邓清征：( 2012 )鄂民三终字第86号

发布日期：2012-11-13 作者：邓清征律师

湖北省高级人民法院
民事判决书

( 2012 )鄂民三终字第86号

        上诉人 (原审原告 ):中山市隆成日用制品有限公司，住所地
广东省中山市东升镇葵兴大道28号。
   法定代表人:黄英源，该公司董事长。
委托代理人:邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
上诉人 (原审被告 ):湖北童霸儿童用品有限公司，住所地湖北省汉川市城东开发区。
   法定代表人:吴家文，该公司董事长。
   委托代理人:陈建华，该公司职员。
上诉人中山市隆成日用制品有限公司（以下简称中山日用品公司 ) 与上诉人湖北童霸儿童用品有限公司(以下简称湖北童霸用品公司 ) 侵害实用新型专利纠纷一案，双方均不服湖北省武汉市中级人民法院 ( 2011 ) 武知初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年3月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人中山日用品公司的委托代理人邓清征，上诉人湖北童霸用品公司的法定代表人吴家文、委托代理人陈建华到庭参

加诉讼。本案现已审理终结。
中山日用品公司原审诉称:本公司是”前轮定位装置”实用新型
专利权人。2008年4月，以湖北童霸用品公司侵犯专利权为由向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以(2008)武知初字第144号民事判决，判决湖北童霸用品公司停止侵权并赔偿经济损失。湖北童霸用品公司不服提起上诉，经法院主持调解，双方达成(2009)鄂民三终字第42号民事调解书:湖北童霸用品公司保证不再侵犯中山日用品公司的专利权，如发现一起侵犯实用新型专利权的行为，自愿赔偿100万元(人民币，下同)。但湖北童霸用品公司仍然继续大规模、不间断地从事侵犯涉案专利权的行为，(2009)中证内字第5846号、(2010)中证内字第938号《公证书》证明湖北童霸用品公司通过网络许诺销售、并实际生产销售涉案侵权产品; 2009年10月23日-25日，湖北童霸用品公司参加中国进出口商品交易会，展出侵权产品并大量派发载有侵权产品图片的产品宣传册。2011年3月，再次对湖北童霸用品公司侵权行为调查取证，已通过湖北省汉川市公证处办理涉案侵权产品公证。为制止、惩罚屡禁不止的恶意侵权行为，依法再次起诉，请求法院判令湖北童霸用品公司赔偿司经济损失100万元并承担本案全部诉讼费。庭审中，中山日用品公司明确本案以专利侵权起诉，不选择合同违约之诉，但侵权赔偿标准请求按双方约定执行。
原审经审理查明:名称为“前轮定位装置”专利号为01242571.0
的实用新型专利的原专利权人为中山隆顺日用制品有限公司，2004
年7月30日该专利的专利权人变更为中山日用品公司.该专利申请日为2001年7月10日，授权日为2002年5月15日，年费缴纳至2011年7月10日。该涉案专利权利要求书记载:1、一种前轮定位装置，装设于婴儿车之前脚管末端，其特征在于，包括:垂直转轴，下端与前轮之轮轴结合，上端与该前脚管末端枢接并保持同轴转动的连接状态;及一控制前轮是否能够转向的卡掣机构,设置于前述垂直转轴上端与该前脚管末端之间.2、如权利要求第1项所述之前轮定位装置，其特征在于:该前脚管末端具有一供该卡掣机构卡入后定位的定位孔。3、如权利要求第1项所述之前轮定位装置,其特征在于，该卡掣机构包括：固定销;及控制该固定销之升降或移动的升降机构。4、如权利要求第3项所述之前轮定位装置,其特征在于:该升降机构为一对转盘，该转盘之间有一旋斜面，该转盘之一端与该固定销连接。5、如权利要求第4项所述之前轮定位装置,其特征在于：该转盘之一侧设有便于旋转该转盘的把手。2008年8月11日，国家知识产权局专利复审委员会以第12067号《无效宣告请求审查决定》宣告涉案专利权利要求1-3项无效，在权利要求4、5的基础上维持该实用新型专利权继续有效。
    2009年10月16日,中山日用品公司委托代理人徐畅在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华、陈剑波监督，从互联网进入阿里巴巴网站页面，在该页面经搜索进入中山日用品公司中文网站并对该网站相关页面进行截屏，页面内容包括简介和多种型号婴儿推车照片，广东省中山市公证处对上述过程出具了( 2009 )中证内字第
5846号公证书。2010年2月24日，委托代理人林雁英在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华监督，从互联网进入中山日用品公司中文网站，浏览简介及多种型号婴儿推车照片，并进行截屏，广东省中山市公证处对上述过程出具(2010)中证内字第938号公证书.上述两公证书对涉案网站网页所作截屏,没有涉案侵权产品的内容.
