控制下交付案件中犯罪既遂与未遂的认定——以贩卖毒品罪为研究对象

【出处】《法学论坛》2012年第3期
【摘要】贩卖毒品罪是抽象危险犯。控制下交付对于贩卖毒品罪的犯罪停止形态产生影响。在控制下交付的案件中，应区别有害的控制下交付与无害的控制下交付，具体认定卖方和买方犯罪行为的停止形态，不应一律认定为犯罪既遂。
【关键词】控制下交付；贩卖毒品罪；犯罪未遂
【写作年份】2012年


【正文】

　　控制下交付作为查办毒品犯罪的有力措施，在侦查活动中被广泛使用。在控制下交付的情况下，贩卖毒品行为对于法益的侵害状态也与通常情况有所不同，进而对犯罪停止形态的认定产生影响。对于贩卖毒品罪的既遂与未遂判断本身，刑法理论界存在不同的看法，加之“控制下交付”这一外在的人为影响因素，贩卖毒品罪的停止形态认定就更为复杂、难辨。刑事诉讼法与刑法实体法在这一问题上呈现出密切的互动关系，值得深入研究。

　　一、控制下交付与停止形态认定的争议

　　（一）“控制下交付”的界定与分类

　　在毒品犯罪、买卖假币、非法武器交易等所谓“无被害人犯罪”中，由于涉案双方存在利害关系，相互庇护且犯罪行为更为隐蔽，因此，此类犯罪的发现和证据的收集都十分困难。而且毒品犯罪呈现出跨国犯罪的形态，侦破难度极大。通常，毒犯为了逃避打击，使用人货分离的运送方式，在有些案件中，即便侦查人员查获毒品，也很难查清有关涉案人。毒品交易行为越来越隐蔽，查获毒品犯罪的幕后主使、摧毁整个犯罪集团的难度越来越大。仅仅发现并扣押毒品，并没有达到最终目的，只有使用控制下交付手段，将毒品（或替代物）在侦查机关的监控下放行，才能最终抓获贩毒分子，全面收集证据指控犯罪。

　　伴随着20世纪60、70年代毒品犯罪在世界范围内的激增，控制下交付（Controlled Delivery）作为一项新兴的特殊侦查手段逐步发展起来，并逐步得到国际社会的认可。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与2003年《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）中都明确肯定了这一特殊侦查手段。[1]《公约》第2条第9款对控制下交付作了清楚的界定：“在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运人一国或多国领域的做法。其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。”也有学者认为，“控制下交付”是一种侦查方式或侦查策略，因为在“控制下交付”中，要经常借助跟踪、监听、特情耳目以及探测等其他特殊技术手段才能有效控制。[2]实践中，“控制下交付”的适用范围不仅包括毒品犯罪案件，也逐渐地扩展到非法交易、走私的犯罪和职务犯罪。

　　“控制下交付”与“诱惑侦查”存在本质的不同。由于“控制下交付”有利用毒品诱惑犯罪分子上钩的成份，因此，“控制下交付”与“诱惑侦查”这两个概念经常被人们混淆，甚至有人在论述中将二者等同。在控制下交付的情况下，侦查机关为了不干扰违禁品沿着既定路线继续流转，侦查人员不直接介入违禁品流转过程，而是暗中观察，发现既定的收货人以及送货人，乃至整个犯罪组织。而在诱惑侦查时，则是通过线人或者侦查人员的引诱行为才能确定毒品交易相对方，侦查人员必然要通过某种引诱行为介入到毒品犯罪交易当中，这种介入对犯罪行为的实施产生或多或少的影响。因此，在诱惑侦查时，如若行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。有学者指出，“因‘犯意引诱’实施走私、贩卖、运输、制造毒品的，不成立犯罪”。而“毒品交易在公安机关监控下进行并当场抓获的不属于‘犯意引诱’和‘数量引诱’”。[3]

