小产权房的现存问题及其合法化进程
发布日期：2012-09-21 作者：110网律师
引言：小产权房作为我们国家特定背景下的特定产物，由来已久,尤其是在房价高涨的一线城市. 虽然国土资源部多次严厉地叫停小产权房，但是各地的小产权房市场依然火爆。如何解决小产权房问题,不仅考量着各级政府的执政能力,也关系到社会的长治久安。
关键词：小产权房 土地制度 法律规定 解决办法
一、小产权房的概念及产生原因
（一） 小产权房的概念：
“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着冠冕堂皇的外表出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。它并不真正构成严格法律意义上的产权，所以其从出身便是一种没有身份证的违法建筑。小产权房根据它的建筑方式和销售方式不同可以大致分为以下几类：
第一类，村民依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后自建自用的住宅，持有村委会出具的产权证明。
第二类，本村村民利用无偿取得的农村宅基地建造的房屋，转让给非本集体经济组织的村民、城镇居民、法人及其他组织，受让人持有经村委会变更的产权证明，这是小产权房中最易引发纠纷的一类。
第三类：本村村民集体经济组织为解决村民住宅需要，在符合国家政策法规的前提下，村民出资集中建造住宅，由村委会发给“产权证明”。
第四类：房地产开发商或者集体经济组织完全为了经济利益，占用农业、农村、农民用地，变相进行房地产开发，并将房屋卖给农村村民、城镇居民，所谓的房主持有村委会出具的“产权证明”。
（二） 小产权房的产生原因
小产权房作为我们特色社会的特色产物，在这片我土上疯长，主要归结为一下原因：
1、 现有土地制度的缺陷是其根本原因
我国二元化的土地结构是小产权房的根本原因，我国法律规定城市市区土地归国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有。所有权结构上呈现出明显二元特征，表现之一就是农村土地所有权与最终处置权的二元主体，即虽然农村农村土地属于农民集体所有，但国家享有最终处分权，农村村民的宅基地使用权仅在土地承包法中略有规定，并在原则上对宅基地的流转做了限制，这与物权平等保护的原则是相悖的①。1998年修订的《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国有土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”这两条法律剥夺了集体土地的部分权利。从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出，集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人，从法律上都只有利用这些土地发展农业的权利，而从事非农产业则必须得到国家的许可。这种制度框架，把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营，集体土地所有权和使用权等权益的完整性没有得到保障。而随着市场经济的发展，土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化⑴。
2、市场需求是小产权房产生的直接原因
有供给，同时又有需求，“小产权”才有市场。当前，消费者对“小产权”表现出了浓厚的兴趣。究其原因，主要是购房者的购房需求和低廉的价格，小产权房的同地段价位之相当于大产权的30%。现行法律制度下，政府统一征地，统一出让，垄断了土地供应市场，通过收取出让金的方式将土地使用权转让给开发商，开发商又将各个环节缴纳的税费和土地出让金一并转嫁给购房者来承担。在政府大力构建的保障性住房和廉租房严重达不到市场应有的占有量的情况下，在消费者面前有两种选择，一是选择低风险、高价格的“大产权房”，二是选择高风险、低价格的“小产权房”。 随着经济发展的浪潮，住房的价格一次一次被推上浪尖。城市居民的收入总赶不上节节高升的房价，全国出现了普遍性的购房难的困境。尽管国家进行了多次宏观调控，出台了好几台措施进行控制，但是房价不但没有下降反而大增，而小产权房所占比重较大的城市正是那些房价涨幅较大的地方。