论我国黑社会性质组织的法律性质及特征

发布日期：2004-02-04 文章来源：互联网

　　黑社会性质组织犯罪是修订后的刑法新设立的罪种，但由于我国有关犯罪组织称谓的多样性，以及相关特征的混乱性，给实践中对黑社会性质组织的认定带来了不确定性和随意性。2002年4月28日，第9届全国人大常委会第27次会议通过了对《刑法》第294条第1款的解释，这是继2000年12月4日最高人民法院对黑社会性质组织作出解释后，对“黑社会性质组织”再次进行的界定。而司法机关要想在实践操作中真正解决这一问题，笔者认为必须以刑法和立法解释为依托，明确黑社会性质组织的法律性质和法律特征。

　　一、黑社会性质组织的法律性质

　　《刑法》第294条规定，“黑社会性质组织”是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害百姓，严重破坏社会经济、社会生活秩序的组织。这一定义并没有揭示黑社会性质组织的法律性质，那么究竟什么是黑社会性质组织的法律性质呢？笔者认为只有以刑法规定为根据，结合黑社会性质组织的现状与发展趋势，才能对黑社会性质组织予以正确定性。

　　（一）黑社会性质组织是黑社会组织的初级形态

　　“黑社会性质组织”是我国刑法创制的一个新概念，很多人都将黑社会性质组织与黑社会组织视为两种不同的犯罪组织，而笔者认为这是错误的。

　　首先，所谓性质，就是事物的内在的质的规定性，它使一事物区别于其他事物。黑社会性质组织，就是指具备黑社会组织这种事物内在的质的规定性的组织，在性质上它已是黑社会组织。（1）

　　其次，立法机关在《刑法》第294条第1、2款中采用了黑社会性质组织与黑社会组织两个概念，这说明二者是有区别的。但这种区别不是质的区别，而是同一事物不同发展阶段的区别。确认这一点，有助于司法实践中对黑社会性质组织的惩处。随着香港、澳门的回归及加入WTO，中国大陆的黑社会性质组织也将在这种全球化潮流中向更高程度发展。“他们一方面自己不断总结经验与教训，加强成员的选择与组织管理，同时也不断借鉴中国旧社会青、红帮的经验和不断吸收国外黑社会的管理方式，甚至模仿学习现代化国家组织及现代公司企业的管理方式，如分工专业化、如何提高效率等”。（2）这是黑社会性质组织存在和发展的规律。很多学者指出，我国已经出现了黑社会组织而且今后还将出现更多。那么如何惩治已出现和将出现的明显的、典型的黑社会组织犯罪呢？《刑法》对此没有规定。笔者认为，由于黑社会组织与黑社会性质组织只存在发展形态上的差别，完全可以按黑社会性质组织犯罪予以处罚，这并不违背罪刑法定原则。

　　最后，从实际情况来看，我国有些黑社会性质组织已经有了相当大的实力，有强大的保护伞，而台湾、香港的一些黑社会组织发展程度并不很高，虽然也称为黑社会组织，但与大陆的黑社会性质组织相比，其实也没有多大差别。因此将黑社会性质组织与黑社会组织视为截然不同的两类组织是脱离实际的。

　　（二）黑社会性质组织是特殊的犯罪集团

　　黑社会性质组织犯罪是共同犯罪，这是不争之实。共同犯罪根据有无组织形式，又可划分为一般的共同犯罪和有组织的共同犯罪。有组织的共同犯罪，就是三人以上，以长期实施一种或多种犯罪为目的，结成固定的犯罪组织实施的犯罪。而黑社会性质组织与有组织犯罪中的犯罪集团的关系就成了争论的焦点。它属于犯罪集团的一种，还是与犯罪集团同属于有组织犯罪，只是二者在发展形态上有高低之分？笔者认为这些争论及分歧源于混淆了从刑法与犯罪学两种角度分析黑社会性质组织得到的结论。

　　犯罪学注重研究犯罪组织的动态变化，在犯罪学中有组织犯罪有一个由合伙犯罪（2人以上）-团伙犯罪（3人犯罪）-集团犯罪-黑社会性质组织犯罪-黑社会组织犯罪一步步发展的过程，其中黑社会性质组织是犯罪集团向有组织犯罪的最成熟形态-黑社会组织发展的中间阶段。因此，有人就认为犯罪集团与黑社会性质组织是有组织犯罪中两种不同的组织。但是我们在讨论黑社会性质组织的法律性质时却应该立足于刑法学的角度。与犯罪学不同，刑法学注重的是在既定刑法的逻辑框架内，为各种犯罪现象寻找尽可能合适的位置，因此它是以横向的、逻辑的眼光来界定和把握有组织犯罪的特质……从而为理性的、协调一致的刑事政策提供必要的认识基础。[3]它要揭示的是犯罪集团与黑社会性质组织之间的逻辑种属关系，而不是犯罪集团到黑社会性质组织的发展过程。

