论债权的破产取回

【出处】《法学》2012年第6期
【摘要】因产生的基础不同，债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性，在具有类似于保管关系情形时确立的取回权；其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权；其三是在债权满足特定条件时，基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征，一方面指示了物权与债权之间的交集地带；另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据，公平分配破产风险的特殊考量。
【关键词】债权让与；保理；营业外观；买入行纪；代偿取回权；出卖人取回权
【写作年份】2012年


【正文】

　　取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上，取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”，而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护，是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质，理论上常见的误解是认为其是所有权的权能，其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此，我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权，但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面，可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念，即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债，债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有，进而将其作为破产财产。在这一观念下，取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属，因此，其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析，并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。

　　一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回债权可以取回的观点看似是很难成立的：债权具有相对性，其实现取决于债务人的意志及行为，若允许债权的“取回”，岂不是违反了破产中的“债权平等原则”？欲澄清这一疑问，必须对债权的本质进行考察。的确，债权是相对权，但无可否认的是，债权本身仍不失为一项独立的权利，而既然是权利，就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应，取回权所关注的焦点，恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之，若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人，不能直接基于该债之关系行使债权请求权，但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”，就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。

　　与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”？实际上，就像债权可以成为质押的标的一样，其成为所有或保管的标的也不难理解。例如，若陈述说“甲是A债券（B票据）的所有人或保管人”，通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”，为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢？较有说服力的回答，或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”，但鉴于债权本身的特点，此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成，而在债权让与后，“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人，因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。

　　在债的实际所有人与债权人相重合时，以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的，但就像物脱离其所有人的占有一样，在债的实际所有者与债权人相分离时，若不引人债的归属的概念，将很难阐明其中所包含的法律关系。当然，鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求（有体物），本文将避免使用“债的所有人”这一说法，而是使用“债的所有者”描述债的归属关系，以示区分。但无论怎样，就像债权可以成为物权的标的一样（如债权质押），在一定情况下，债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍，也不构成对既有体系的根本性违反。[4]

　　具体而言，至少在以下几种情形下，债权的实际归属与其名义归属是相分离的，破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因，尊重债权的实际归属：（1）在债权让与情形下，若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意，则在债权人（出让人）破产时，受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权；在破产管理人已收取债权后，可就所收取的标的行使代偿取回权。[5]（2）在为债权收取方便而让与债权的委托保理中，[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人，因此若保理人破产，委托人享有取回权。[7]（3）在承认“债权让与担保”制度的前提下，担保人将其对第三人的债权（如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权）转让给债权人（担保权人），若事后债权人破产，在主债务人履行其全部债务时，担保人便可通过取回权索回该债权。总之，所谓“债权为相对权”，仅是对债权实现方式的描述，单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征，而其基于该特征在破产时享有取回权的地位，并未违反民法的内在体系。

　　二、以营业外观为基础的委托债权破产取回在前述以债之归属为依据的债权取回中，取回权的相对人是破产债务人，所取回之债权的相对人则是第三人，因此此种取回与“债权平等”原则并无本质的冲突。而若破产债务人既是取回中的相对人又是债之关系中的义务人，那么，在决定是否赋予权利人以取回权时，便不得不仔细斟酌，一方面要考虑权利人利益的保护，另一方面也要维护市场中信用交易的基本规范。若二者不能得兼，应保护市场信用这一更为重要的利益，除非可以通过特定的公示手段，使市场主体对此种取回有所预期并有所防范。现以买人行纪中委托人的债权及委托理财资金等债权（以下简称“委托债权”）的取回为例详加说明。

　　1.在买人行纪[8]中，行纪人的营业外观是促使法律承认委托人取回权的重要因素。行纪人破产时，对于委托人可否就行纪人为委托人利益取得的对第三人的债权及所买得的货物行使取回权的问题，争议较多。肯定说认为，行纪人虽然以自己的名义而为法律行为，但鉴于经济上的实益最终由委托人承受，因此实质上是“经济上的代理”，故委托人对委托物应享有取回权。[9]否定说则认为，我国合同法已严格区别行纪与间接代理（被代理人有法定介入权），行纪人以自己的名义与第三人订立合同，应适用《合同法》第421条的规定，即“行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”。在行纪人将商品转移给委托人之前，商品的所有权仍归行纪人所有，故货款不能返还时，委托人只能与其他普通债权人一同参加破产财产分配而不能行使取回权。[10]