对全国26个大中城市的统计显示，2005至2007年平均3年的商品房的房价收入比均大于6，深圳上海北京三城市的房价收入比超过13②，根据消费者选择理论，消费者倾向于选择在既定效用下成本最小、风险最低的方案。上述两种方案均不是消费者的最优选择，这样，他们会在两种方案的价格差和风险差之间进行权衡。如果他们认为价格差小于风险差，就会选择大产权房；而反过来，价格差超过了风险差，那么他们则会选择小产权房。由于当前小产权房和大产权房价格悬殊，以北京市为例，小产权房仅为普通商品房价的30％，这就造成，尽管小产权房有较大风险，但仍得到大量消费者的青睐。
3、政府投资和法律监管不到位是重要因素
政府在住房政策上，应该使人民买得起房、住得起房，政府不能为民众提供应有的住房福利，不能保证民众的拥有居所权利，虽然2007年8月《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(以下简称24号文件)出台之后,各地开始加大对廉租住房的投入,加强了相关制度建设力度。特别是自2008年4季度以来,党中央把保障性安居工程作为扩大内需、应对国际金融危机影响的10项措施之首。2008年底,国务院办公厅印发了《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》,明确提出了保障性安居工程建设目标，但到目前为止，保障性住房的保障力度还远远不够，住建部齐副部长的报告中反映：2010年底，城镇居民家庭自有住房率为89.3%；粗看之下，我们应该是普天之下最幸福的人民，细看这其实是两个概念，“住房自有率”就是“住房私有的比率”，其真实含义很明确，从2006年陈杰的文章开始就不断有学人做出澄清，然而，值得玩味的是，问题非但没有得到澄清，相反在官方的报告中不再提“住宅私有率”，而以“住房自有率”替代之。以至今日的房产利益代言人，直接拿“89%自有住房率”忽悠人：89%的居民都是有房子住的。实际而言，我国住房拥有率远远低于发达国家如英美等国的60%--70%，由此反应政府在住房方面的投资还远远没有达到应有水准，对住房的监管能力严重缺失⑵。
二、小产权房的现状及法律问题
（一）小产权房基本现状
小产权房虽然是不合法的房屋，但是其数量却是不低的。据统计，目前我国住宅总量在186亿平方米左右，其中高达66亿平方米面积的住房属于小产权房，占比超过1/3。全国各大城市的小产权房数量惊人，在深圳小产权房的数量占市场总量的49%。北京、上海的小产权房数量占市场总量皆为22%左右，西安小产权房已占市场总量的25%-30%，郑州、广州等城市的小产权房屋数量也都在20%以上⑶。国土资源部近年来多次严厉地指出，小产权房是违反土地管理法的，集体土地不能用于商品住宅开发,同时城镇居民不能购买小产权房。但在面对水涨船高的房价和人们的实际生活现状，几近五成的城镇工薪阶层会选择经济适用的小产权房，在民众的基本生活保障面前，政府的红头文件无疑使变成了一纸空文。而在农村地区，日趋低廉的征地补偿款和对农民的自杀性终生补偿让安土重迁的普通民众“理性”的选择了更具有延伸价值的小产权房，农地制度安排中的不合理因素导致了农民在土地增值的利益分配格局中没能得到合理的价值补偿。农村集体建设用地和城市建设用地产权地位的不平等表现在：城市国有建设用地有正式的土地使用权拍卖市场，实行市场定价，而农村集体建设用地流转的使用权市场体系和价格制度一直没有建立起来，以致造成“同地不同价”；城市建设用地使用主体有使用权证，可以作为抵押到银行等融资机构进行再融资和资产评估，而农村建设用地没有使用权证，也不能进行上述的抵押和融资行为，不具有资产功能。同时国家对农村集体建设用地的用途还进行了严格的规定，一旦转变用途还需要经过国家相关部门的审批和征收。这直接导致了农民在土地快速增值的过程中没有得到合理的利益补偿。根据国研中心课题组的调查，在目前“合法的”房地产开发过程中，土地增值部分的收益分配，只有 20%到 30%留在乡以下，其中，农民的补偿款仅占 5%到 10%；地方政府拿走土地增值的 20%到 30%；开发商则拿走土地增值收益的大头，占 40%到 50%③。
