该案应如何定性

【关键词】定性
【写作年份】2012年


【正文】

【案情】王某、杨某于2011年11月1日中午,至本市招商银行一支行附近与“眼镜”见面后得知赵某欲兑换日元，后由“眼镜”在支行内将王某、杨某介绍给赵某，随后其先行离开。王某、杨某在赵某从银行取出日元后，一同至相邻格林豪泰酒店。同日12时45分许，3人坐在酒店大堂沙发处，赵某将装有150万日元（折合人民币124,401元）的信封交给杨某，杨某清点后更换了装日元的信封并交给王某，王某假装在信封上做记号。此时，杨某与赵某谈话转移其注意力，王某趁其不备将信封调包。得手后，两人佯称要去银行取款再来兑换，将已调包的信封（内有人民币2000元、美元124元折合人民币827.74元）还给赵某，伺机先后逃离。嗣后，杨某与王某等人会合，王某分给杨某人民币4万元。

【评析】 本案的争议焦点在于王某、杨某的行为性质是属于采取欺诈手段，秘密获取他人财物的盗窃行为，还是属于虚构兑换日元的事实，隐瞒调包的真相，非法占有他人财物的诈骗行为。

盗窃罪与诈骗罪都属于占有转移的财产型犯罪，共同点在于两罪侵犯的客体均为公私财物的所有权，区别在于犯罪行为的客观方面，是采用秘密窃取的方式使财物占有人在不知情的情况下失去占有，还是采用欺骗的方法使财物占有人出于错误的意思表示处分财物，即财物占有人的主观心理是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

构成盗窃罪的关键要素在于取得财物行为的秘密性，即以行为人主观上自认为获取财物时的行为相对于财物占有人而言是秘密的即可。

构成诈骗罪的关键要素在于使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使财产占有人自愿处分财产，基本环节为行为人具有非法占有的目的→事实欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人处分财产→行为人取得财产→被害人受到损失，但这一环节并非固定不变，如可以加入无过错第三人，使被欺诈人和被害人分离，如三角诈骗。

判断财产占有人是否基于受骗而将财物转移占有，需要根据社会的一般观念考量被害人是否具有将财产转移给他人的有效意思表示。如果被害人没有转移财产占有的真实意思表示，且未实际实施转移财产的客观行为，而他人通过秘密窃取的方式取得了财产的占有权，则构成盗窃罪。同样，如果被害人没有转移占有的真实意思表示，即使财物在特定的时空下基于他人在先的欺诈行为而由他人暂时控制，则仍不能认定被害人失去了对财物的占有，行为人通过秘密方式取得财物，亦应当构成盗窃罪。

本案中，装在原信封内的150万日元的占有人无疑是被害人赵某，王某利用赵某和杨某谈话不备之机，在150万日元尚未脱离被害人的实际控制和支配的情况下进行调包。虽然王某、杨某为将150万日元置于自己控制下采用了许诺予以兑换的欺骗手段，但在相应兑换款未到手之前，被害人赵某并没有也不可能基于此而作出转移该150万日元占有权的错误意思表示，其将150万元日币交杨某的行为，也只是让杨某进行兑换前的清点，不具有实际处分该笔钱款的性质。王某和杨某获得对财产的实际控制，是通过秘密调包及后续借口去银行取款名义逃离行为而实现的，秘密调包行为的实质就是秘密窃取，后续借口取款离开现场的行为是秘密窃取完成后的逃跑行为，即使被赵某发现制止并追回150万日元，王某和杨某的行为仍应以实施终了的盗窃未遂认定。综上，王某和杨某的行为符合盗窃罪的行为特征，应当认定构成盗窃罪。




【作者简介】
张德安，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。