　　对后一观点，实践中不乏予以支持的实例。在“徐某诉某卧龙文化艺术有限公司破产清算组交付油画纠纷案”中，原告徐某委托被告文化公司购买一幅巨型山水画，约定价格为8.5万元，原告支付被告劳务费2000元。合同订立后原告向被告支付了现金8.7万元，被告即委托画家张某绘制该山水画。油画绘制完毕后，被告于同日取走油画并通知原告取画，原告因事出国，被告于是将油画临时存放在公司仓库内。后被告因经营不善破产，原告以其为油画所有权人为由要求取回该油画，但被告的破产清算组拒绝交付。法院经审理认为，双方的行为性质符合行纪合同的特征，该幅油画所有权在被告交付原告前属于被告，其在被告进入破产程序后自然成为企业的破产财产，故原告不能行使取回权。[11]

　　与我国上述司法实践的做法不同，有些国家支持买人行纪中委托人的取回权。如《德国商法典》第392条第2款规定：“对因行纪人行为而发生的债权，委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未被让与给委托人，在委托人和行纪人或（委托人与）行纪人的债权人之间的关系上，该债权仍视为委托人的债权。”即若行纪人破产时其对第三人的货物交付请求权尚未实现，则委托人可行使取回权，要求破产管理人将债权让与并直接向第三人主张该债权。根据德国主流学说，商法典的上述规定亦可同样类推适用于买人行纪中第三人已交付货物给行纪人的情形，即委托人可在行纪人破产时取回所买回的标的物。[12]

　　针对上述两种不同做法，笔者认为，以“经济上的归属”为理由的解释是一项有益的尝试，但仅以此作为支持买人行纪中委托人取回权的依据尚不充分。如前所述，“经济上的归属”只是基于社会一般观念的模糊判断，充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的（未必准确的）感性认识，而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照。例如，在买卖关系中，在货物被出卖人交付给债务人且交付后尚未被动用时，若买受人尚未付款，似乎也可以说有关标的物“在经济上”仍归属于出卖人，但显然出卖人通常并不应享有破产法上的特殊对待（下文所述的出卖人取回权除外）。[13]

　　比较而言，将以下两个理由作为支持买人行纪中委托人取回权的主要依据更有说服力：（1）行纪人所从事的，本质上是一种“为他人利益而行为”[14]的经营，即委托人而不是行为人（受托人）承担被管理财产的收益与风险。在这一特征下，虽然委托人对受托人只享有债权，但认为其是财产的终极归属人，更符合行纪关系中权责分配的本质。比较而言，前述买卖关系中的买受人在合同签订后要承担价格下跌的风险，在风险转移后要承担标的物毁损灭失的风险；实践中借款关系中的借款人要自己承担投资失败（而被迫动用其他财产归还借款）的风险，因此，都不是“为他人利益而行为”，故其相对人也不应享有破产取回权。（2）除“为他人利益而行为”外，欲获得取回权的保护，还应具备其他条件即营业外观，如此处行纪人为委托人服务的经营特征。[15]在一般民事委托中，受托人也要受托管理他人财产并为他人利益而行为，但委托人并不享有类似的取回权。其关键原因是一般债权不具有公示性，债务人的其他债权人无从得知债务人所持有的财产究竟是来源于为他人的理财，还是来源于其他的交易关系。如前所述，若在这一背景下一概允许取回，“必将破坏通常的市场信用”。[16]而营业外观的存在，要求行纪人的债权人不应合理期待行纪人所占有的财产均归其所有。即“任何人都了解行纪人手中握有多项他人财产，因此不必担心（允许委托人取回）会发生欺诈其他债权人以及扰乱债权债务关系的后果。”[17]

　　对于前述案例中徐某能否取回油画，前述德国法的相关规定可供参照。若一方面承认构成行纪，另一方面又简单地否定其取回权便欠妥当。该案另外一个着眼点是，虽然徐某与文化公司之间是行纪关系，但文化公司在性质上可能并非是专业的行纪公司，而是同时从事自己的买卖经营，其“营业外观”特征并不明显，是类似于《德国商法典》第406条规定的“临时行纪人”，文化公司债权人或可期待该油画属于文化公司所有，因此亦有将其归人破产财产的余地，但这需要明辨事实并具体加以判断。

