试论我国探视权的设立及其执行

发布日期：2004-02-04 文章来源：互联网

　　2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，并根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条就是规定了探视权制度。什么是探视权﹖探视权如何得到执行﹖本文将就这些方面展开论述。

　　一、探视权的概念及在我国设立的必要性

　　（一）探视权的概念

　　父母对子女的探视权，是指父母离婚后，与子女分居的一方?父亲或母亲?享有的按照协议或人民法院的判决，遵循一定的方式和时间，探望子女的权利。“从民法理论上讲，父母对子女的探视权，是基于亲权而产生的，是亲权中的一项基本权利。”［1］这种权利是基于父母子女关系而享有的身份权的合法体现。这种血缘关系带来的权利不因夫妻关系解除而解除。所以，离婚后父母双方仍然承担和享有对子女的抚养、教育、关心成长、探望的义务和权利。不直接抚养的父或母一方，以适当的方式、合适的时间探望子女，是行使其依法享有的探望子女权利的法定行为，自然受法律保护。探视权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。

　　（二）探视权设立的必要性

　　1.从立法目的看：我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益。探视权的规定，就体现了这一立法目的。探视权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。目前，青少年违法犯罪现象的日益增多，已成为一个严重的社会问题，引起社会各界的重视和关切。据报道，在美国，犯下杀人罪的青少年中有72％是在单亲家庭中长大的；没有父亲的孩子施暴的可能性比完整家庭的子女高出12倍。在我国，由于离婚父母放松甚至不管子女的教育，导致在缺陷家庭中长大的少年犯在整个青少年犯罪中占了很大比例。为此，我国先后颁布了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律，全国法院系统普遍设置了少年法庭或少年合议庭，许多城市均成立了未成年人权益保护委员会，为保护青少年的健康成长做了大量的工作。应该说，法律增设“探视子女权”，无论对在单亲家庭中生活的孩子，还是对不直接抚养子女的父亲或母亲，都是一个福音。

　　2.从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对子女的抚养义务，那么与其相对应，自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探视权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探视权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探视权制度采纳了这一立法思想。

　　二、我国婚姻法对探视权的规定

　　修改后的《婚姻法》第三十八条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”“由此可见，探视权是建立在特定身份上的一种精神权利”［2］，弥补了我国婚姻法中探视权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

　　（一）探视权法律关系的权利义务主体

　　从对子女的抚养权利角度来看，探视权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定的限制。作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探视权。也就是说，探视权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体，应该协助探视权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探视权利，应该承担侵权责任。当然，如果夫妻双方有两个孩子，离婚后夫妻各抚养一个孩子，夫妻双方中的一方对另一方所抚养的孩子均享有探望权，但对于每一个孩子来说，行使探视权的仍然是父亲或母亲一方。

　　（二）探视权的行使方式

　　行使探视权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，而且规定“协议探望优先”。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家支出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。

　　但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探视权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探视权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。

　　探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探视权父母实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探视权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如周末、暑假或寒假的一段期间、重大节日或子女生日等。无论是采取协议的方式还是判决的方式都应对探视权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。另外，登记离婚或判决离婚时，当事人双方未就探视权提出主张，而在离婚后发生探视权纠纷的，可以“探视权纠纷”为由，单独提出“探视权纠纷”诉讼。

　　（三）探视权的中止和恢复

　　探视权的中止，是指探望人符合探视权中止的法定理由时，由法院判决探视权人在一定时间中止行使探视权的法律制度。

　　探视权是探视权人的法定权利，法律应该保护探望人的探视权，但是探视权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探视权中止制度，就是通过中止探视权人在一定时间内行使探视权，来保护相关人的权益。

　　婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”不利于子女身心健康，是探视权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探视权才能被中止。探视权中止的法定理由既作为人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探视权人的探视权不被任意剥夺。《婚姻法》把“不利于子女的身心健康”作为探视权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探视权人的探视权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。在审判中应该注意的是，一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探视权的条件，不能作为中止探视权的法律依据。

　　中止探视权的规定并没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。人民法院在审理请求中止探视权的案件时，应本着保护子女身心健康的原则，根据具体的案情作出审慎判决。如果通过审理确认父或母探望子女，不利于子女身心健康，探视权就应该被中止。实践中可能存在的这样的情况，如父或母频繁探望子女；违反探望的规定会见子女，甚至干扰了子女的正常生活、学习，或侮辱、打骂、虐待子女；父或母有酗酒、吸毒等行为，不利于子女的身心健康等等。在这种情况下，直接抚养子女的一方诉之法院的，法院应从维护子女的合法权益，保证子女健康成长的原则出发，可以依法中止探视权。