而小产权房则是农民集体直接自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金（其中包括由政府出面征收农民集体土地支付的征地费用）；此外，由村集体牵头开发，也省去了开发商，建筑商就是当地农民。如此一来，小产权房的开发就又省去了基础设施等市政建设费用。另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用（如学校）、应缴纳的税款、营销费用等房地产商的成本费用也都大大节省。因而其开发成本，相比真正的商品房能低过 1/3。这也是小产权房市场价格低廉的决定性因素。而在这一开发过程中，农民集体通过出售小产权房获得的收益远远高于政府征收土地的补偿金额。现阶段的小产权房就在这样一个高房价与低补偿的环境中蓬勃发展。
（二）小产权房的法律问题
小产权房即使存在时间长久，即使深得民心，但小产权房在目前的法律体系中时根本没有存在的法律依据的，因此，在房产交易过程中购房者必须承担相应的高风险。中华人民共和国宪法第八条中明文规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”。在宪法的第十条中也清楚的写着：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十二条规定“村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
根据以上法律规定，在农村集体所有的宅基地和集体建设用地上，农民可以自行经营，而且农民自建的住房也是可以进行交易的。国土资源部的一位副总督察曾突出说明：“建设使用农村集体土地，法律规定只有四种情况：一是农民的宅基地，二是农村公共设施的用地，三是农村兴办的村办企业或者联营企业，四是根据担保法，使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许。除此以外，都是现行法律不允许的。”从另外一个方面来解读，这就意味着在四种情况内建小产权房，就不涉及到所谓的“违法”问题。这里还有一个核心，就是只要不是占用耕地，办好相关小产权房建设用地的手续，就不应该存在什么大的原则问题。正是因为政策法律规定中存在很多模糊不清的地方，才导致了各地小产权房建设的泛滥，在合法与非法之间给小产权房留下了一个打擦边球的空间。小产权房的流通转让存在很多的限制，因为小产权房只具备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，其实并不是商品房。所以，法律法规对商品房的相关规定和制度对乡产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及乡产权房的案件，购房人的权益很难得到维护。同时，将乡产权房卖给同一集体组织成员，认定合同有效并无争议，但对于将房屋卖与非集体组织的农民、城镇居民、法人或其他组织的，无论建房行为是否合法，法院通常认为买卖合同违反国家政策的禁止性规定而无效④。最典型的案子就是1994年全国各地的画家入驻通州宋庄，逐渐形成全国最大的画家聚集地。但由于房价飞涨等多方面原因，陆续发生卖房农民因反悔卖房起诉画家的案件，至今已经形成13起讨房诉讼。 2007年7月，画家李玉兰第一个接到了一审败诉判决书，法院判决合同无效，要求原房主按照评估价给李玉兰9.3万元补偿款，李玉兰于判决生效90日内腾房。李玉兰遂向市二中院上诉。2007年12月，二中院终审首次认定“画家村”农村房屋买卖合同无效，但判决中指出合同无效主要责任在于农民反悔，李玉兰可就赔偿问题另行主张。
根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只有享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到法律的认可与保护，也就不能办理土地使用权证、房产证、契税证等合法手续。由此可见，乡产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的。因此，现有法律政策前提下购买和投资小产权房存在着诸多不稳定因素。
三、合法化进程
