离婚时，设立中公司的责任该不该由夫妻连带承担？

发布日期：2012-11-01 作者：徐涛律师

案例：
小李在浙江义乌租了一个摊位，几年前领取了个体工商户的营业执照从事小商品批发，生意做得不错。随着业务量的增大，原来的个体户式的经营已经不能再适应客户的要求。雄心勃勃的小李也想做一名真正的“公司老板”。小李的老婆小张也很支持老公的想法，二个人一拍即合，决定成立一个公司，取代现在的个体工商执照，来发展自己的生意。
二周后，公司名称核准就批下来了，叫“义才工贸公司”。夫妻俩很高兴。为了使生意不受公司开办手续的影响，二人商量后，先把“义才工贸公司”的公章刻好了，对外以公司的名称签订合同，看着合同上鲜红的公章，小李和小张夫妻二人开心的不得了，特别是小李刚刚又和一家材料经销公司签了一个大的定单，二个人都乐坏了，都幻想着公司做大做强、发家致富的那一天。
天有不测风云，没想到，急功心切的小李被那家材料经销公司骗了，发出去了200多万元的货，却没有收回来一分钱，那家经销公司也消失的无影无踪，而给义才工贸公司供货的生产厂家小丁却天天找小李要货款，这让小李焦头烂额。
“祸不单行”，在这节骨眼儿上，小李又与小张又因为这事儿闹起了离婚，小张埋怨小李心急莽撞，导致钱款被骗；而小李又指责小张事后诸葛亮，自私自利。
和小李、小张一样郁闷的还有给他们供货的小丁，他给义才工贸公司发了200万的货，却一分钱都没有收到。
小丁向小李要钱，可小李说他的钱都投入到公司注册的验资账户去了，要等公司核准完毕后，才有钱返还给他。
小丁向小张要钱，可小张说发货合同是小丁与义才工贸公司签的，不是与自己签的；自己马上要和小李离婚了，而工贸公司马上成立了，小丁可以向公司要钱，但自己是不应该承担责任的。
那么，小丁该向谁要钱呢？
关键词：
设立中的公司 发起人 夫妻共同债务
律师解析：
公司从开办到成立，需要经历一个过程，包括签订章程、申请开办、名称核准、经营场地租赁、验资及出具报告、领取营业执照等。小李和小张开办的“义才工贸公司”，虽然经过了工商局的名称核准，但由于还没有办理出来营业执照，因此，属于设立中的公司。
公司成立，一般是以法人营业执照领取为准。在没有领取法人营业执照前，不论股东是以什么名目以“公司”的名义进行交易活动，都不能以自己的名义起诉、应诉以及独立承担民事法律责任。因此，“义才工贸公司”不能以自己的名义对外承担小丁的货款，小丁也不能向“义才工贸公司”索要货款。
如果小丁不能向“义才工贸公司”要钱，那么，他该向谁讨要货款呢？答案很明确，自然是义才工贸公司的发起人。
“公司发起人”，是指负责公司筹备事务的人。在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司，对内执行设立事务。如果公司依法成立，则发起行为经创立大会确认后，自始由公司承受其产生的权利义务；如果公司未能依法成立，则发起人应就其发起行为对第三人负连带责任。
小张和小李夫妻二人申请开办“义才工贸公司”，是公司的发起人。在义才工贸公司注册成立之前，作为公司的发起人，应该负责清理公司筹办过程中产生的民事责任，而不能以“公司尚未成立”为由，推脱责任。一般来说，公司只有在注册成立、领取营业执照后才能办理刻制公章的手续。小张和小李在公司没有成立之前刻制公章的做法，是不对的。李张和小李也没有权利要求小丁等公司注册成立后再向公司索要欠款，道理很简单，如果公司一百年没有注册成功，那么小丁就一百年不能要回欠款吗？并且，如果小张和小李不对自己作为发起人的民事行为承担责任，将会导致市场交易行为混乱，对交易相对方小丁来说，是非常不公平的。
因为这一笔糟糕生意，小张和小李夫妻俩儿人互相指责，感情恶化，甚至可能导致离婚，但这些都不能成为拒绝向小丁还款的理由。
小张和小李在婚姻关系存续期间开办公司，由于经营行为而导致的负债是夫妻共同债务。夫妻共同债务，是指夫妻在共同生活或共同生产经营活动中产生的，依照约定或法律规定应由双方共同连带清偿的债务。据此，夫妻共同债务既包括生活性债务，还包括经营性债务。本案中，小张和小张的债务就属于经营性债务。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，因此，小张以“自己马上要离婚了”为由，拒绝承担共同债务的理由是不能成立的。
那么，小张和小李在什么情况下可以不对小丁的债务承担责任呢？
一般来说，公司一旦成立，即具有独立法人资格，具有独立的财产，可以独立承担民事责任。在本案中，如果小张和小李公司注册资金到位，且义才工贸公司营业执照已经领取，在公司设立过程中的民事责任，应由公司独立承担。虽然签订合同时义才工贸公司还没有成立，但法院从维护交易安全的角度出来，一般都会认为合同有效，成立后的公司应该承担相应的民事责任，而小张、小李就不再负有直接承担还款责任的义务。
同样的道理，在义才公司成立之前，对于某材料经销公司收取货物而不付款的行为，小张和小李可以以自己的名义通过法院或公安机关追究某材料经销公司的民事或行事责任；而在义才工贸公司成立后，可由公司以自己的名义进行相应的补救措施。
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