　　2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定，证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金，其权属或“所有权”仍然归客户，因此，即便证券公司破产，投资人（存管于第三方处）的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内，由于相关法律规定与监管的缺失，证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等，进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形，其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上，在委托人将资金支付到证券公司的账户后，鉴于金钱所有权的特殊规则，客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此，最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的，委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权（按份共有）；若证券公司违规挪用客户资金和证券，虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同，则债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量，即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业，另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]

　　另须说明的是，合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语，严格来说并无确定的法律意义，须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力，若使委托理财关系转化为借款关系，则无法再取回。[21]

　　总之，破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观，是确立委托债权取回制度的两个必要条件，缺一不可。例如，与上述债权取回相对照的是，储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中，破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限，不得擅自将有关款项挪作他用，这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中，银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷，储户对此亦为明知，因此，在银行破产时，虽然储户在银行开立有独立的账户，但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如，在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中，若代理人不具有营业外观，则在其接受第三人履行后破产的情况下，“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]

　　三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回此类债权取回主要有两大类型：其一是代偿取回权，即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失，或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失，致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时，原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护，允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立，虽说都与所有权有一定的关联，但严格说来，并不是所有权直接作用的结果，而是源于特别保护某些债权的法律政策。

　　1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理，若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失，则所有人原物返还请求权将随之消灭，其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前，按照破产法的一般原理，其性质应属普通破产债权，只能获得按比例的清偿。同样，在破产程序开始后，若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失，所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权，要求以破产财团为限赔偿其损害，或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能，其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。

　　在上述背景下，若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还（即允许原所有人“取回”变形物）同等对待，将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此，必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”：若标的物原本不属于破产债务人，则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看，若不赋予此种保护，则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物，进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]

　　关于代偿取回权的性质，学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下：（1）物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代（如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物），而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提，二者具有明显差异。另外，在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后，固然可以认为该物为原物的“代位”，但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分，原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得，毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且，即便适用“物权代位”的理论加以解释，也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29]（2）在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时，还需注意的是，若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利，则即便仍存在“物上代位物”，其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如，债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前，债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久，破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形，应当认为，与物上代位制度不同，代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护，而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议，因此，在破产中亦同样不应有异议，故代偿取回制度在此不发生适用。[30]（3）在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时（如我国《物权法》第174条），亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如，所有人甲将某艺术品质押给债权人乙，担保债务人丙对乙所负担的500万元债务，事后债务人丙不能履行债务，乙行使质权将质物变卖，在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始，甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得，而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回，即乙占有了不属于其所有的物，属一般取回权。

　　虽然在学理上被广泛肯定，但代偿取回权制度在我国并未被明确规定，因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中，有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如，在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中，原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》，冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益，因为原告对代炼加工的物料享有取回权，由于该物已被冶炼厂处分，故应由冶炼厂予以全额赔偿，而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰，但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断，暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确，因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权，只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用，而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系，不是加工物料灭失后的代偿物，冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回，而可能构成对原告的偏颇清偿。

　　2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此，在异地买卖关系中，若出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产，则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为，严格说来，“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度，而非所有物返还，理由如下：（1）根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定，若当事人无特殊约定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付，从而发生所有权转移；另外在国际货物买卖中，常常通过交付提单等单证完成所有权转移，此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说，即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”，其性质也不完全是所有权人取回“所有物”，因为原所有人可能早已丧失其所有权。（2）按照法律的规定，在途货物的取回并不导致买卖关系的终止，出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物，在这个意义上，出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护，与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。

　　准确界定出卖人取回权的性质，对解读《企业破产法》第39条的含义有至为重要的帮助。依据该条规定，在途货物取回权的成立，要满足“买方尚未收到”且“标的物在运输途中”两个要件。对于前一要件，应当认为是指货物尚未被买受人现实占有（仅取得单证亦不构成现实占有）。因为只有采用这一解释，才能够更好地保护出卖人的价款债权，从而更契合出卖人取回权制度的立法目的。对于后一要件，一种解释是要求在出卖人主张取回权时货物“在运输途中”；另一种解释是只要在法院受理破产申请时标的物“在运输途中”，无论在买受人收到货物前还是收到货物之后，出卖人均可行使取回权。[37]显然，以上两种解释对出卖人的保护程度截然不同。从文义解释角度看，对《企业破产法》第39条的理解应以第二种解释为妥，也更符合立法上降低出卖人价款风险的原意。其一，从文义上若解释为在“行使取回权”时货物需在途，在立法上便无强调标的物于“破产受理时”在途的必要。其二，在途货物取回权要发挥作用主要在买受人收到货物之后，因为当货物尚在运输途中时，托运人的中止运输权已可为出卖人提供一定的救济。其三，从法院受理买受人的破产申请到出卖人得知并进行应对之间总是存在一定的时间差，若规定在行使取回权时货物“在运输途中”，对出卖人的保护将不够充分。总之，立法者在买受人破产时“无视”所有权转移的时点而赋予出卖人以“取回权”，更多是出于公平的考量而非单纯的教义推演，在具体适用上围绕降低债权人价款风险这一目的加以解释是必要的。实践中这种公平考量不仅适用于在途货物买卖，在一般的买卖交易中也有所体现。以下所述出卖货物的延时取回即为一例。