在小产权房占住房相当比例的背景下，小产权房的政策与法律走向牵扯了太多人的利益，因此，如何将小产权房在不违背现有法律的基础上向大产权合理地有步骤地转化，考验着政府及其每一位执政者的执政能力，关乎社会的稳定与长治久安。有不少人认为随着《物权法》的出台，公民的财产权利全面被肯定，乡产权房也会被法律所认可，最终可以转化为合法的产权房。那乡产权房屋究竟能转化为真正意义上的产权房吗？从我国目前的相关法律规定来看，乡产权房屋转化为产权房还缺乏法律依据。而从我国对土地的管理理念的价值取向来分析，短期内我国还不会放开集体土地的流转。因此，乡产权房屋向产权房的转化还需要一段较长的时间。同时，即便今后乡产权房屋可以转化为产权房，从现有的土地制度来看，购房人还会需要缴纳土地出让金。如此一来购房人购买乡产权房屋的费用也就与购买商品房相差无几。国土资源部再次严厉地指出，小产权房实质是违法建筑，违反土地管理法律，集体土地不得用于商品住宅开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任明确表示,小产权房违法,绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了小产权房的消费者,国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。
征对目前的法律政策体系，本文对小产权房的有条件、有限度的合法化提出以下观点：
(一)从短期看，政策要承认现实，平衡各方利益。
从短期来看要承认事实。有些小产权房是村集体之间通过整合集体所有的建设用地和宅基地，然后再在整合之后的集体土地上建设的。这事实上是对集体土地有效入市流转的一种尝试。这类小产权房不仅解决了城市居民住房难的问题，也实现了农民增收，在一定程度上缓解了民生问题。中央党校研究员曾业松等建议，对小产权房进行分类处理，如符合城乡规划的可否纳入城市保障房建设计划之中，如属于违法占用耕地，小产权房项目需要坚决予以撤销。同时逐步完善我国农村宅基地流转制度，对集体建设用地进行合理规划⑷。因此，在短期政策层面我们应将小产权房进行分类管理，抑制增长与合理转化并进：
1.小产权房在很多城市大量存在，很多城市居民都已经购买了这类房产，这也证明了小产权房的确是存在一定的供求市场的。因此，除非严重影响国家和城市的统一规划，对于那些合理合规合法建设的小产权房，在补办相关手续、补交相关费用之后应当给予相应的正式产权，或者政府通过收购等方式将这些小产权房转变为经济适用房或回迁房。为了防止不纳入规划建设房屋现象的进一步蔓延，对于正在建设和新建的小产权房则要抓紧纳入城市统一规划当中，经过合理的审批程序予以确认或者制止。不能因噎废食。
2.现在国家颁布的各项政策，都是全国一刀切的行政命令，而对于集体建设用地上建设的这种小产权房，如果能够形成市场交易和合理价格就应该努力运用经济手段进行调控，而不是单纯运用行政手段甚至进行大面积的拆毁。这样可能会激化社会矛盾，把好事变成坏事。
其一，只要政府能够有效地遏制城市房地产价格特别是住房价格不合理的上涨，推出大批廉租房和经济适用房，何以会有大量城镇居民到农村去买房？
其二，只要严格土地用途管理，确保城乡建设规划落实不走样，又何必限制集体建设用地用于商品住宅开发，又何必担忧城镇居民到农村购房？
其三，只要集体建设用地能够有序合法地进入市场，只要集体建设用地的所有权能够在经济上合理地实现（流转价格公平合理），只要农民的宅基地能够实现有偿使用和有偿转让，农民又何需自行在建设用地或宅基地上建造商品住宅？
其四，如果政府给予农业有力的保护，对种粮农民给予合理优厚的补偿，保证用于农业的土地收益不亚于非农业用地，农用地非法违规转变成非农业用地的现象自然会减少。
短期的经济手段应注意以下两个方面：首先，小产权房的建设可能的确会导致地方政府土地出让金收入的缩减，中央在多次利用货币政策调控房地产市场的同时，也应该考虑利用财政政策，通过加紧改革现行税收体制中央、地方分成不合理的问题来缓解地方财政过度依赖于土地收入的问题。根据国研中心课题组公布的实地调研数据：在东部一些县市，除了难以准确统计的土地收费，土地直接税收及由城市扩张带来的间接税收就占地方预算内收入的40%，而出让金净收入又占政府预算外收入的60%以上⑸。现阶段随着地方上医疗、住房、社保等各项公共产品提供力度加大和地方经济增长，中央和地方在税收体制上的分配格局应当尽快加以合理的调整。如果能够有效压制住土地财政日益泛滥的势头，再加强对开发商的规范和监管，商品房的价格就会趋于合理的空间。其次，在我国税收收入逐年稳步递增的情况下，中央和地方都应加大财政转移支付力度，尤其应当主导建设更多的经济实用房、廉租房和限价房。如果政府能够提供足够数量、价格合理、区位适宜的此类公益性住房，并且形成合理有效的分配机制，那么小产权房就不会具有如此的规模和吸引力。
