论物权法定原则

【学科分类】物权
【出处】北大法律网
【关键词】物权法定原则；必然性；局限性
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、物权法定原则的产生与发展

　　（一）物权法定原则的产生

　　学界对物权法定原则的起源一直争议至今，但是仍没有统一的观点。通说认为，物权法定原则起源于古罗马法。该观点的支持者给出的依据是在古罗马法中规定了所有权、永佃权、地上权、役权、质权（占有和非占有的抵押权）等权利，以及这些权利的种类和取得方式。由于古罗马法规定的这些权利具有物权属性，所以该规定表明古罗马法已采用物权法定主义，古罗马就是物权法定主义的起源。在罗马时代，物权概念被人们理解为是对物的直接支配权，并使得它具有排他的、绝对的性质，与债权相比有着更加有力的效力保证，这是物权法定主义的起因。[1]

　　但是也有学者持否定态度，他们认为物权法定原则并不来源于古罗马法，古罗马没有物权法定产生所需的条件。他们给出的理由是：1.罗马法没有一个确定的法律文本（蒂堡语）。2.在罗马法中并不存在物权的概念。3.罗马法中不存在物权法和债权法的概念。[2]支持者和反对者都坚各自的观点，针锋相对无法得出明确的结论。我认为通说所认定的观点更有说服力，因为古罗马法至少已经树立了物权法定的思想。

　　（二）物权法定原则的发展

　　物权法定原则为法国、德国、日本、奥地利、荷兰以及我国台湾地区的民法加以继受，成为大陆法系现代物权法的基本原则。

　　1.法国法中的物权法定原则

　　受罗马法的影响，法国学者接受了注释法学者提出的物权概念，并认为物权是权利在物上的一种具体体现，是人对物的权利，从而推导出对人权和对物权两种概念，并最终产生物权和债权的分化。[3]由于1804年《法国民法典》没有明文规定物权法定原则，所以学界一直争论该法典是否采用物权法定原则。

　　赞成者认为《法国民法典》第543条“对于财产，得取得所有权，或取得单纯的用益物权，或仅仅取得土地供自己役使质权。”是物权法定思想的根据。[4]主流的观点认为根据该法典的规定物权的种类只能在法律的范围内，如果法律没有明文规定则不能被认可为物权。

　　反对者则认为物权法定原则没有在法国民法中得到确立，《法国民法典》第543条并不足以认定物权法定原则。他们给出的理由如下：1.《法国民法典》第543条虽然涉及到三种物权即所有权、用益物权、使用权和居住权以及地役权，但并未说明其使用范围是有限制的。2.从事实上看，从法典上没有任何一个条文是一种物权，但所有人都无一例外的承认地上权是物权。3.更为重要的是，契约自由原则允许当事人设定法律不禁止的任何权利，特别是针对物的并对抗第三人的权利，即使这些权利并不在法律明文规定的范围之内。[5]而且事实上在十九世纪判例和通说都表明当事人可自由创设法律规定外的物权。

　　赞成者和反对者的争论一直持续到现在，但是法国有很多的学者认为《法国民法典》第543条是坚持物权法定的。

　　2.德国法中的物权法定原则

　　1900年《德国民法典》颁布前德国是坚持物权放任自由主义的，直到1900《德国民法典》将其废除。该法典确立了物权法定主义原则，然而没有明文加以规定。但是《德国民法典》明确使用了物权的概念并且以精细的法律技巧购置了物权与债权的二元体系。[6]因为德国民法典始终贯穿着物权法定原则而且德国首先提出物权法定概念，所以对于德国法坚持物权法定原则大家是普遍认可的。

　　但是德国物权法定原则的确立，是以非常形而上学，教条的演绎为基础的。[7]根据德国法的物权和债权的二元体系，债权，是由当事人订立契约自由设定的，坚持契约自由原则，相反地，物权必须由法律加以限制，坚持法定主义原则。按照德国法的规定，新的物权只能通过立法而创设，通过习惯创设的物权是不被法律所承认和保护的。这个规定使得当社会出现新的问题时，将无法得到很好的解决。德国学者认为虽然有此缺陷，但是不足以否定物权法定原则，为了确保安全性、明确性、简明性，应该坚持物权法定主义原则。