　　3.出卖货物的延时取回。根据《美国法典》的相关规定，若出卖人按正常交易途径将标的物出卖给债务人，而债务人在实际接受该标的物时已处于破产状态，则只要标的物的接受（实际占有的转移）在时间上位于破产前45天内，出卖人即可不受破产程序的限制，在破产开始后取回法律意义上所有权已转移给债务人的有关标的物。[38]我国现行破产法未规定此项制度。不过1906年制定的《大清破产律》第44条曾规定：“呈报破产前半月内批买之货物未经付款，原件尚未拆动者，卖主可向董事告明，查系属实，准将原货物取回。”其所昭示的朴素公平观念颇值承继。

　　四、债权取回权的行使债权取回权的行使涉及两方面问题，其一为如何将所取回的债权与债务人其他财产区分开来，如何认定所取回债权的数额，即所谓取回标的的特定化问题；其二为债权取回权的具体行使方式问题。

　　1.债权取回标的的确定宜采宽松标准。取回权行使的核心要件是标的仍存在于债务人财产之中并能够与债务人的其他财产相区分。概括而言，债权取回的标的可以分为三类：一为特定物，如债务人将有关财产以互易等方式移转给第三人时获得的以特定物为形式的对待给付。二为债权请求权，如买人行纪中债务人对第兰人的债权。[39]三为货币等种类物，如代偿取回中有关财产被转让或发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产支付的价金、保险金、补偿金、赔偿金等。其中前二者的特定化规则相对简单，无需多论，第三种则值得仔细研究。

　　对于货币、账户中资金的取回，如前所述，最高人民法院曾以有关资金是否与债务人自有资金混同作为取回的标准。除此之外，在一些特殊的破产案件中，司法实践对这一问题也有所涉及。如在郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产案中，公司曾与商户约定，代后者统一收款并事后与之结算。后公司陷人困境，无法如数交付代收货款。[40]最高人民法院在该案的有关答复中认为，“现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化……由于货币作为动产的特殊属性，商户对没有特定化的货款不具有所有权关系”，因此在企业破产还债程序中不能行使取回权，仅“可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配”。[41]从案件的实际情况看，此项处理是恰当的，亚细亚五彩购物广场公司账户中的现金早已消耗殆尽，无从“取回”，但将否定成立取回权的理由建立在“货款未开专户管理”进而未特定化这一论据上并不严谨。

　　笔者认为，对于货币或资金的特定化判断，可以有宽严两种标准。较严的标准是在有关货币进人债务人的账户后，债务人的账户上再无其他支出活动，从而可构成货币的特定化（至少是共有）。较宽的标准是只要货币能与债务人的其他资金通过进账与出账记录相区分，即可认定其已经特定化。按照这两种标准，代偿取回权是否可行使都不在于货币是否专户管理，而在于债务人账户有“代偿取回金”流人的事实以及该笔资金可遵循一定标准加以区分的状态。从前述“不得将他人财产据为己有”或“不得期待债务人以他人财产偿债”的朴素公平观念出发，应当认为宽泛一些的标准更贴近一般民众的价值认识，更值得肯定。

　　以德国法为例，若原物的变形物为金钱以外的可替代物，并且与债务人的其他同类物相混同，仍可认为代偿取回权人与债务人对该物构成按份共有，并可要求分割。[42]在变形物为金钱债权并且债务人已经收取时，若流入专门账户则当然已经特定化；若流入债务人企业的日常流转账户，则只要有进账记录并且记录中说明了付款的缘由，即足以与债务人账户内其他财产相区分。德国也有学者认为应设定最低限额的限制，即账户中剩余款项的数额应当始终高于原物变形所得价款的数额，但通说认为这并非必要条件，低于该笔数额只能认为取回权的数额相应减少；鉴于取回权并非是以物权为基础的权利，故即便剩余款项的数额曾经低于该笔数额，只要业经补足也应完全支持取回权的行使。[43]