2010年3月10日，湖北省汉川市公证处出具 ( 2010 )川证字第125号公证书，该公证书记载: 公民林雁英称因工作需要，在湖
北童霸用品公司处购买了一箱童车，为防止争议,于2010年3月9日向湖北省汉川市公证处申请，对其从湖北童霸用品公司处取出童车的过程及箱内的童车拍照进行保全证据。当日，该公证处公证员蔡俊萍和公证工作人员徐娟与林雁英一起到湖北童霸用品公司门前，林雁英从湖北童霸用品公司处取出包装箱型号为TBT85-670的童车一箱，该包装箱运至湖北省汉川市公证处开箱、拍照后封存。2010年3月9日湖北童霸用品公司向中山日用品公司出具由开票人陈利华签名的销售结算单一份，该结算单写明所售产品型号为TB85。
  庭审中，合议庭对湖北省汉川市公证处 ( 2010 ) 川证字第125号公证书封存的被控侵权童车进行了拆封，双方当事人对封存情况无异议。被控侵权童车的包装箱上显示型号为TBT85-670，启封后包装箱内没有被控侵权童车的说明书或合格证等任何文字资料，湖北童霸用品公司当庭表示童车型号以包装箱内童车实物为准。启封后，中山日用品公司当庭对指控侵权产品的技术方案与涉案专利要
求的技术特征进行比对，认为被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围，中山日用品公司认可比对意见。将涉案专利权利要求的必要技术特征与被控侵权产品的技术方案进行比对，被控侵权产品有如下技术特征:童车的前脚管末端处安置有由一垂直转轴和一卡掣机构组成的前轮定位装置;垂直转轴下端与前轮之轮轴结合，上端与童车前脚管末端枢接并保持同轴转动的连接状态，控制前轮是否能够转向的卡掣机构设置于垂直转轴上端与前脚管末端之间;卡掣机构包括一固定销及一控制该固定销之降升或移动的升降机构，其特征为:升降机构为一对转盘，该对转盘之间有一旋斜面，该转盘之一端与固定销连接，且转盘之一侧设有一便于旋转该转盘的把手。与涉案专利权利要求相比较，被控侵权产品的上述技术方案体现了该涉案专利权利要求第4, 5项所记载的全部必要技术特征。
另查明,2008年4月2日，以湖北童霸用品公司侵害其享有的
名称为“前轮定位装置”(专利号01242571.0)实用新型专利权为由，中山日用品公司向原审法院提起民事诉讼。2009年6月16日以(2008)武知初字第144号民事判决书判决 : 1、湖北童霸用品公司立即停止制造、许诺销售销售侵犯中山日用品公司“前轮定位装置，实用新型专利权的B858C-B型手推车产品,并清除湖北童霸用品公司网站中关于上述型号手推车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍;2,湖北童霸用品公司赔偿中山日用品公司经济损失80,000元;3,驳回中山日用品公司其他损失请求。湖北童霸用品公司不服该判决，提起上诉。2009年9月2日，湖北
省高级人民法院以(2009 )鄂民三终字第42号调解书调解结案，调协议内容为:1.湖北童霸用品公司于调解协议签字之日起立即停止制造、许诺销售、销售本案所涉的B858C-B型号童车产品，清除湖北童霸用品公司网站中关于上述型号童车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍，并保证不再侵犯中山日用品公司的专利权，如发现一起侵犯中山日用品公司外观设计专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯中山日用品公司实用新型专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币100万元;2、湖北童霸用品公司于调解协议签字之日起十日内赔偿中山日用品公司经济损失55,000元和支付中山日用品公司垫付的一审案件受理费3,300元、证据保全费30元;3、双方均放弃基于本案事实的其他诉讼请求。
    法院认为:(一)关于中山日用品公司是否享有涉案专利的专利权。涉案“前轮定位装置，’实用新型专利的专利权人原系中山隆顺日用制品有限公司，2004年7月30日变更为中山日用品公司。2008年8月11日，国家知识产权局专利复审委员会以第12067号《无效宣告请求审查决定》宣告涉案专利权利要求1-3项无效，在权利要求4. 5的基础上维持该实用新型专利权继续有效。该专利申请日是2001年7月10日，年费缴纳至2011年7月10日，本案侵权公证证明的侵权时间为2010年3月9日，在涉案专利有效期内。因此，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售其专利产品。