　　控制下交付分为无害的控制下交付（Clean Controlled Delivery）与有害的控制下交付（Live Controlled Delivery）两种。无害的控制下交付的操作方式是侦查机关在发现有关违禁品后，用类似违禁品的无害物质进行替换，将替代品投入继续的流转过程中进行监控；有害的控制下交付，是指在发现违禁品后，由于案件中不宜或者不能对违禁品进行替换，而继续监控原有的违禁品流转。[1]543无害的控制下交付与有害的控制下交付两种情况下，贩卖毒品行为的社会危害性有所差别，影响到犯罪停止形态的认定。

　　（二）司法实践中控制下交付案件停止形态的认定

　　对于在“控制下交付”情况下，贩卖毒品犯罪停止形态的认定，司法解释并没有给出明确的界定，但是，在一些座谈会纪要中有相关论述。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》都指出：“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。”2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”但是，并没有指出此种情况下按既遂，还是未遂处理。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》没有关于“控制下”进行毒品犯罪如何量刑的表述。有人指出，按照最高人民法院有关毒品犯罪的纪要的精神，实质上不区分既遂未遂的做法，形式上也造成了毒品犯罪可罚未遂的减少。[4]最高司法机关的态度是“实践中的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”同时，“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”[5]这一态度反映出对毒品犯罪从严打击的刑事政策，以及在这一刑事政策指导下，对犯罪既遂与未遂判断的基本标准。但是，依据刑事政策来解决既遂判断的疑难问题却让人心存疑虑。

　　关于这一问题，各地的司法机关结合司法实践表达了各自的态度。如有的地方司法机关认为，如果行为人随身携带毒品已经进入了交易环节的，则应以贩卖毒品罪的既遂论处。因为从证据角度讲，一般只有在此环节抓获毒品犯罪分子的，才足以认定本罪。依据该观点，为了取证的需要，一般情况下需要在交易环节抓获毒品犯罪分子，若当场抓获了毒品犯罪分子，就应以贩卖毒品罪的既遂论处。而在交易环节抓获毒品犯罪分子，当然也应包括控制下交付的情形。云南省的司法机关认为，对于贩卖毒品案件，毒品的卖方在实施交易之前已被查获，侦查机关为了抓获毒品犯罪的买方，而让毒品犯罪持续进行从而抓获买方的，因毒品交易尚未完成，故对毒品交易的双方均应按贩卖毒品罪的未遂处理。对于毒品交易的卖方积极协助侦查机关抓获买方人员的行为，应视其情节和实际表现，认定为立功或者重大立功。[6]此种观点明确了控制下交付情况下交易行为无法“得逞”，按未遂处理的态度。可见，两地的司法机关在这一问题上采取了不同的判定标准。

　　（三）学界对控制下交付案件停止形态认定的争议

　　关于这一问题，理论界也同样存在不同看法。持“控制下交付”未遂论的学者指出，“贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准，并结合贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成来考量。”[7]“布控状态下犯罪构成既遂还是未遂，关键在于看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲实施的犯罪，由于犯罪在警方的控制之下，随时可以终止，是根本没有可能真正完成犯罪行为，故只能认定其构成犯罪的未遂形态。”[8]在实际转移给买方的只是假毒品或者说是毒品的替代品的情况下，只能认定为贩卖毒品罪未遂。[1]对于控制下交付时，毒贩的行为完全符合贩卖毒品罪基本犯罪构成的情况下，为何可以认定未遂？有学者认为，不应该根据形式层面的行为人的交付行为的完成符合贩卖毒品罪既遂的一般标准，而认为其成立犯罪既遂。国家破例不遵守应该立即制止犯罪行为的义务，放任行为人进行的交付行为所可能带来的否定评价不应该由行为人承担，这样可以避免不公平结果的出现。[9]但是，如果侦查机关为了查获、打击毒品犯罪而采取“控制下交付”的措施，其结果是对贩卖毒品的犯罪分子可能依未遂认定，反而会对毒贩有利，这显然与司法机关的态度相左。而且，毒贩被认定为未遂，还是既遂，是否适用“控制下交付”成为重要的决定性因素，其理论根据是什么？是否具有合理性？着实需要深入研究。

