群众有深厚的感情，在法律与习俗之间，灵活对待习俗，注重吸收善良风俗，而非片面强调案件在法律上的处理结果，机械套用法律条文。部分法官在整合国家制定法与民俗习惯间的空隙和冲突，实现二者间的互动和融通上，还存在一些问题，导致民俗习惯的作用未得到充分发挥。

　　三、司法公信力重塑之路：规范民俗习惯的司法适用

　　1、积极开展调查研究。尽管很多学者主张地方立法应更多地对民俗习惯加以确认，但实际上现存的地方性立法却很少有这种作为。相较而言，更为现实的做法是，在国家法律统一的前提下，允许基层法院根据所在地区和当事人的实际情况和需要，通过调研和总结确定本地区基层司法在调解与审判中适用民俗习惯的原则、尺度和方式，以一种动态、灵活和衡平的方式随时将这些民俗习惯作为解纷的依据加以适用。

　　2、确立民俗习惯的适用原则和适用程序。依法裁判是基本原则，也是司法裁判获得合法性、正当性的基本要求，法官在裁判案件时，首先得正确适用法律法规，只有在法律出现空白或缺陷时，才允许考虑将民俗习惯引入纠纷解决，适用民俗习惯应是价值补充性的。正如梁慧星先生所说：“如果当事人间或当地有习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法院面临的法律漏洞，以习惯补充法律的漏洞，这是最常用的方法。”

　　3、在诉前调解和诉讼调解中大胆运用民俗习惯。相对于司法裁判而言，民俗习惯更适宜在协商和调解程序中由当事人自愿适用。因为民俗习惯并不具有明显的规范性和普遍性，我国法院和法官也不具有发现和确认习惯法的权力，尽管法院可以在双方当事人认可或有充分证据的情况下依据民俗习惯作出裁判，但这种司法活动本质上属于司法裁量，而非将习惯确认为习惯法的国家行为，其中的民俗习惯主要仍是作为经验法则和事实判断因素而存在，并非一种有确定效力的法律渊源。一旦一方当事人拒不承认其效力，使案件进入上诉或法律审程序，其作为解纷依据的正当性、合法性和有效性可能就会受到质疑。而如果是调解，双方当事人对解纷依据的选择则完全顺理成章，不仅可以填补法律规范的缺漏和模糊之处，而且可以寻求比法律解决更好的解纷结果。

　　4、全面提高法官综合素质。一方面，要加强对法官的教育引导，促使法官更新司法理念，重视善良风俗的解纷作用，提高巧用善良风俗化解矛盾纠纷的能力。另一方面，要加强培训，在提高法律素养的同时，要注重完善法官知识体系，尤其注重弥补社会知识和经验的欠缺，加强对民俗习惯的学习研究，掌握衡平艺术，兼顾法、理、情，在抽象规则治理与具体纠纷解决之间实现良性互动，全面协调各方利益，以修复社会关系，维护社会和谐。在办理具体案件时，可通过邀请当地经验丰富的人民陪审员参与案件审理、深入民间向长老咨询等方式，保证对涉案民俗习惯的准确把握。

　　5、充分尊重法官自由裁量权。由于机械、抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在一定的差距，各种复杂的社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，为了协调社会生活的多样性和法律的稳定性，法官自由裁量权的正确合理适用可以促进法律的进一步完备。同时，法官根据个案的具体情况，变通适用法律，以达到个案公正，又推动了一般正义和个别正义的统一。法官在寻找自由裁量的依据时，在不背离法律精神、目的和价值追求的前提下，应当有权选择法律之外的其他法律渊源，如民俗习惯、典型案例、国家政策等，并在裁判文书中加以阐释。

　　6、建立健全案例指导制度。认真总结典型案件，从现有的判例出发，将同类现实问题的判例进行归类整理与研究，具体分析此类民俗习惯的法律效果及判断基准，制定统一的审判标准，避免同一性质的案件重复定性审理或以不同的标准重复裁判，降低司法成本，推进民俗习惯在审判中的运用。




【作者简介】
胡杏，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
[1]李学兰：“中国民间法研究学术报告（2002-2005年）”，载《山东大学学报》2006年第1期。
[2]田成有：“民间法的作用与基层法官解决纠纷的策略”，载《现代法学》2002年第1期。
[3]公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第83页。