   （二）关于湖北童霸用品公司是否实施了指控的侵权行为。湖北省汉川市公证处出具(2010 )力}证字第125号公证书证明，2010 年3月9日公民林雁英从湖北童霸用品公司处取出包装箱型号为TBT85-670的童车一箱，当日湖北童霸用品公司出具销售结算单一份，且质证及庭审中湖北童霸用品公司称中山日用品公司曾带外商来购买被控侵权童车，承认所指控的侵权童车由其销售，因此该童车由湖北童霸用品公司销售。工商登记资料显示，湖北童霸用品公司系童车、童床、钢木家具等产品的制造商，注册资金达一千万元具备生产童车的能力，其产品宣传册称公司是我国中南地区最大一家专业从事儿童用品研究、生产和销售的外贸企业。鉴于其生产经营性质、生产能力和对产品及公司的宣传介绍，结合本案其他证据，认定经(2010)川证字第125号公证书证明，从湖北童霸用品公司处取出的包装箱型号为TBT85-670#的童车由其生产，生产、销售被控侵权产品有事实依据，应予支持。
关于侵权产品的型号，( 2010 ) 川证字第125号公证书证明，林雁英从湖北童霸用品公司处取出童车的包装箱型号为TBT85-670#但销售结算单上写明型号为TB86，双方当事人为童车型号发生分歧。庭审中，启封勘验公证封存的被控侵权童车，包装箱内没有说明书或合格证等能够说明童车型号的资料，湖北童霸用品公司当庭表示童车的型号以包装箱内的童车实物为准，将童车实物与产品宣传册比对，童车实物与宣传册的TBT86型号产品一致，认定侵权公
证封存的童车型号为TBT86 0《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第五十九条规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，涉案专利享有的权利以权利要求的第4. 5项为准。《专利法实施细则》第二条第二款规定，实用新型专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。本案所涉案专利保护的技术方案，属前轮定位装置中升降机构的组件形状及各部件之间的连接方式，庭审中将涉案专利的权利要求与被控侵权的TBT86型号童车进行比较，TBT86型号童车的技术方案体现了涉案专利权利要求第4, 5项所记载的全部必要技术特征，且湖北童霸用品公司对TBT86型号童车落入了涉案专利保护范围的主张没有异议，也未提交证据证明其有法定的免责事由，因此生产、销售的TBT86型号童车侵害了涉案专利权，应依法承担相应民事责任。
关于许诺销售问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。中山日用品公司提交(2009)中证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书及光盘、中国进出口商品交易会《参展商名录》及《产品宣传册》证明湖北童霸用品公司有许诺销售行为。经审查，上述两份公证书所作网站网页截屏及《参展商目录》没有被控侵权童车内容，《产品宣传册》的取得来源及时间不明，无法判断是湖北童霸用品公司在进出口商品交易会上散发，且《产品宣传册》上仅有若干童车照片及简要文字介绍，无法对该童车的形状、构造及其结合方式等技术特征与涉案专利的权利要求进行比对，因此中山日用品公司指控的许诺销售行为，证据不足，不予支持。