　　对“控制下交付”情形下，贩卖毒品罪停止形态的认定，建立在本罪既未遂标准的基础之上。对贩卖毒品罪既遂标准的分歧直接影响到“控制下交付”情形下，贩卖毒品罪停止形态的认定。因此，需要首先对贩卖毒品罪既遂的标准进行系统地梳理。

　　二、贩卖毒品罪犯罪既遂与未遂的认定标准

　　（一）贩卖毒品罪既遂的标准

　　关于贩卖毒品罪的既未遂标准，理论界存在重大分歧，有学者认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂，[10]此谓“契约说”。从打击毒品犯罪而言，此种学说最有利，但是，以双方意思达成一致这种民法意义上的合同成立标准来替代犯罪既遂标准难免有失偏颇，也与司法实践中的作法相差甚远；另有学者认为，“贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处。”[11]此说为“交易环节说”。该说不符合行为犯的基本理论。所谓行为犯，指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。对于行为犯而言，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。由于进入交易环节并非说明行为实施的程度，以此为标准显然不符合行为犯既遂判断的基本理论，因此该说不可取。

　　在理论界，影响力最大的是“交付说”。该说认为，“贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。”[12]但是，对于卖出行为与买人行为的判断还存在不同观点。如有学者认为，“贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品未遂。”[13]另有学者认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为，因此无论是买人还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，两者只居其一就构成本罪既遂。[14]

　　比较各种观点，“交付说”最为有力。通说认为，贩卖毒品罪是行为犯，而该说不仅符合行为犯既遂认定的基本理论，也是人们对贩卖毒品罪既未遂认定的通常认识，保障了公民对行为性质认知的预测可能性，体现了罪刑法定原则的实质。对于“交付说”中有关“卖出行为”与“买人行为”既未遂判断的争议，笔者认为，基于贩卖毒品的主观意图，买或卖的行为实施完毕，两者只居其一就构成本罪既遂的观点是正确的。1994年12月29日，最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中对贩卖作如下定义：“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”依此，我们可将贩卖理解为买进卖出之过程，这一过程当然包括为卖出而买进、买进后再卖出等情况。在不考虑“控制下交付”因素的情况下，如若实施贩卖毒品行为的双方在交付时被抓获，不仅对于卖出毒品的犯罪分子应当认定为贩卖毒品罪的既遂，而且对于基于贩卖毒品故意的买方也应认定为贩卖毒品罪的既遂。

　　我国刑法理论界对于贩卖毒品罪犯罪停止形态的论争，主要是基于贩卖毒品罪是行为犯的论断基础之上，但是，也有学者认为，该罪是抽象危险犯。依据抽象危险犯的理论，贩卖毒品罪的犯罪停止形态的认定呈现是完全不同的图景。

　　（二）作为抽象危险犯的贩卖毒品罪

　　关于贩卖毒品罪的客体，我国刑法学界的通说认为是国家对毒品的管理制度。[15]但是，也有学者认为，该罪的法益是公众健康。[13]犯罪客体的界定直接影响到贩卖毒品罪犯罪既遂类型的判定。虽然贩卖毒品行为有违“国家对毒品的管理制度”，但是，“国家对毒品的管理制度”并不能全面地反映本罪的违法性。除了对管理制度的违背外，更为重要的是对“公共健康”的威胁和损害，“国家对毒品的管理制度”之后“公众健康”更能反映出该罪违法性的本质，而且对于该罪犯罪停止形态的认定具有重要意义。

　　正是由于贩卖毒品行为具有侵害“公众健康”的危险，因此，有人指出，本罪应是抽象危险犯。[9]德日刑法和中国台湾刑法也持此种观点。日本学者认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”[16]德国学者认为：“抽象危险犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[17]“一般认为，在抽象的危险犯中，不要求证明危险的存在，其存在是拟制的。但是，应该以存在抽象的危险为要件，而且，它必须是构成要件的内容。”[18]一般认为，仅从形式上探究行为是否符合法律规定构成要件要素，不需要对于危险是否存在进行判断。[19]按照以上观点，在刑事诉讼中，抽象的危险并非刑事诉讼的证明对象。对于贩卖毒品行为而言，毒品由贩卖者转手给购买者，或许购买者并不吸食毒品，但是，贩卖行为使毒品向毒品受害者交付更近了一步。至于所贩卖的毒品是否对“公共健康”造成现实的威胁和损害，并不需要进行具体的判断，即便购买者销毁了所购买的毒品，或者刚刚交付给购买者即被抓获的场合，也不影响贩卖者构成贩卖毒品罪既遂的认定。