　　《刑法》第26条第2款规定犯罪集团是3人以上为共同实施而组成的较为固定的犯罪组织。从概念上看，黑社会性质组织无法穷尽犯罪集团的外延。其次，犯罪集团必须具备几个条件：1.主体必须是3人以上；2.有一定的组织性；3.具有实施一种或多种犯罪的目的性；4.组织具有稳定性。而这些特征是黑社会性质组织、恐怖组织、会道门邪教组织都具有的。在刑法分则中对它们予以单独规定，是因为它们除了具有这些共有特点外，还有各自的特性。它们与犯罪集团是包容关系，而不是并列关系。黑社会性质组织虽然不同于一般的犯罪集团，但其法律性质仍是犯罪集团。最高人民法院于2000年12月4日下发的司法解释中也隐含了这一点。《解释》第3条规定：对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。这符合《刑法》第26条第3款规定的对组织、领导犯罪集团的首要分子处罚的原则。

　　二、黑社会性质组织的法律特征

　　在全国“打黑除恶”的专项斗争中，关于黑社会性质组织的认定成为一个突出的难点。笔者认为，解决这个问题的关键就是要弄清黑社会性质组织的法律特征。

　　犯罪学中归纳了许多黑社会性质组织的特征，这些特征是动态的、抽象的，会随着人们的实践和认识的发展增加新的内容。但在司法实践中我们关注的是黑社会性质组织的法律特征，这些特征是符合法律规定的，是静态的，它们要有高度的稳定性和可操作性。从一定意义上讲，黑社会性质组织的法律特征只是犯罪学上这类组织一定时期、一定阶段的特征。因此应将二者区分开来。

　　《刑法》第294条规定侧重于抽象描述，可操作性差，没有体现出黑社会性质组织与一般性犯罪集团相区别的特征。因此，最高人民法院的司法解释对特征问题作了专门的规定：1.组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；2.通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；3.通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；4.在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　但对该解释的内容，在实践与理论上都有很多反对意见。最高人民检察院在与最高人民法院协商未果的情况下，根据《立法法》第43条的规定，向全国人大常委会提出立法解释的要求。人大常委会经过多次研讨，于2002年4月28日作出了关于界定“黑社会性质组织”的立法解释。根据该解释，“黑社会性质组织”应当同时具备以下特征：1.形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3.以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4.通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　笔者就将根据刑法以及以上立法、司法解释的内容，结合我国现实情况，从刑法学角度分析黑社会性质组织的法律特征：

　　（一）有一定公开的势力范围

　　《刑法》第294条与两个解释中都提到了“称霸一方”、“在一定区域或行业范围内”。这其实就是黑社会性质组织区别其他犯罪组织的一个本质特征，即有一定的势力范围。这种势力范围可以是一定的行政区域或自然区域，也可以是某个行业范围。

　　例如，辽宁省抚顺市以刘景山为首的犯罪集团案中，刘景山利用其红透山矿党支部书记兼区长的身份，网罗20多名不法分子为其篡权、贪污、统治矿山“保驾护航”。提拔亲属为区干部，使红透山矿区成为其“家天下”；再如黑龙江省哈尔滨市的乔四（宋和佳）犯罪集团，宋以合法身份利用暴力、行贿、强抢硬占、威胁、恫吓等手段控制了哈尔滨市道里区的建筑拆迁业。

　　这些势力范围不仅存在，而且还是公开的，这样才能让其他犯罪组织以及范围之内的群众知道，从而对他们形成威慑和排斥，以使黑社会性质组织在谋取利益时更加便利。

　　当然目前大部分黑社会性质组织势力范围的公开，还只是一定程度的公开，还不能与国外的黑社会组织及我国历史上的黑社会组织的公开相等同。

　　势力范围的大小也是黑社会性质组织权力大小的标志之一。其势力范围越大，所能获得的经济利益的可能和保障系数也越大。因此，争夺和保护势力范围就成了黑社会性质组织活动的一个重要内容。例如，吉林省长春市的梁旭东黑社会性质组织，为了不断扩大其势力范围，巩固其黑社会“霸主”地位，对异己分子特别是对能够威胁他的“黑道人物”都设法铲除。[4]

　　拥有一定公开的势力范围这一特征，能将黑社会性质组织与其他犯罪组织区别开来。一般的犯罪集团实施犯罪都是秘密进行的，没有自己的势力范围，恐怖组织进行犯罪活动的一个特点就是出其不意地实施某种暴力行为，给社会造成不安定和恐怖情绪（如9.11恐怖事件），进而达到其追求的政治和社会目的，他们不需要公开的势力范围；会道门和邪教组织主要是对教徒实行精神控制，它们也不追求势力范围。