    (三) 关于民事责任如何承担。中山日用品公司当庭明确本案系侵权之诉，要求对方承担侵权赔偿责任，赔偿标准以双方当事人在湖北省高级人民法院以(2009鄂民三终字第42号民事调解书中的约定为准。湖北童霸用品公司对此提出异议，认为双方在该调解书中的约定不适用于本案。原审法院审查认为，侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系，二者在民事责任的判定和适用法律上有本质区别。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中既然明确选择对被控侵权行为提起侵权之诉，就应根据相应的侵权责任法律规定确定赔偿数额，中山日用品公司关于在本案侵权之诉中请求赔偿标准按照湖北省高级人民法院的(2009)鄂民三终字第42号民事调解书的约定来确定违约赔偿金的主张，与合同法的上述规定相冲突，不予支持。本案中因权利人主张侵权之诉，导致湖北童霸用品公司不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论范围，而法院出具的民事调解书应当是对纠纷当事人前已发生的行为责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调解书中当事人约定的将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事人按合同法的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实及区分违约情节后判定违约责任。本案中，在中山日用品公司未主张违约之诉的情况下，无法就当事人双方是否有违约行为及违约责任作出判断，故不宜将当事人约定之违约赔偿金简单适用取代专利法规定的法定赔偿，本案赔偿数额仍应按专利法的侵权法定赔偿确定。
   《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。中山日用品公司在本案中没有提交证据证明其实际损失或侵权获利额，依法适用法定赔偿。考虑涉案专利权现已到期，专利保护的前轮定位装置在被控侵权童车整车中属辅助部件之一，整车售价不高，销售数量无法确定，且权利人亦认可其在国内市场无法购买到被控侵权童车等因素，同时结合涉案侵权行为，系在达成(2009)鄂民三终字第42号调解，已保证不再侵害专利权情况下的再次侵害，其主观侵权的过错明显，确定在原判决赔偿数额的基础上适当加重赔偿处罚力度。综上，湖北童霸用品公司未经专利权人许可，生产、销售的被控侵权产品TBT86型号童车，落入专利权保护范围，侵害了涉案专利权，依法应承担侵权赔偿责任。原审判决:一、湖北童霸用品公司于本判决生效之日起十日内赔偿中山日用品公司经济损失140,000元整;二、驳回中山日用品公司的其他诉讼请求。
    中山日用品公司不服原审判决，提出上诉称:撤销原审判决，并判决支持上诉人在原审中的所有诉讼请求。事实与理由:(一)原审否认(2009)鄂民三终字第42号民事调解书的合法、有效性及其在本案中适用性，属越权评判，且违背事实和法律。民事调解书，属于当事双方对将来发生的侵犯上诉人专利权条件成就时如何赔偿的约定。其所附条件是被上诉人再从事侵犯上诉人专利权的行为，条件成就时的法律后果就是侵犯一件外观设计专利赔偿50万元，侵犯一件实用新型专利赔偿100万元。原审审查并认定了被上诉人再次侵犯上诉人实用新型专利权的事实。在此情况下，理所当然应当适用调解书确定本案民事赔偿。(二)原审执意区分侵权民事责任和违约民事责任，缺乏民事法律关系和基本事实存有争议这一前提性事实基础。确定民事法律关系是确定民事责任的前提。而本案原审原告之诉及其请求权所涉及的是专利侵权民事法律关系，其责任当然是侵权民事责任。被控侵权产品所使用的前轮定位机构的全部技术特征，与涉案专利要求4所保护的必要技术特征完全相同。被控产品是以相同侵权的方式落入涉案专利的保护范围。其次，原审关于适用调解书会与《合同法》第122条规定造成冲突的观点缺乏事实和法律依据。审查涉案调解书在本案中是否适用，审查的基点应当是该调解书是否与专利法相冲突，而不是审查其与《合同法》是否相冲突。再次，原审始终紧抓《合同法》的违约责任作为其判决立论的基础，违反了人民法院居中公正审判的原则。违约金调整是当事人的一项民事请求权。湖北童霸用品公司的原审全部答辩及庭审没有涉及该项请求权。原审法院主动审查该事项，特别是以可能存在该项请求权为由否定生效调解书的法律效力更是缺乏法律依据。      (三)本案适用((2009)鄂民三终字第42号民事调解书确定赔偿请求权，符合专利法规定及其立法精神，也是民事诉讼中意思自治原则的充分体.现。首先，专利侵权赔偿的民事责任，具有不同于一般民事侵权责任的特殊性。为了最大限度保护专利权人的合法权益，《专利法》第65条才规定了可供选择的多种确定赔偿的方法。