　　3.日本及其他大陆法系国家地区的物权法定原则

　　1989年的《日本民法典》第一次在立法上明文规定物权法定原则。《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律规定外，不得创设。”禁止通过契约创设物权，禁止依据习惯创设物权，明确过去法制度中成为问题的权利的物权性。[8]

　　奥地利民法典、荷兰民法典、韩国民法典以及我国台湾地区的民法在立法上明文规定物权法定原则。我国台湾地区的民法坚持物权法定原则体现在第757条：“物权除本法及其他法律所定者之外，不得创设。”我国物权法第5条规定表明我国也坚持物权法定原则。

　　二、物权法定原则的内涵

　　（一）物权法定原则的定义

　　物权法定原则，又称为物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，不允许当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。

　　（二）物权法定原则的内容

　　学界关于物权法定原则的内容有不同的观点。大陆法学者多认为，物权法定包括物权种类和物权内容法定两个方面。[9]我认为物权法定原则的内容包括物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定四个方面。

　　1.物权种类只能根据法律设定，禁止当事人自由创设

　　物权种类法定是物权法定原则的核心，坚持物权法定原则国家都首先在立法中限定物权种类。各国将物权先分为完全物权（即所有权）和定限物权（包括用益物权和担保物权）两大类，再对完全物权或者定限物权作更细致的分类，都逐条规定每个具体的物权形态。我国《物权法》第二编至第五编对我国的物权种类做了明确的规定，包括所有权（国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有）用益物权（土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权）担保物权（抵押权、质权、留置权）。并且禁止当事人在协议中约定法定物权以外的权利为物权。

　　2.物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定

　　物权主体的权利义务的内容只能由法律明确规定，禁止创设物权法定权能以外的内容。具体来说，首先，法律必须对所有权权能作出明确规定。即法律对所有权人的权利和非所有权人的义务应该有明确的规定，尤其是所有权人能够分离和转让的权能内容。其次，法律必须对对所有权的限制作出明确规定。为了维护社会利益，协调个人利益与社会利益间的冲突，所有权不再是完全绝对的，必须受到限制，这种限制必须是由法律明确规定。并且法律禁止所有人滥用所有权。第三，法律必须明确规定定限物权的内容。当事人订立的定限物权的合同不是任意的，不能违背法律规定的定限物权的内容即当事人的权利和义务。

　　3.物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以确定

　　因为物权的直接支配性排他性，其效力具有特殊性，有别于其他权利。各物权既有共同的效力，也有其各自特别的效力，两者都必须在法律规定的范围内。关于物权的共同效力，即各物权依法共同具有的法律上的强力，有的学者认为，包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权。[10]而有的学者则认为，物权共同效力包括优先效力和物权请求权两项，至于排他效力、追及效力则尽含于上述两项效力之中。[11]我支持后一种观点。物权的特别效力，都在具体物权形态的各自规定中进行描述。抵押权、质权、留置权虽然同时担保物权，但是各自具体规定中体现的效力差异很大。

　　4.物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定

　　物权具有对抗第三人的效力，物权变动关系到当事人以外的第三人的利益，因而对市场交易秩序及安全产生重要影响。所以物权变动必须以一定的方法进行公示，能让第三人得以了解，而且该公示方法必须是法定的。各国法律一般都明确规定物权的公式方法。我国法律明确规定，动产以交付为公式方法，只有在交付后所有权才转移，不动产则以登记为公式方法，只有登记后才能移转所有权， 当事人不得协商不通过法定的公示方法而移转所有权。

　　三、物权法定原则存在的必然性

　　（一）物权法定原则存在的理论基础

　　学界普遍认为：物权法定原则第一个隐藏的前提就是物权与债权的可分性与对立性。[12]或者认为物权与债权的两分法始于罗马法上对物权和对人权的两分法。[13]罗马私法分为人法、物法和诉讼法。作为罗马私法的核心，物法又分为物权法、债法和继承法。所以早在罗马法就已区分物权和债权。该项制度一直延续至今，现代民法财产权分为物权和债权两类。根据近代民法的契约自由原则，债权的法律关系，可以通过订立契约自由设立，法律直接规定如侵权行为的除外。而且如果不危害社会公共利益，法律对契约的内容一般不作限制，多为任意性规定。当事人不仅可以选择是否适用这些规定，而且可以订立合同法没有规定的无名合同。因而民法对合同债权的规范，是为当事人订立合同提供示范，弥补当事人意思表示的不足和节约交易成本。合同债权的规范不存在强制性，自然也不会有合同债权法定。相对应的，物权是主体支配物，并排除他人干涉就物的支配的权利，物权具有支配性、绝对性和对世性。物权涉及到第三人的利益，并且关系到社会利益。如果允许当事人通过订立契约自由设立物权，无疑使市场交易产生混乱，损害社会利益。所以物权法具有强制性，当事人没有选择的机会只能依照法律为一定行为，物权种类和内容都只能限定在法定的范围内，于是物权法定原则开始确立。