　　（二）比较严密的组织特征

　　有组织是黑社会性质组织犯罪客观方面的一个构成要件，也是黑社会性质组织区别于一般共同犯罪、一般犯罪集团之处。主要表现为以下几个方面：

　　首先，组织结构比较完善、紧密，有明确的组织者、领导者、骨干成员，有一定的分工。如前述长春市梁旭东犯罪组织，其建立了金字塔状的严密组织体系，内部等级分工明确，塔尖为老大，“分舵”居中间，再下是“领班”，一般成员为底座。一切黑社会性质组织都力求扩大自己的组织规模，提高组织化程度，他们都处于从小到大、从松散到紧密的动态发展过程中。而不同地区的黑社会性质组织所处的环境和条件也不同，其组织结构形式也会不同。因此，不能将黑社会性质组织结构单一化。

　　其次，较多的成员是组成黑社会性质组织的必要条件，但刑法与解释都没有规定其成员人数的下限，黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，它的一些特征不是两、三名犯罪分子的集合行为就能够满足的。在实践中，黑社会性质组织的成员均为十几人、几十人，因此笔者认为在5—10人之间确定黑社会性质组织的人数下限是合适的，这从而避免扩大打击范围。

　　第三，黑社会性质组织一般都有较为严格的组织纪律，如四川省宜宾县的“狄绍伟集团”，他们制定了“员工”手册。有许多黑社会性质组织还设立了专门机构或专人负责帮规的监督和执行。

　　最后，黑社会性质组织的组织性还表现在其犯罪活动的有组织性。最新的立法解释明确了这一点：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段……。这一点是原最高人民法院司法解释中没有的。因此，虽然是黑社会性质组织成员，但其实施的犯罪行为并不是该组织有组织活动中的一部分，而只是其个体行为，就不能将其归为黑社会性质组织的活动。

　　（三）具有一定经济实力，谋求经济利益

　　最大限度地获取经济利益是黑社会性质组织建立和存在的根本原因，也是其最终目的。为此，他们提供非法商品或禁止性服务，如控制赌博、卖淫、贩卖妇女儿童或人体器官、偷渡、毒品走私，或公然掠夺：如抢劫、敲诈勒索、绑架人质、或向合法行业渗透并以非法手段进行经营来聚敛财物。某种活动可获取的利润越大，黑社会性质组织实施该类违法犯罪活动的概率也就越高。

　　什么是“带黑”？“带黑”的标志就是在犯罪团伙中开始出现“再生性犯罪的经济基础”。[5]而“再生性犯罪的经济基础”，就是指黑社会性质组织具有一定的经济实力，这是其经济特征中的另一个内容。黑社会性质组织对经济利益的处置不同于一般的犯罪集团就地分赃的方式，而是将其作为“资本”进行“投资”，为犯罪的再生奠定经济基础。“投资”的方式包括向成员发放“工资”；购买犯罪所需的各种装备和物资，以提高犯罪和反侦查打击的能力；将非法资金渗入合法企业，更隐蔽地获取更多利润；贿赂政府官员，寻求保护伞，以尽可能地逃避刑事制裁，降低犯罪成本等等。

　　对黑社会性质组织经济特征的理解，应注意要将以获取经济利益为目的与有经济实力视为一个整体特征，而不能将它们割裂。只有这样，才能将黑社会性质组织与一般的谋利犯罪集团、恐怖、邪教组织相区分。立法解释在最高人民法院司法解释的基础上也进一步强调了这一特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

　　（四）具有政治保护伞

　　任何黑社会性质组织在实施违法犯罪活动中都明白，如果缺少政治保障，他们的经济利益是无法长远和稳固的，并且还面临着随时被制裁的危险，而政治权力既可以维护和扩大他们的经济利益，还能使他们减少犯罪的风险，提高犯罪的效能。

　　寻求政治保护最直接的方式就是拉拢腐蚀政府官员，而黑社会性质组织具有的经济实力使贿赂成为可能。贿赂的对象一般都属于“正式的社会控制范畴”的社会权力部门（包括行政与司法部门）的官员，贿赂腐蚀的形式多种多样：提供金钱实物、色情服务，对物色好的实权人物直接行贿腐蚀，拉其下水；提供佣金，拉拢国家工作人员入伙，成为犯罪组织重要成员；通过受腐蚀的政府在某一政权组织和经济组织内为犯罪组织的头目谋取职位，直接插手政治经济管理，使犯罪组织的犯罪活动更为隐蔽和安全。[6]

　　除了金钱腐蚀外，黑社会性质组织还对政府官员进行威吓，以此逼迫他们作出让步，放纵非法行为。这种现象在基层政权软弱的地方较多，政府官员畏惧犯罪组织暴力，纵容犯罪使黑社会性质组织在一定区域内形成了“独立王国”。黑社会性质组织通过一手软（贿赂），一手硬（暴力、威吓），向社会正常肌体组织内部渗透。

