行为保全：弥补财产保全不足的创举

【出处】检察日报
【关键词】行为保全；财产保全；程序
【写作年份】2012年


【正文】

　　修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”笔者就行为保全制度的功能和适用程序问题进行探讨。

　　一、行为保全制度及其功能解释

　　“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语，也是我国民诉法学中的一个独创的制度理论，是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。

　　我国民诉法的保全程序，过去仅限于对双方当事人争议的财产或者被申请人的责任财产实施控制性的保全措施，以保证将来法院作出的给付判决得以执行为目的。行为保全制度和理论的最大价值，在于弥补我国现有财产保全制度的不足，而发挥大陆法系民诉法中定暂时状态假处分制度的类似功能，但该制度涵括的范围小于定暂时状态假处分。在我国，财产保全的适用前提是在金钱给付之诉或交付物的诉讼中，争议标的物或债务人的责任财产有转移、隐匿、处分、灭失的可能，在这种情况下才有财产保全的必要。因此，财产保全制度的功能大致相当于大陆法系民诉法中的假扣押制度。行为保全则与之不同。行为保全专注于债务人的行为，包括积极的作为和消极的不作为。适用行为保全的前提是：客观上存在着因债务人的行为而影响债权人权利实现的极大可能，如果不及时阻止债务人继续实施该行为，或者不及时责令债务人实施某行为，债权人的权利就会继续遭到损害，或遭到难以弥补的损害。在被申请人完成行为的给付请求案件中，出现了财产保全制度无法企及的制度真空，行为保全制度的作用正在于此。为此，“民事诉讼法修正案草案”说明特别提到了侵害知识产权等案件有时需要行为保全。

　　立法者清晰地表达了行为保全制度的两大立法目的和意旨，即避免出现“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。在大陆法系国家，这两种立法目的分别对应着两种不同的假处分制度：前者是一般假处分，后者是制止性假处分（即定暂时状态假处分的一种类型）。从这个意义上说，修改后民诉法第100条实际上确立了两种类型的行为保全：一是确保型行为保全，二是制止型行为保全。两种行为保全分别发挥着各自不同的制度功能。

　　确保型行为保全，以保证本案判决将来的执行为其基本功能。这种行为保全与财产保全一样仅限于给付之诉，其实质是不待本案判决结果确定，甚至不待本案诉讼开始，为了避免紧急危险或重大损失的发生，即可提前实现或部分实现申请人的本案请求，例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等假处分。尤其在当事人通过行为保全即达成和解的情况下，申请人权利的实现将从本案判决确定时提前至行为保全时。行为保全作为保全程序之一种，其功能也由保护现存利益扩张至暂时实现权利。

　　制止型行为保全，以防止给当事人造成其他损害为其基本功能。这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如，因家庭暴力而起诉离婚的本案诉讼中，受害人由于担心施暴人因自己提出离婚请求而招致暴力的进一步升级，而诉前或诉讼中申请法院发布民事保护令；还如，劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见，制止型行为保全并不附属于本案诉讼，甚至在一定意义上独立于本案诉讼。

　　制止型行为保全的适用范围并非仅限于完成行为的给付请求案件，只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要，制止型行为保全均有适用的空间。具体而言，制止型行为保全除了可以适用于完成行为的给付请求案件外，还可以广泛地适用于金钱给付诉讼和物的交付诉讼，以及形成之诉、确认之诉中。根据制止型行为保全的这一适用特点，可以将制止型行为保全分为给付性、形成性以及确认性三种类型。其中，给付性制止型行为保全是申请人请求被申请人完成一定行为的保全措施，内容上包括作为的行为保全和不作为的行为保全，其与确保型行为保全的区别在于，前者作为和不作为的内容不被本案给付请求所涵括，而后者则构成了本案请求的组成部分，因而具有保证本案判决执行的性质。形成性制止型行为保全是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事法律关系或民事权益的行为保全，例如，宣告公司股东大会决议无效之诉中，可以暂时采取不得执行决议的行为保全；还如，在解雇无效诉讼中暂定劳动者劳动地位的行为保全等。确认性制止型行为保全是指暂时确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全。

　　二、行为保全制度适用中的程序问题

　　确保型行为保全与制止型行为保全分别有不同的制度目的、适用条件、适格当事人、程序保障、程序效力以及适用错误时的赔偿原则。在解释论上，由于财产保全的制度目的是确保判决的执行，因此，确保型行为保全在相当程度上可以参照财产保全的程序规则进行解释适用，而制止型行为保全则因缺乏可以参照的程序规则，其适用的领域更为广泛，可适用的案件囊括了确认之诉、给付之诉和形成之诉等全部诉讼类型，而且在一定条件下具有不依赖于本案诉讼的独立性，司法实践对此类行为保全的需求又很迫切，环境公害诉讼、家事诉讼、公司诉讼、劳动争议诉讼以及知识产权诉讼等领域均急需此类行为保全制度发挥作用。