　　在前述区分规则的基础上，退一步讲，即便在取回权人的资金与债务人资金完全混同的情况下，也不应直接否定取回权。在取回的标的物是现金时，应成立取回权人（注意可能是多个取回权人，下同）与债务人对该现金的按份共有；在取回标的物是账户中的资金时，则成立权利人对该账户内资金的按份共有；在代偿取回的制度下，若代偿取回标的物与债务人其他财产一起出让且价款尚未支付，则取回权人与债务人“共有”有关债权。[44]总之，按份共有制度可为取回权人提供至少是部分的保护。[45]

　　2.债权取回权的行使应依一般民事诉讼程序进行。行使取回权的主张应向债权或资金等的持有人提出，在破产程序中，其通常为破产管理人。具体的请求内容可因相应法律关系的差异而有所不同，如债权让与、债权确认等。与此相适应，诉讼形式可以是给付之诉，也可以是确认之诉，还可能是对强制执行等提出异议。在有关债权由权利人持有而破产管理人主张其属于破产财产时，权利人还可以通过抗辩的形式行使其取回权。

　　破产中涉及取回权的诉讼，应通过破产中的派生诉讼程序完成。原则上应依普通民事诉讼程序，由受理破产案件的法院管辖，在我国通常应由破产审判庭之外的独立合议庭审理。参加诉讼的当事人应当是取回权人与破产管理人。取回权人既可以作为原告，也可以作为被告。既然按照普通程序审理，在取回权人行使取回权而破产管理人拒绝的情况下，取回权人应有权申请对有关财产进行诉前保全或诉讼保全。对此，我国《企业破产法》第19条关于破产申请受理后有关债务人财产的保全措施解除的规则，不发生适用。另外，在取回权人获得了胜诉判决时，若破产管理人仍拒绝返还，则取回权人可申请强制执行。对此，该法第19条关于强制执行中止的规则，亦不发生适用。

　　五、结论虽然对一般债权人而言债务人破产是一个“不幸”的事件，但既然其自愿接受信用交易，即应承担交易中的破产风险。不过出于公平的考虑，破产法也在一定限度内设计了以原物之替代物、债权乃至资金等为对象的取回制度，对特定债权提供例外性的保护。概括而言，可通过取回权制度予以特别保护的债权包括：因保理、债权让与担保等而转移的债权；买人行纪中的委托人对于行纪人的债权（针对行纪人为委托人利益所设定的债权或购买的标的物）；投资人对证券公司的保证金、委托理财资金债权；依代偿取回权制度而“取回”的侵权或违约损害赔偿债权；依在途货物取回权、出卖人延时取回权而“取回”的价款债权。另外，为有效贯彻特定债权例外保护的法律政策，在取回对象为资金、种类物时，应采较为宽松的特定化标准，必要时应承认取回权人与破产债务人对该类取回对象的按份共有。