其次，《专利法》第65条前三种赔偿方式均是基于单方意思表示即可成立的法律事实。民事调解书则是经过终审法院确认的协商一致的双方意思表示，能有效解决上述三种赔偿方式可能存在的争议。由于本案是第二次侵权，其侵权情节具有明显的主观恶意。再次，从司法实践看，重庆市高级人民法院早在2007年就出台了《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》，该意见将当事人协商的结果，列为优先适用的条款。浙江省高院也有相同的指导意见出台。(四)原审否认湖北童霸用品公司从事许诺销售行为与事实不符。湖北童霸用品公司对证据5、6、 8的真实性、客观性、关联性均无异议的情况下，就应当认定存在许诺销售涉案专利产品的事实。原审引用证据8以确认侵权产品实物型号为TBT86的情况下，完全能够确认湖北童霸用品公司从事许诺销售。原审否认构成许诺销售涉案专利产品与上述认定矛盾。根据经验法则，原审完全能够认定证据5. 6. 8所公开的图片是否使用了与涉案专利结构特征相同的技术特征。涉案专利结构特征的核心在于一对转盘的上下扣合。证据5、 6、8中公开的婴儿推车图片均使用了与涉案专利结构外观特征完全相同的“前轮定位装置”。从举证责任角度讲，湖北童霸用品公司网站及宣传册上所涉婴儿车产品使用的前轮定位机构是否与被控产品有所不同，是原审应当通过庭审调查予以查明的基本事实，但没有调查该事项。(2008)武知初字第144号判决书认定了湖北童霸用品公司许诺销售的事实并作出停止许诺销售的判决，在本案中却做出相反的认定。
  湖北童霸用品公司不服原审判决，提出上诉称:撤销原审判决，并依法予以改判。事实与理由: (一)原审认定我公司实施了生产、销售被控侵权产品的侵权行为没有事实依据。2008年4月，曾与中山日用品公司因涉案专利发生过纠纷，法院判决停止生产和销售该产品后，我公司至今就一直没有生产销售该产品。2011年3月9日，中山日用品公司采取不正当的诱购手段，以外商客人的身份。到我公司处要求购买一辆型号为TBT85-670的童车，工作人员说现在没有生产这样型号的童车，外商客人再三请求，才将2008年4月份以前生产的，且堆放在仓库好几年，既无使用说明书、又无合格证书和生产日期的“三无”产品TBT85-670提供给了外商客人。(二)原审法院用宣传册上载明的TBT86型号的童车与童车实物相比较，以此认定提供给给外商客人的童车样品就是TBT86型号的童车是被控侵权产品，没有依据。其一，汉川市公证处2010年3月9日出具的公证书，并没有指明提供给外商客人的童车就是TBT86型号的童车。其二，宣传册是2008年以前印制的，即使该宣传册上载明的TBT86型号的童车与被上诉人的实用新型专利完全一样，它也只能证明曾经生产过该型号的产品，但不能证明宣传册上印制的TBT86型号的童车就是提供给外商客人的TBT86型号的童车。其三，销售结算单载明的童车型号为TBT86十分清楚，而汉川市公证处于2010年3月10日出具的公证书(2010)川证字第125号公证书却是TBT85-67。的童车。从这一点来看，汉川市公证处公证的童车是TBT85-670的童车，而不是TBT86的童车。而TBT86型的童车TBT85-670的童车相比有一定的差距。一审法院把TBT86的童车与上诉人2008年前印制的宣传册相比对，以此来证明汉川市公证处公证的童车TBT85-670的童车就是TBT86型号的童车，从而确定上诉人销售给外商客人的TBT86的童车的技术特征完全与被上诉人的01242571.0实用新型的专利完全相同这是不恰当的。(三)原审判决赔偿经济损失14万元不符合专利法的有关规定。本案中，中山日用品公司并没有就自己所受到的实际损失提供相关证据，也没有提供多次销售及侵权获利数额的有关证据，且中山日用品公司在庭审中也认可在国内市场没有销售被控侵权产品，在国外也没有销售的有关证据。即使2010年3月9日提供给外商客人的童车就算是一次销售行为，且不说实际获利多少，就连成本加获利也只有260元。原审判决赔偿经济损失14万元不符合上述赔偿原则，加重处罚更无道理。(四)原审判决承担全部案件受理费有失公平。中山日用品公司明知一台童车在市场上销售连本带利只有260元，却把所受到的实际损失故意扩大，以此提高诉讼成本。
    上诉人中山日用品公司、上诉人湖北童霸用品公司在二审举证期限内，均未提交证据。