　　（一）行为保全的适用条件。修改后民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上雷同化的错觉。实际上，行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。

　　关于给申请人造成损害的要件，虽然行为保全与财产保全都为防止合法权益受到难以弥补的损害，但二者关注的重心并不相同：财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险，具有将来性；而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险，具有现实性。例如，在劳动争议诉讼中，原用人单位即便最终获得胜诉，但由于竞业禁止义务人已经将有关商业秘密泄露给新用人单位因而损失已经难以挽回。

　　在申请行为保全时，申请人需要提供必要的证据释明行为保全的要件成立，由于行为保全对被申请人影响甚巨，法院在审理行为保全申请时有必要给予双方当事人辩论或者陈述意见的机会。因此，行为保全的适用符合争讼程序中辩论主义的一些特点。此外，行为保全的目的在于暂定法律关系状态，防止重大危险的出现，因此，法院在审理时职权色彩明显，不严格遵循处分权主义，其原因一是降低当事人适用行为保全制度的难度，二是此类行为保全可能涉及其他第三人（如暂时停止公司董事执行职务保全中的其他股东、人身保护令中的子女等）或社会的利益（如环境公害事件行为保全所保护的利益明显具有社会性等），为了保障第三人或社会利益免受侵害，法院应当依职权决定行为保全的方法。

　　（二）行为保全的审理程序。除了紧急性行为保全外，行为保全的审理原则上奉行两造对立言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而作出行为保全裁定。两造当事人对立辩论或陈述意见需要一定的时间，因此如果某些案件情况紧急，法院可以采用书面审理或一面之词的审理方式。这类案件主要指：环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。

　　（三）行为保全的方法。行为保全既可是与因交易行为而发生的纠纷有关的不作为请求，也可是与由非交易行为而生的纠纷有关的不作为请求。因受科技等知识的限制，对于行为保全的具体方法，有时难以达成大家所公认的见解或标准。在行为保全裁定中，保全方法的确定程序具有特殊性，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权，尤其是对于不作为给付的行为保全案件，如停止污染水排放行为保全或者停止噪音释放行为保全，由于申请人往往不具备专业领域知识，因此要求他们在申请时明确具体的行为保全方法未免过于严苛，因此法官在必要情形下得依职权确定，即便申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，也不至于遭到法官的驳回裁定。当然，为了防止给当事人造成突袭裁判、尊重当事人程序主体地位，法院在行使职权确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见。如果申请人不同意法院确定的行为保全方法，应当说明理由。鉴于行为保全措施、方法的多样性、复杂性甚至不确定性，法院在作出行为保全裁定时，对于保全裁定主文就要求具有一定的概括性、抽象性，以便能有机会针对具体状况作出选择；否则，申请人只好不断地提出行为保全申请，来重新确定保全执行的方法，那么，行为保全请求权就难以获得实现。

　　行为保全裁定在作出时，有些情况是没有办法预测到的，需要执行保全裁定时，才能视具体情形由执行机构决定相应的执行方法或内容。对于制止被申请人为一定行为的保全执行案件，可能存在两种以上的方法可供执行机关选择。比如，有时要防止同一噪音或污染，所可能采用的方法不只有一种方法。此时，就要考虑到申请人与被申请人之间的各种利害关系，以判定由其中何方进行选择；甚至有时需要同时采取两种以上的方法。例如，对于侵害相邻权的纠纷案件，一方当事人在人行道上垒墙，妨害邻人通行。如采取行为保全措施，那么法院至少应采取两个措施：一是要求被申请人拆除已建的墙；二是维持通道原来的通行状态。前者是责令被申请人为一定行为，后者强制被申请人不得为一定行为。为了保障被申请人的合法利益不受侵犯，执行机构在选择、决定相应的执行方法时应当遵循两个原则：第一，目的性原则，即决定采用的保全方法的目的仅仅限于避免发生重大损害或避免急迫危险或相类似的情形，不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。第二，范围有限原则，即确保型行为保全方法不能超出本案诉讼请求范围。行为保全如系诉前提出，则保全措施范围应当仅限于与争执法律关系密切相关的行为。

　　（四）关于行为保全的解除。财产保全可以通过金钱给付保证判决的执行，被申请人提供担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，因此，如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的，或者有其他特殊情形的，法院可以在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，尤其在申请人通过制止型行为保全来保护本案请求以外的其他合法权益时，更不得因被申请人的担保而解除。修改后民诉法第104条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就贯彻了这一法理。因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，根据当然解释和反面解释的法律解释方法，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。




【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。