【作者简介】
许德风，北京大学法学院副教授。


【注释】
[1]我国《企业破产法》第38条规定了取回权的一般规则：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”该法第39条规定了出卖人对在途货物的取回权，第76条则规定了破产重整中取回权行使的特殊规则。
[2]我国甘有学者认为：“取回权的权源乃是所有权及其他物权。”（李永军：《论破产程序中的取回权》，《比较法研究》1995年第2期。）也有学者认为“取回权的法理依据来源于民法上物的返还请求权”，“在一般民法意义上，为要求返还原物的权利。”（郭毅敏：《破产重整：困境上市公司复兴祈视玲》，人民法院出版社2010年版，第213 - 214页。）对于以物权为基础的取回权，我国现行法曾有所提及。如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第71条规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代梢、借用、寄存、租货等法律关系占有、使用的他人财产不属于破产时产。其认定的落脚点在于债务人所“占有、使用”的“他人时产”，强调债务人并非有关财产的所有人或权利人。基于同样的道理，所有权以外的他物权、成员权（如股权）、知识产权等亦可“取回”。例如，某房屋设定抵钾后被所有人甲出租给第三人乙，乙破产时，甲在租货合同解除后可以行使取回权自不待言，若甲怠于或拒绝行使，抵钾权人为保护抵押物，亦可行使取回权。另外，在比较法上，若如德国法那样承认独立的物上请求权，也往往会斌予破产开始前产生但持续到破产开始后，或破产开始后始产生的排除仿碍请求权、不作为请求权以取回权效力。Vgl.Henckel，Jaeger Insolvenzordnung GroBkommentar，De Gmyter Recht，Berlin，2007，§47 Rn.14，100；Ganter，Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung，2. Aufl，2007，Verlag C.H. Beck （MunchKomm一Ganter），§47 InsO Rn.353a.
[3]如有学者认为：“取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不能完全排除依债权产生取回权的情况。”王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第146页。
[4]Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 30.
[5]Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 212 f.
[6]保理是债权人委托保理人代收债权并支付相应报酬的交易安排，具体可分为融资保理与委托保理，前者本质上是债权的贴现，后者本质上是委托，涉及破产取回制度的主要是后者。
[7]Vgl.Ralf Sinz，Leasing and Factoring im Insolvenzverfahren，Kolner Schrift zur lnsolvenzordnung，ZAP Verlag，2009，S. 438.
[8]在我国，行纪为有名合同，《合同法》第414条以下对其作了详尽的规定。与行纪合同相关的取回权问题主要有两个方面，一是委托人破产时，行纪人的取回；二是行纪人破产时，委托人的取回。对于前者，通说认为应类推适用下文所述的出卖人特殊取回权制度，因此本文以下的研究主要集中在委托人的取回权上。对此，又可区分卖出行纪和买入行纪加以探讨。在卖出行纪中，对委托人可在行纪人破产时取回货物，学说上并无争议，至于出卖人可否取回出卖之价款，或许有观点认为可按下文所述之代偿取回制度加以判断。这种理解是不准确的。与代偿取回制度仍有细徽差别的是，在代偿取回制度中，破产债务人的无权处分是法律给原物所有权人提供保护的重要依据之一，而在卖出行纪中，严格说来，作为出卖人的行纪人的处分乃是有权处分，行纪人在处分后亦有权使用有关资金，因此，若无行纪规则的特殊规定，并不能简单地比照适用代偿取回制度。Vgl. MunchKomm- Ganter，§47 InsO Rn. 289.
[9]参见其木提：《论行纪合同委托人的取回权》，《环球法律评论》2005年第1期。
[10]参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年修订版，第777一779页。
[11]参见http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp？Gid = 117808174，2012年4月16日访问。
[12]对此，《瑞士债务法》有更为明确的类似规则，其第401条第3款规定：“委托人可在债务人破产时，要求受托人返还以受托人自己名义为委托人购买的有关动产。”
[13]Vgl.Canaris，Die Verdinglichung obligatorischer Rechte，Jekobs et al.（Hg.），Festschrift fur Werner Flume zum 70，Geburtstag. 1978，Otto Schrnidt，S.406.
[14]这一概念应用于对间接代理、融资租货、行纪、委托的解释适用中。其中心思想是在解释、意思表示错误、内容控制等方面，均适当考虑委托人（或处于委托人身份的当事人）的情况。例如，在触资租货中，出租人往往按照委托人的指示而选择出卖人与购买特定标的物，因此承租人不能仅因标的物有瑕疵而拒付租金。Vgl. Canaris，Finanzierungsleasing and Wandelung，NJW 1982，305，307 f.
[15]须说明的是，通常提及“营业外观”时，往往是保护第三人对行为人营业外观的信箱，而在本文的语境下，则主要指行纪人作为专业代他人从事交易的商事主体这一特征。
[16]Vgl.Prot. B，S. 360 ff. ，364.这是在《德国民法典》起草过程中，第二委员会拒绝将《德国商法典》第392条第2款移入民法典关于委托合同的规定中的主要原因。