二审经审查查明，原审查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，2010年3月9日中山日用品公司为购买涉案TB86型号童车产品支付260元。
   结合当事人上诉理由、请求及答辩意见，本案二审争议焦点为:1、湖北童霸用品公司与中山日用品公司签订调解协议之后，是否实施了涉案侵权行为;2、涉案民事责任的承担问题。对此，本院评判如下:
  关于焦点问题一:湖北童霸用品公司与中山日用品公司签订调解协议之后，是否实施了涉案侵权行为。首先，自2009年9月2日涉案双方签订调解协议之后，按中山日用品公司指控对方湖北童霸用品公司存在的具体侵权事实或行为来看，包括三个方面:一是2009年10月23日至25日，在中国进出口产品交易会上展出侵权产品并派发相关产品宣传册;二是通过网络许诺销售侵权产品;三是2011年3月再次对侵权行为进行调查取证，并通过公证处办理了涉案侵权产品的实物公证。
  其次，从中山日用品公司原审提交的侵权证据来看，证据5、证据6分别系(2009)中证内字第5846号、( 2010)中证内字第938号公证书;证据7系《参展商名录》，证据8系《产品宣传册》，该四份证据用于证明湖北童霸用品公司存在许诺销售行为。经查，涉案两份公证书所作网页截屏没有指控侵权童车内容，提交的网页图片本身则不够清晰;《参展商名录》仅有湖北童霸用品公司名称;《产品宣传册》来源不明，且印刷时间不详;提交的网页图片本身则不够清晰，故原审对中山日用品公司指控的涉案许诺销售行为不予认定，具有事实依据。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，由于中山日用品公司指控湖北童霸用品公司涉案存在许诺销售行为，故应由中山日用品公司对此承担举证责任，故中山日用品公司上诉认为原审没有调查该事项，从而免除了湖北童霸用品公司为其反驳举证的理由不能成立，这是其一。其二，证据9 (2010 )川证字第125号公证书、证据10结算单，用于证明湖北童霸用品公司存在生产、销售涉案侵权产品行为。经查，( 2011)川证字第125号公证书载明“取出童车一箱”，其包装箱外侧部显示:"ITEM
NO.TBT85-670 # "，外包装箱上未标明具体生产日期。同时，“湖北童霸儿童用品有限公司销售结算单”标明的一款品名为“TB86”，另一款则不清晰。经原审将公证购买的童车与湖北童霸用品公司宣传册中的相关产品型号对比，实际与“TBT86"型号产品一致。据此，至少可以认定湖北童霸用品公司在2010年3月9日公证时提供给中山日用品公司的童车型号中有一款型号系TBT86，但该款产品的具体生产时间并不明确。而涉案当事人双方在法院主持下达成调解协议的时间为2009年9月2日。由此可见，中山日用品公司提交的现有证据并不能证明湖北童霸用品公司在签订涉案调解协议之后直接实施了涉案指控的生产侵权行为。湖北童霸用品公司在其代理词中自认“这几件童车样品都是在2008年4月以前生产的样品，一直存放在公司仓库里，中山日用品公司提供的产品宣传册也是2008年4月以前印制的，与中山日用品公司的第一次专利侵权官司以后既没有生产侵权童车，也没有宣传、销售”，但并未提交相应证据予以证明。故对湖北童霸用品公司该主张不予采信。
  关于在湖北童霸用品公司涉案生产侵权行为没有直接证据证明的情形下，中山日用品公司2010年3月9日的公证购买行为是否属于湖北童霸用品公司的一起销售行为。就本案中山日用品公司指控湖北童霸用品公司侵犯“前轮定位装置”实用新型专利权纠纷而言，虽然2010年3月9日公证购买“TB86”型号童车产品的具体生产时间并不明确，但中山日用品公司为此支付了260元的对价，湖北童霸用品公司出具了相应的销售结算单。同时，基于湖北童霸用品公司之前在调解协议中的自愿保证，且其对自身涉案一系列行为应有为较明确的认知，故本院认定湖北童霸用品公司销售涉案侵权产品的行为。综上，中山日用品公司提交的证据证明湖北童霸用品公司存在销售侵权产品的行为，但并没有证据直接证明其存在生产行为。据此，原审在认定涉案侵权公证封存的童车型号为TBT86的情形下，将其与权利人享有实用新型专利权的“前轮定位装置”进行比对，并判定其落入涉案专利权保护范围，具有事实和法律依据。