　　（二）物权法定原则的现实功能

　　物权法定原则作为一项重要的原则，对社会经济生活具有重要的现实功能。学界对物权法定原则的功能莫衷一是，主要有以下观点：梁慧星、陈华彬编著的《物权法》中，认为物权法定原则的功能有：发挥物之经济效用；保障完全的契约自由；交易安全与便捷之需要；整理旧物权。[14]日本学者椿寿夫认为物权法定原则除因历史和技术的原因存在并发展外，还是公示制度的要求和国家管理的需要。[15]杨玉熹的《论物权法定主义》认为，物权法定原则有发挥物的经济效用、保障完全的交易安全、交易便捷的功能，同时还是公示制度的要求、国家管理的需要和基本经济制度的要求。[16]王泽鉴《民法物权》（ 第一册）中，提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。[17]

　　各学者对物权法定原则功能论述不一，归纳起来大致有如下几点：

　　1.整理旧物权，适应社会发展的需要

　　整理旧物权是清理旧的封建的物权制度，使土地所有权单纯化，防止封建物权的复辟。旧物权带有浓厚的封建剥削性，主要体现在土地的人身依附性。封建地主凭借其家长、领主等身份强制他人用益和从事生产，并且随意支配家人和奴仆。旧物权并不是单纯的财产权，还有强烈的对人身的支配权，这是违反近代人权思想的。物权制度与人身制度相结合的旧物权制度严重阻碍了生产的发展，现代的生产方式难以确立和发展，所以必须对旧物权进行整理，去除物权制度中的人身性，使土地所有权单纯化。新的法律明确规定物权的种类和内容，将清理旧物权的成果以法律的形式确立下来，封建的物权制度就无法重新恢复。《法国民法典》第544条将所有权定义为：“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律和条例禁止使用的除外。”这一规定的政治目的便在于巩固大革命中没收了外逃贵族和教会财产的获得者已经取得的权利，为物权法定原则奠定了基础。[18]我国《物权法》采物权法定原则对我国的物权种类和内容作出明确规定，清理了旧物权，建立了适应我国社会发展的新物权体系，促进了我国社会经济的发展。

　　2.满足物权公示要求，确保交易安全快捷，降低交易成本

　　物权是对权利主体对物的支配并排除止他人对这种支配的干涉的权利。物权的对世性要求物权人以外的一切不特定的人都不能干设其支配物的权利，为明确这种界限，必须对物权加以公示。公示则需要一定的方法，如果允许当事人自由创设物权，对于所有这些物权都提供有效的公示方法是没有可操作性的，即无法进行公示。为满足公示的要求，物权的种类和内容应是法定的。物权法定，物权的内容和种类都通过公示让他人得以知晓，交易的当事人便不再需要对交易的对象进行繁琐的调查就可知晓其内容，这样不仅有助于交易的快捷，又可避免取得有瑕疵的权利，确保交易的安全。物权法定原则下物权类型和内容法定，满足了公示要求，从而保障了交易的安全和快捷，交易成本也降低。相反，如果允许当事人随意创设物权，物权公示很困难，大大增加第三人的信息成本、缔约成本和监督成本，阻碍交易的效率，无法保障交易安全。

　　3.物权法定制度是一国基本经济政治制度的需要

　　由于各国的历史经济社会文化的差异，各国的基本经济制度、政治制度各不相同。各国通过法定的物权制度保护其选择的经济制度、政治制度。从经济角度看，物权特别是所有权制度是一国所有制在法律上的表现，体现了国家的基本经济制度。西方资本主义国家实行资本主义的市场经济制度，以私人所有权为基础，追求个人利益的最大化。社会主义国家建立在生产资料公有制的基础上，实行与西方资本主义国家截然不同的经济制度，物权制度完全不同。从政治角度看，西方资本主义国家认为私人所有权保证了一个人的自治和自我人格的发展，所有权成为自由的延伸和保证。[19]社会主义国家则认为个人人格融入整体，强调财富共同享有。各国家因政治经济价值观念的不同而选择了不同的物权制度，物权制度又维护了国家的政治经济制度。