　　但是，如果认为抽象的危险是“拟制”的危险、不可反驳的危险，那么，对贩卖毒品罪的理解主要考虑的是对行为的规制和秩序的维护，将贩卖毒品行为的本质界定为“国家对毒品的管理制度”的违背，而非对“公共健康”的保护。而“公共健康”的保护是设定本罪的最终意义上的立法根据，因此，对所谓抽象的危险的“拟制”是不合理的，应当允许反驳。而且，在具体案件中，抽象的危险是判定贩卖毒品罪犯罪构成要件是否齐备的必要内容。同时，行为是否存在抽象的危险并非完全不需要作判断，而只是不需要作具体的判断，但仍然需要作一般性的判断，只是对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。[20]从来不存在纯粹观念上的“抽象的危险”，所有的“危险”都应是客观存在的。因此，对于贩卖毒品罪而言，如若被推定为“抽象的危险”有证据证明并不存在，那么，贩卖毒品罪存在成立犯罪未遂的可能。

　　（三）贩卖毒品行为的未遂犯与不能犯

　　对于贩卖假毒品的行为，有学者指出，“行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。”[13]此种观点是将不知是假毒品而贩卖的行为认定为不能犯，而不能犯不存在对“公众健康”的任何危险，因此，应当认定不构成贩卖毒品罪。

　　但是，也有人认为，贩毒行为即使是对象不能的情形下，行为对公共管理秩序、社会风气的威胁，无论是从社会公众的角度，还是从一般人的客观判断出发，其社会危害性，或者说损害法益的风险都是十分明显的，[1]因此，不能做无罪化处理。此种观点也与司法机关的态度一致。最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第17条第1款也明确规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”也就是说，基于贩卖毒品的犯罪故意，不知道是假毒品而当作毒品贩卖的，应认定为贩卖毒品罪的未遂。

　　判定以上两种观点孰是孰非的前提是要准确界定我国刑法中未遂犯的处罚根据。关于未遂犯的处罚根据存在客观主义与主观主义的对立。客观主义认为：“既遂犯是因为侵害了法益受到处罚，未遂犯则是因为行为具有侵犯法益的危险性而受到处罚，未遂犯的处罚依据是引起构成要件结果或法益侵害结果的客观危险性。”[21]而主观主义认为，惩罚犯罪未遂的依据在于“犯罪主体的犯罪意志，即表现行为人犯罪决定的犯罪行为本身所表明行为人与法秩序间的对立”。[22]我国刑法理论既非坚持客观主义，亦非主观主义，而是一种折衷的态度。虽然有学者提倡客观主义学说，但是主流的观点认为，“在对未遂犯的处理上，我国现行刑法是偏向了主观主义犯罪论的见解。”[23]由于我国刑法理论深受主观主义刑法理论的影响，并没有区分未遂犯与不能犯，只是认为对不能犯未遂的处罚一般应轻于能犯未遂。在这样的理论背景下，即便不知道是假毒品而当作毒品贩卖的行为也应当认定为未遂犯。

