非法生产经营烟花爆竹行为之法律探析

发布日期：2012-09-14 作者：110网律师

内容摘要：《刑法》第125条第1款规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。那么非法生产经营烟花爆竹且并未造成厂房爆炸或人员伤亡等严重后果的行为是否构成本罪？烟花爆竹是否属于刑法意义上的爆炸物？对此问题，当今学术界及司法实践中存在较大争议，本文作者结合自身所代理的一个真实案例谈一下自己的观点，以期对此类犯罪的定性有所启示。
关键词： 爆炸物特许经营公共安全定罪
一、案情回放
2008年4月以来，被告人张某购买了制造烟花的机器和原料后，未经相关部门许可，在其租住的民房内非法制造烟花弹171箱并用来销售，其中25枚弹的烟花150箱，16枚弹的烟花21箱。所制造的成品烟花、原材料和制造烟花的机器设备于案发后被公安机关查扣，部分原材料被公安机关当场销毁，机器设备及成品烟花被存放至安全地点。经公安机关物证鉴定室鉴定，16枚弹型号的烟花中火药含量为328克，25枚弹型号的烟花中的火药含量为430克，171箱烟花中火药含量共计71388克。2009年1月，检察机关以张某触犯了《刑法》第125条之规定，以非法制造、买卖爆炸物罪提起公诉。一审法院认为，被告人张某未经许可，非法制造、买卖爆炸物，情节严重，其行为构成非法制造、买卖爆炸物罪，依据刑法第125条第1款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条第1项之规定，判处张某有期徒刑十年。被告人张某不服，现已提起上诉。
二、对于烟花爆竹是否属于刑法意义上“爆炸物”的不同认识
一般来说，大多数专家学者都认为烟花爆竹不应属于刑法中所称的爆炸物。因为《中华人民共和国烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准（GB1165-89）》中已明确写明：烟花爆竹是以烟火药为原料，经过特殊工艺制作而形成的娱乐产品。生产它的目的不是为了危害社会，它所产生的实际危害性通常也达不到犯罪的目的，人们大多将其用于红白喜事、开业庆典、重大节日烘托气氛。正因如此，各地在对待非法生产烟花爆竹且未产生严重后果的业主们，处理上多数采取了行政处罚的方式。
在通行的刑法学理上，国内权威学者在讲授危害公共安全犯罪一章时，也大多将烟花爆竹排除在爆炸物范畴之外，指出烟花爆竹不是非法制造爆炸物罪的对象，非法制造烟花爆竹等娱乐性物品的，不应以非法制造爆炸物罪论处。比如由张明楷主编的《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版第556页以及由高铭暄、马克昌主编的《刑法学》，北京大学出版社2001年版第368页均如是论述。
不过也有部分专家认为非法生产烟花爆竹具有持续的、潜在的社会危害性，是一种抽象危险犯罪。因烟火药是生产烟花爆竹的必备原料，要进行非法生产烟花爆竹，不法分子必然要购买烟火药。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，只要掌握犯罪分子为生产而购买了黑火药1000克以上或烟火药3000克以上，即可依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法生产、买卖爆炸物罪进行定罪处罚。
三、笔者的观点及审判实践探析
（一）、“爆炸物”应当理解为军用或民用的，具有爆破性、有较强爆破力和杀伤力的物品
由于刑法125条归属于危害公共安全犯罪，属重罪，故第125条中的爆炸物，其必须具备刑法意义上、能危害公共安全之爆炸物的一般特征（高危险性、高杀伤力、高破坏力）。尽管125条属刑法理论中的抽象危险犯（其不以发生现实、具体侵害为构成要件，只要具备能够引起公共安全受侵害的危险即可），但结合本案案情，被告张某非法生产买卖烟花爆竹的行为不宜被认定为危害公共安全，其并不符合刑法第125条之犯罪客体。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于爆炸物的专门解释中，并没有明确规定烟花爆竹属于爆炸物，只是规定了生产烟花爆竹中的部分原材料（如黑火药、烟火药）属于爆炸物。而在现实生活中不少麻醉药品中都含有毒品，大都是以鸦片为原料经过加工制成的，我们能说这些麻醉药品就是毒品吗？显然不能。因此，以烟花爆竹中含有黑火药、烟火药这些爆炸物的成份就认为烟花爆竹就是爆炸物的观点，显然难以服人。