(二)从长期看，要深入进行土地产权变革，给予农村土地真正完整的产权。
《土地管理法》第10条对集体土地产权作了如下规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
从上述规定中，我们不难看出，集体土地产权有三级主体，产权主体不清晰。由于产权主体不清晰，集体土地的处分权和收益分配权究竟应该由谁行使就很难说得清。我们讨论的小产权房是村集体或者乡镇集体领导村民在其集体所有的建设用地上开发的，但是却是“小产权”甚至“无产权”的房子。政府对农村集体土地的用途、转用征收都做出了限定，其实这种集体产权是一种不完整的产权。同时城市国有土地的产权却相对比较明确，国有土地和农村土地其实是同地不同权。而在现行体制下，除非根本不能反映土地稀缺性的集体内部交易，农村集体土地希望进入市场进行交易就必须通过国家征收，这样农民就无法得到土地增值的巨大收益。
根据国务院《关于继续积极稳妥地进行城镇住宅制度改革的通知》，职工购买公有住宅，在国家规定的住房面积内，可以按标准价出售。职工购房后另外拥有部分产权，可以继承和出售，但出售要在购买5年以后才能进行，原售房的产权单位有优先购买权，售房的收入在扣除相关税费后，按个人与单位或政府各自所占的产权比例进行分配⑹。从这里可以看出部分产权和全部产权的一些区别。部分产权与全部产权的不同之处在于，部分产权是强调永久使用权和继承权，而对收益权和处分权的行使则限定在一定范围之内。从以上法律规定及政策动向来看，政府在乡产权房的长期政策上还是略有松动，从长期来看我们应着眼全局，深化土地改革，建立城市与乡村土地制度统筹：
1.各级政府要制定出具有相当前瞻性的城市规划，先有统一和相对稳定的城市规划，房地产市场才能顺利地进行交易。
2.明确农村集体产权的主体，使农民真正获得完整的土地产权。农民集体建设用地流转下一步改革的目标应该是对流转土地的产权主体、权利和利益边界进行法律确认，还原农民作为土地资产所有者的地位和应得的权利。这一方面有助于保证农民根据其产权地位分享城市化的成果，另一方面也有助于遏制基层政府卖地的冲动，有利于形成和谐的微观市场结构。
3.建立统一的城乡建设用地市场。要加强城乡土地市场体系建设，实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”，达到“同地、同权、同价”。进行城乡土地市场体系建设，关键在于赋予城乡集体建设用地相同的权益，“同权”是根本。同为建设用地，已经不存在土地转用问题，应当具有平等的产权，实行“同地、同权、同价”。形成统一的市场后就能够形成有效反映城乡建设用地稀缺性的真实土地价格。形成有效的激励机制和统一市场才是解决这一问题的根本出路。
结论
根据以上短期和长期的策略来看，首先政府必须发挥好政府职能，保证城镇、农村的廉租房、经济适用房的供应量，从根本上控制小产权房的产出率，同时对现有小产权房进行分类处理，如符合城乡规划的可否纳入城市保障房建设计划之中，如属于违法占用耕地，小产权房项目需要坚决予以撤销。同时逐步完善我国农村宅基地流转制度，加快相关法律法规建设对集体建设用地进行合理规划。因此，在短期政策层面我们应将小产权房进行分类管理，抑制增长与合理转化并进，在长期政策层面要着眼全局，兼顾各方利益，实现社会资源最高利用率，实现城乡土地制度统筹管理，从而将我国特色的“小产权房”这个概念淡出我们的经济、生活视线。
参考文献
⑴刘保奎《小产权现象解读》，载财经时报2007年第6期
⑵郭文静《如何解读超高的自有住房率》载《金融界》2012年5月18日经济时评专栏
⑶任洪英《小产权房问题探析及解决办法》中国集体经济 经济与法栏目2010年01期下
⑷杨卓成《京城天价小产权房调查》载南方日报2012年3月22日
⑸蔡继明：《小产权房的制度根源及治理方略》载人民网理论前沿2009第10期
⑹国务院 关于进一步深化城镇住房改革加快住房建设的通知国发【1998】23号文
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