  另外，关于中山日用品公司上诉认为原审一方面认定“关于被控侵权产品的型号…将童车实物与产品宣传册比对，童车实物与宣传册的TBT86型号产品一致”一方面又否认湖北童霸用品公司存在许诺销售行为，二者之间存在矛盾一说。因原审判决只是将经公证的童车实物与产品宣传册中的TBT86型号进行比对，并未直接认定湖北童霸用品公司涉案存在许诺销售行为，故中山日用品公司该部分上诉理由不能成立。
关于焦点问题二:涉案民事责任的承担问题。首先，从中山日用品公司的诉讼请求来看，即要求湖北童霸用品公司赔偿经济损失并承担本案诉讼费。之前涉案当事人双方虽然曾有专利侵权纠纷，并在人民法院主持下达成了相应的调解协议;但其要求赔偿经济损失的基础在于湖北童霸用品公司必须存在新的侵权行为。具体到本案中，就需要依据权利人提交的相应证据，并由人民法院判定涉案被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。因此，侵权行为成立与否是涉案双方权利义务关系的基础，而不能直接依据双方原先达成的调解协议内容作为权利义务关系的基础。其次，就中山日用品公司指控侵犯“前轮定位结构”实用新型专利一案，2009年9月2日，湖北童霸用品公司与中山日用品公司自愿达成调解协议，该调解协议所涉及的童车产品型号为B858C-B，同时约定“如发现一起侵犯中山日用品公司外观设计专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯中山日用品公司实用新型专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币100万元”。就该协议内容而言，由于其具体针对的侵权产品型号为B858C-B，而非本案被控侵权产品TBT86。在涉案侵权产品型号并不相同的情况下，前述调解协议中约定的赔偿数额并不能适用于本案。具体到本案，现有证据仅表明湖北童霸用品公司存在销售侵权行为。因此，专利侵权赔偿数额的确定不能忽略本案的实际情况，特别是涉案外观设计专利部分在整车中的价值份额，以及涉案指控湖北童霸用品公司侵权产品本身并未进入市场销售，不管是国内市场还是国外市场;而且，并无任何直接证据显示湖北童霸用品公司存在中山日用品公司诉称的“仍然大规模、不间断地从事侵犯涉案专利权的行为”。因此，原审依据《专利法》第五十六条的规定，酌定湖北童霸用品公司赔偿经济损失14万元，符合本案实际。中山日用品公司要求直接依据调解书确认的数额赔偿其经济损失，其事实和法律依据不足，本院不予支持。
  另外，关于原审案件受理费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据本案的具体情况，在认定湖北童霸用品公司侵权事实成立的情形下，决定由湖北童霸用品公司负担本案全部案件受理费，具有事实和法律依据。湖北童霸用品公司上诉认为原审法院判决由其承担全部案件受理费有失公平的上诉理由不能成立，该部分请求应予驳回。
  综上，中山日用品公司的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。湖北童霸用品公司上诉认为其不存在生产涉案侵权产品的行为理由成立，原审认定湖北童霸用品公司存在生产涉案侵权产品行为的证据不足，对此依法予以纠正;湖北童霸用品公司其他上诉请求及理由不能成立，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13800元，由上诉人广东中山市隆成日用制品有限公司负担人民币11040元，上诉人湖北童霸儿童用品有限公司负担人民币2760元。
本判决为终审判决。

                            审判长     刘建新
                            代理审判员     陈      辉
                            代理审判员     童海超
                            二 0一二年五月十一日
                                书   记员      张        浩

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