　　黑社会性质组织要有政治保护这一特征在最高人民法院司法解释中得到了肯定，但新的立法解释中规定政治保护不再是必要条件，这是立法对实践的妥协与迁就。一些司法人员反映，很多最初被认定为黑社会性质组织的案件，都因黑保护伞证据不足而不被法院认定，所以他们认为不应强调这一特征的必要性。而笔者认为，虽然不排除在一些特殊的情况和条件下，有些犯罪组织尚未取得国家机关工作人员的包庇或纵容，通过有组织地实施犯罪活动形成黑社会性质组织的情形，但在一般情况下，犯罪分子要在一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响，如果没有国家机关工作人员的包庇或者纵容是难以实现的。当今世界，有组织犯罪的普遍存在和兴盛，最终还是要取决于它为使其活动得到保护而能够与警察部门、司法机关以及地方和国家政府建立的关系，这是无数事实早已证明了的。[7]《牛津法律大词典》中在解释有组织犯罪时有这样的表述，“有组织犯罪一直在保护自身免受法律干预，由此对政客、官员、检察官和警察的贿赂和腐化成为常事”。[8]科学的立法应当具有前瞻性，而不应随意迁就现实，况且这种迁就也是无益和没有必要的。即使由于缺乏政治保护伞的特征无法认定黑社会性质组织犯罪，也并不意味着会对此打击不力。按《刑法》的规定，涉及黑社会性质组织的3种罪名，最高处罚是10年以下有期徒刑，而犯罪集团往往有很多重罪，如果数罪并罚，犯罪分子也会受到严惩。该规定的另一缺陷就是在以后的司法实践中，司法工作人员可能会忽略对政治保护伞的深挖工作，这不利于斩草除根和打击腐败，另外还会使黑社会性质组织的定罪率升高。这对打击犯罪益处并不大，反而使民众对社会的安全状况丧失信心，使其他国家对我国的社会安定发生质疑。

　　（五）以暴力、腐蚀为主的行为特征

　　《刑法》第294条对黑社会性质组织的行为手段没有作过多的限定，只规定了“以暴力、威胁或者其他手段”。虽然黑社会性质组织的行为可能有多种，但暴力与腐蚀手段是黑社会性质组织最主要的行为手段。

　　暴力在实际操作中所起的作用是巨大的：在提供非法商品和非法服务时，取得垄断权；在进行合法和不法生意时，保证生意成功；在与其他犯罪组织发生争执时，以武力取胜；用暴力维持其组织的稳定和“纯洁”；逃避司法制裁。

　　黑社会性质组织的暴力与其他犯罪使用的暴力不能完全等同。这种暴力是有组织的暴力，是黑社会组织的整体的暴力，它的存在自身就是一种强大的威胁力，是黑社会组织力量的表现和形态。[9]黑社会性质组织的存在和发展都必须依仗暴力。大的黑社会性质组织都具有专门的暴力机构和先进的武器，小的黑社会性质组织也有暴力人员和装备。黑社会性质组织规模越大，其暴力程度也会越高，而不会因规模扩大或形式的“合法”不再需要暴力。因为“黑社会组织”有一种内在的倾向，即在必要的时刻可通过暴力手段扩大其优势，这样就建立了近乎垄断的局面。[10]

　　关于腐蚀手段，在前面已有论述，在此不复赘述。

　　（六）对经济、社会生活秩序的严重破坏性

　　由于黑社会性质组织具有的前面所述的几大特征，因此它较一般的犯罪集团、个人犯罪，具有更严重的破坏性。这种破坏性是自觉的，全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一部分或某一成员的侵害。

　　黑社会性质组织用各种手段掠取财富，影响和扰乱社会经济秩序；黑社会性质组织的“称霸一方”也严重扰乱社会生活秩序，其势力范围内的群众没有安全感，对于政府和司法权力的信任感和依赖感逐渐丧失。

　　以上这些特征是相互联系、相互作用的，它们是一个整体。最高人民法院的司法解释和最新的立法解释基本上都肯定了这些特征。有的学者提出成立了黑社会组织但未从事黑社会犯罪的该如何处理的问题。提出这个问题实质上是没有理解黑社会性质组织特征的整体性，没有实施违法犯罪行为，也就无从体现其经济利益、寻求保护伞、破坏性等特征，又如何能认定为黑社会性质组织呢？还有人提出，在实践中由于具备这些特征的不多，是否可以在特定情况下，只要具备两至三个特征即可认定黑社会性质组织？新的立法解释明确规定黑社会性质组织应当同时具备（除政治保护伞以外）这些特征，对不完全具备这些特征的犯罪，触犯什么罪就定什么罪，这样才符合罪刑法定的原则。

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