而依据《民用爆炸物品安全管理条例》第2条的规定，“民用爆炸物品是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。民用爆炸物品品名表，由国务院国防科技工业主管部门会同国务院公安部门制定、公布”。根据国防科学技术工业委员会、公安部在2006年11月9日公布的《民用爆炸物品品名表》（2006年第1号）中，也没有将烟花爆竹列为爆炸物，甚至明确规定用于生产烟花爆竹的黑火药也不属于爆炸物。
因此，笔者认为即使被告张某未经法定许可，违法生产经营烟花爆竹，因烟花爆竹未被列为刑法及司法解释所规定的“爆炸物”范畴，制造经营烟花爆竹的行为即使具有一定的社会危害性，根据法无明文规定不为罪的原则，亦不能按照非法制造、买卖爆炸物罪对被告人定罪处刑。
（二）、不同地区对非法制造经营烟花爆竹的定性分析
对于行为人非法生产、经营、储存烟花爆竹行为适用法律的问题，山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅曾于2009年1月20日形成了处理上述案件适用法律问题的座谈纪要，该座谈纪要是依据相关法律、司法解释以及司法实践中形成的共识而作出的，根据该纪要的规定，张某的行为只是违反了《民用爆炸物品安全管理条例》关于特许生产经营的规定，行为人非法制造经营烟花爆竹，如果情节确属严重（比如销售金额巨大），严重扰乱当地正常市场经营秩序，可以考虑以刑法第225条非法经营罪论处，而不能以非法制造、买卖爆炸物罪定罪处刑。
对类似行为的定罪处刑，在我省临沂市中级人民法院曾有二审生效判决予以确认，且对该生效判决所涉及的法律适用问题，山东省人民检察院公诉处亦有明确意见，对于未经许可私自销售烟花爆竹制品的，应当认定构成非法经营罪，其认定依据即为烟花爆竹不属于《民用爆炸物品品名表》所规定的爆炸物，并且用于制造烟花爆竹的黑火药也排除在了民用爆炸物之外。因此，对于非法制造、买卖、运输、储存烟花爆竹的，不能以非法制造、买卖、运输爆炸物罪定罪处刑（详见高检院公诉厅主编《刑事司法指南》第36集）。
类似的，在福建省高院2001年4月５日下发的《关于审理涉爆案件正确理解和适用法律的意见（讨论稿）》中规定：“烟花爆竹不属于刑法所指的爆炸物，对烟花爆竹中含有司法解释规定的黑火药、烟火药等爆炸物成分的，也不应折算爆炸物数量予以定罪量刑。”
此外，最高人民法院中国应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》（第39辑）（人民法院出版社2002年版）中，刊载了江西萍乡中院审理的沈志明、曾小芳危险品肇事一案。该法院对于沈志明、曾小芳非法制造烟花爆竹的行为并没有以非法制造爆炸物罪论处。该判决书中写到：《刑法》第一百二十五条所规定的“爆炸物”是指军用或民用的具有爆破性、有较强的爆破力和杀伤力的物品，烟花爆竹虽属爆炸性物品，但其本质上是娱乐性用品，不是《刑法》意义上的“爆炸物”。该判决意见获得最高人民法院中国应用法学研究所编辑推崇，并在随后的分析中认可了该地方法院的判词说理。由此可推知，最高人民法院对此种解释（烟花爆竹不宜解释为刑法意义上、危害公共安全之“爆炸物”）事实上是持赞同意见的。
（三）、本案被告人应依法从轻处罚
退一步讲，就算烟花爆竹属于爆炸物的话，那么依据最高人民法院《对执行＜最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞有关问题的通知》第二条的规定，行为人确因生产、生活所需而非法制造爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。结合本案来看，被告张某引进烟花生产项目后，并没有对当地社会安全造成严重危害，且其经教育确有悔改表现，可依照上述规定免除或者从轻处罚。
总之，非法生产经营烟花爆竹到底能否以非法制造、买卖爆炸物罪定罪处罚，司法界至今并没有一个统一的适用标准，笔者在此执笔数语，希望起到抛砖引玉的作用。（字数：3138字）

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