　　对于探视权的恢复问题，在立法没有明确规定的情况下，可依照“不告不理”的司法权行使原则，依权利人的申请予以恢复。

　　以上的分析可以看出，探视权虽与直接抚养权同时成立，但仍需遵循一定的原则，才能使探视权满足于抚养方和子女的权益保护。一是自动取得原则，即只要抚养权一确定，探视权同时成立，非直接抚养一方的父或母取得探视权。二是主体特定原则，即行使探视权的主体只能是非直接抚养子女的一方父或母，而不是其他亲属。三是协议优先原则，这就要求离婚时，要明确探望的时间和方式。四是互利原则，这是一个最基本的原则，即不论是选择什么时间、方式探望子女，都必须本着利于子女的身心健康成长、抚养方的抚养权利行使和探望方的感情交流、关爱心理传递的需要。五是独立客体及中止原则。独立客体，就是当享有探视权的一方的权利受到侵犯时，可以单独提起“探视权纠纷”的诉讼。

　　三、探视权的执行问题

　　《婚姻法》第四十八条规定：对拒不执行抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探视权赋予了提起强制执行的效力。当事人依据这条规定，以对方拒不执行有关探望子女的调解、判决或裁定为由，申请法院强制执行。

　　（一）探视权案件执行过程中的难点问题

　　笔者在与执行庭的法官谈到探望权案件的执行问题时，他们说：“搞了一辈子执行，遇到探视权执行的案件，不晓得从何下手。”探视权执行案件的难点可以归纳为三个方面：一是立案把关难。当事人在探望时可能发生的纠纷极其复杂，判决书或调解书不可能全面涵盖，对那些执行案件可以受理至少应有原则性的界定，否则，法官无所适从。二是当事人举证难。探望时，双方当事人一般都是一对一，一方说对方不让看孩子，另一方则称绝无此事，谁都没有直接证据，孰是孰非极难判断。法院也无法认定被执行人是否拒不执行法院判决或裁定，由此导致错案的可能性极大。三是强制执行难。即使当事人有直接证据证明对方不执行判决或裁定，法院运用的民事制裁措施也仅限于罚款和拘留。另外，每次探望时，法院也不可能都派人前往，当事人的探视权很难得到保证。

　　（二）执行过程中可采取的方式和建议

　　1.重视思想教育工作和法制宣传工作的运用。在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探视权的行为是违法行为，同时探视权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

　　2.“动员社会力量共同做好探视权案件的执行。如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探视权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。我们可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位以及青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由这些部门协助执行，让他们经常性做好孩子父母教育工作，避免给孩子幼小的心灵带来更大创伤。”［3］3.要根据现实情况，制订一些灵活的方式。如广东省高级人民法院发出的《关于审理婚姻家庭纠纷案件若干问题的指导意见》，就探视权问题作出具体规定。《指导意见》规定，人民法院对探视权作出判决，要根据有利于子女身心健康和学习生活的原则，明确行使探视权的方式、时间、地点、次数、交接办法等；对拒不履行人民法院有关探视权的判决或调解，当事人申请强制执行的，人民法院可责令直接抚养子女的一方履行协助义务，并可采取罚款、拘留等强制措施，或者在条件许可的情况下裁定由要求探望的一方直接抚养子女一段时间，或者由要求探望的一方起诉请求变更抚养。《指导意见》还规定，探望子女的一方如果有严重精神病或烈性传染病、虐待子女、道德品行特别恶劣等不利于子女身心健康的因素，人民法院可以裁定中止其探视权。在我们国家没有作出司法解释的情况下，各个省可借鉴广东省的经验，在不违反国家法律和伦理的情况下，制定一些办法，采取一些措施。

　　4.对子女拒绝探望的情况，应区别对待。应该说探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。

　　5.对强制措施应适度运用。对于不履行探视权判决的，人民法院查证属实，在对当事人教育无效的情况下，可以依照《民事诉讼法》第18条的规定对其进行罚款、拘留。但是这种强制措施应该慎重使用。强制执行措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中应重点运用说服教育、训诫、责令具结悔过及罚款的措施。而“对长期不许不直接抚养子女的父亲或母亲探视子女的，起诉要求变更子女直接抚养的，人民法院可以支持。”［4］离婚案件在基层法院占有相当大的比重，今后涉及探视权纠纷的执行案件将会大量产生，在没有司法解释可供操作时，我们应该采取多种措施，防止产生新的“执行难”。

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