[17]Vgl. Cenaris，Hsndelsrecht，2A. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 474 （Fn. 102）.
[18]参见我国《证券法》第139条、中国证监会《关于做好证券会司客户交易结算资金第三方存管有关账户规范工作的通知》（证监发[2007]110号）。
[19]参见最高人民法院民二庭宋晓明庭长2007年11月20日在“全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会”上的讲话。
[20]值得注意的是，证券公司通常都同时从事自营业务与经纪业务，也在一定程度上具有“临时行纪人”的属性，因此并不拥有完全的“为他人利益而行为”的营业外观，这或许是为什么在客户资金与证券公司资金混同时，客户只能按破产债权受偿而不能依按份共有分制对产的原因。
[21]对此，最高人民法院在裁利中曹认为：“当事人约定委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超领投资收益均归受托人所有，即约定保证本忠固定回报条款（又称保底条款）的，属于名为委托理时，实为借贷关系的情形，应认定当事人之间成立借欲合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。”参见“河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理对合同纠纷申请再审案”，http：//www. pkulaw. cn/fulltext-form. aspx？Db = pfnl&Gid =117772521，2012年4月28日访问。
[22]参见我国《商业银行法》第71条第2款规定。其他国家也大多实行类似的规则，具体可参见〔瑞士〕胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第98页。
[23]Vgl. RGZ 84，214，216；MunchKomm- Ganter，§48 InsO Rn. 286在我国经济发展过程中，曾长期有外贾代理的实践。一些外贾公司以营业性代理人的身份出现，协助境内外厂商从事进出口交易。时此种情形，应当认为其具有一定的营业外观，其破产时可准用行纪的规则加以处理。
[24]在有权处分的情况下，所有权人既然允许他人的处分（如委托他人出卖特定财产），通常应承担标的物及其价款在处分人破产时无法返还的风险。
[25]可供参考的法律条文如我国《担保法》第58条、第73条，即在抵钾物或者质物灭失后，因原物灭失所得的赔偿金应当作为抵钾对产或者出质材产，抵钾权人和质权人可以对原物灭失所获得的赔偿金行使权利。又如我国《物权法》第174条规定，担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的及行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
[26]Vgl. MunchKomm-Ganter，§48 InsO Rn. 3.
[27]同前注[2]，李永军文。
[28]如债务人在破产开始前，用无权处分的方式将所有人的宝马汽车与第三人的奔驰汽车互易，事后又将该奔驰汽车出让，对于变卖奔驰汽车的所得价款，很难依物上代位权支持宝马汽车所有人的返还请求。
[29]比较而言，按照代偿取回权制度，原所有人可对后一项处分所得或变形物行使取回权，又称“二次代偿取回”或“代偿取回物的代偿取回”。Vgl.Ulf.Gundlach，Der Ersatzaussonderungsberechtigte，Peter Lang，1994，S. 111 f.
[30] Vgl. Ganter，Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung，NZI 2005，1，4.
[31]所有物的变形物在理论上被称作是“物权性的替代物”（dingliche Surrogation ） ，《德国民法典》第588条第2款第2句、第1048条第1款第2句后半句、第1370条、第1646条等所规定的替代物，都属于此类。Vgl. Ganter，a. a. O. ，NZI 2005 ，1，3 .
[32]参见辽宁省沈阳市中级人民法院（zao6）沈民二房初字第235号民事判决书。
[33]参见邢海宝：《论中途停运权》，《法学家》1998年第3期。
[34]参见安建主编：《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，第61页。
[35]我国《企业破产法》第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价救的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”
[36]有的学者虽认为（破产取回权）不限于货物所有权已转移的情形，但认为包括出卖人取回权在内的特珠取回权与一般取回权一样，一般法理基础都建立在取回权人的物权尤其是所有权之上。同前注[3]，王欣新书，第149页。
[37]同上注.第149一150页。
[38]See 11 U.S.C.§546（0）.
[39]参见孙向齐：《破产代偿取回权研究》，《法学杂志》2008年第2期。
[40]参见钱晓晨：《代收货数取回权问题探讨》，《法律适用》2004年第5期。
[41]《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中童桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）。
[42]我国有学者认为，当所有权因附合或加工而归于消灭时，所有权人无行使取回权的可能。同前注[2]，李永军文。
[43]Vgl. MunchKomm一Ganter，§48 InsO Rn. 74 ff.
[44]在破产撤销中，若破产债务人无偿转移的标的为金钱，德国法的主流学说（责任说）认为撤销相对人手中的资金属于撤销权人与撤销相对人按份共有，从而使撤销权人享有不同于普通债权的保障。参见许德风：《论破产中无偿行为的撤梢》，《法商研究》2012年第1期。
[45]在有关资金不足或存在多个取回权人时.各取回权人仍可能仅获得按比例的清偿。