　　三、控制下交付毒品犯罪案件中停止形态的认定

　　（一）“控制下交付”因素对毒品犯罪案件停止形态判断的影响

　　从整体上看，控制下交付措施的应用，使得毒品最终没有流入社会，体现出其社会防卫价值；同时，因为侦查人员的介入，使得原本可能既遂的贩毒行为被制止于预备、未遂状态，客观上也减轻了犯罪嫌疑人的罪责，又体现出诱惑侦查措施的犯罪人防卫价值。从实体的角度看，“控制下交付”的应用，降低或断绝了贩卖毒品行为损害“公众健康”的危险性，因此，应当影响到贩卖毒品罪犯罪停止形态的认定。但是，从刑事诉讼的角度，特别是基于侦查机关的立场，以上的观点难免受到质疑。一方面，无论是有害的控制下交付，还是无害的控制下交付，贩卖毒品行为所具有的抽象危险并未消失。也就是说采取控制下交付措施的案件存在两种可能性，一种情况是侦查机关的控制下交付行动取得了很好的效果，在毒犯进行交付时当场抓获，并取得了充分的证据能够证明贩毒交易行为的存在。但是，即便是严密布控的情况下，控制下交付失败的可能性还是存在的。比如，行动意图早已暴露等情况下，毒枭将计就计，一方面用一条假的毒品交易线来牵制公安机关的警力和精力，另一方面在另一条线上进行交易。而且，如若采取控制下交付的案件被认定为犯罪未遂，这与侦查机关严厉打击毒品犯罪的初衷是相左的，不利于侦查机关在必要时采取控制下交付措施，特别是无害的控制下交付。笔者认为，解决这一争议的关键还是要依实体法的认定标准，正确地认识公安机关的职能。

　　公安机关负有预防、制止和惩治违法犯罪活动的职责，从而达到保护社会的目的。公安机关运用控制下交付措施的目的并非单纯地依据“从严惩治犯罪活动”的考虑，同时，也是预防、制止违法犯罪活动职责的体现。控制下交付措施的运用，特别是无害的控制下交付措施的运用是其职责的应然要求。只要是在影响案件查办的情况下，公安机关应责无旁贷地运用无害的控制下交付措施，而不应为了严惩罪犯而放弃无害化处理。对于贩卖毒品的犯罪分子而言，控制下交付措施是其意志以外的因素，其与其它客观因素一样，应当影响到停止形态的认定。但是，也不能武断地认为，只要运用控制下交付措施，贩卖毒品行为所具有的抽象危险性就消失了，从而认定其无罪或未遂，而是应具体情况具体分析。

　　（二）无害的控制下交付情况下的既（未）遂的认定

　　在无害的控制下交付的情况下，对于买方而言，其无法获取真毒品，因此，无法完成交易行为，不可能使真毒品流向社会，危害到公众健康，因此，虽然有购买的行为，却缺乏贩卖毒品行为所应具有的对公众健康的抽象危险，应当认定为犯罪未遂。但是，如果警方出于需要用低含量的毒品替代高纯度的毒品予以控制下交付，则应认定买方毒犯成立犯罪既遂，但基于低含量的毒品属性，对犯罪分子量刑时应予从宽处理。

　　对于卖方毒贩而言，即便其毒品已经被警方控制，因为其基于贩毒的故意而购买毒品的行为已经成立犯罪既遂，因此，不能因控制下交付措施而认定其成立未遂。至于在卖方被警方控制，按照警方的要求配合警方抓获有立功表现的，可依法从宽处罚；对于那些将自有毒品予以贩卖的卖方毒犯，以及没有证据证明其基于贩卖毒品的故意从他人处购买毒品的卖方毒犯，若侦查机关采取了无害的控制下交付，则可认定其构成犯罪未遂。

　　（三）有害的控制下交付情况下的既（未）遂的认定

　　对于有害的控制下交付的案件，有学者认为，由于犯罪在警方的控制之下，随时可以终止，是根本没有可能真正完成犯罪行为，故只能认定其构成犯罪的未遂形态。[23]对于此种观点，笔者不能认同。正如前文所述，虽然侦查机关在实施控制下交付的情况下，通常会采取周密的布控，但是即便如此，贩卖毒品行为的危险性并未消除，依然存在流向社会的抽象危险。而且，贩卖毒品行为的危险性是伴随着贩卖毒品行为而产生的，并非因交易时警方的抓获而否定贩卖毒品行为时危险性的存在。正如我国刑法所规定的其它危险犯，如若行为所生的危险性已经存在的情况下，即便事后消除了这种危险性，也无法修正犯罪所达成的既遂形态而认定为犯罪未遂。




【作者简介】
陈京春，西北政法大学刑事法学院副教授、法学博士，主要研究方向，刑事一体化，刑事和解。


【注释】
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