　　4.保障完全的契约自由

　　契约自由是是民法基本原则之一，是建立市场经济的必然要求。作为交易标的的物权法定，则法律对交易的强行范围确定，从而避免法律对私的范围的强行介入，保障契约自由。物权不同于债权，物权坚持法定原则，而债权则坚持契约自由原则。物权法定是当事人的私法自治的前提。在不采行物权法定原则的情况下，为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权，对契约进行外部的控制是不可避免的从而只能导致契约自由被否定的结局。[20]实行物权法定原则， 实行物权法定原则，确立了法定的范围从而保障了当事人意思自治的范围，为契约自由奠定基础。

　　四、物权法定原则的局限性及其克服

　　（一）物权法定原则的局限性

　　1.物权法定原则的僵化性缺陷

　　梅因指出：社会的需要和社会的意识常常是或多或少地走在法律的前面。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。[21]社会是不断变化发展的，而物权法定原则建立了封闭的物权结构。物权法定原则的保守和僵化使其无法满足社会发展的需要，对社会发展产生消极作用，而且越来越明显。立法者创设物权具有历史局限性，总是根据自身对当时社会认知。由于经济的发展程度，社会历史实践，主观条件（包括教育、思维、立场、经历等），客观事物的暴露程度等社会状况的差异，各社会的立法者制定的物权体系都不同，都只满足当时社会的需要。当社会发展到一定程度时，原来的物权制度甚至将与社会产生矛盾，带来一系列难题。例如德国司法实践就遇到很多难题。期待权、所有权担保等新型物权在社会上出现时，德国司法界、理论界不得不突破物权法定原则，使其获得法律上的承认。之后在实践中出现的住宅所有权，在德国民法典中也没有规定。

　　2.物权法定原则与民法的意思自治原则相冲突

　　意思自治原则，在产生之初，被认为是私法的“最高原则”、“民法之基础”、“私法根本价值之所在”。龙卫球教授认为，意思自治原则由法国民法典创设的契约自由发展而来，意思自治原则的核心是尊崇意思选择，即从法律上承认当事人可以自由决定相应的法律关系。[22]根据意思自治原则，当事人可按自己的意思创设权利义务关系以及争端的解决方式。而物权法定原则要求法律明确规定物权的种类和内容，不允许当事人自由创设法律规定以外的物权。物权严守法定主义的结果使私法自治只实现了前半段。[23]

　　规范财产流转关系的债法，特别是合同法遵循契约自由，意思自治原则，而规范财产归属关系的物权法却充满强制。物权法范围内当事人只能按法律的规定为一定行为，几乎没有当事人自己的意思。物权法定原则下的物权违背了私权的本质，严重制约物权领域内的自治空间。对物权种类的限制也使得当事人在交易中只有很少的选择。物权法定原则下的物权制度下几乎没有当事人的意志，私的范围受到公权力的侵犯。

　　（二）物权法定原则局限性的克服

　　1.关于克服物权法定原则局限性的各种学说

　　为了克服物权法定原则的局限性，学者们提出各种学说，归纳起来，有如下几种：

　　（1）物权法定无视说，为日本学者我妻荣所倡

　　该学说认为应无视物权法定主义的规定，习惯物权的效力应该得到承认。因为物权法定主义的目的是整理旧物权，防止封建时代旧物权的复辟，而习惯是在社会生活中自发产生的，不仅不肯予以阻止，而且如果横加阻止干涉也将有害于社会的发展。[24]

　　（2）习惯物权有限承认说，为日本舟桥淳一等学者所倡

　　该学说认为物权法定主义所指称的法虽不包括习惯法在内，但从物权法定之存在理由看，如社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系之建立，可突破物权法定主义之拘束，而直接承认该惯性上的物权为有效。[25]

　　（3）习惯法包含说，为稻本洋之助等学者所倡

　　该学说认为日本民法典规定习惯与法律具有同等的效力，则法定主义所指称的法的范围包括习惯。

　　（4）物权法定缓和说，为日本原岛重一等学者所倡

　　该学说认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定公示方法，可以从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为新种类的物权。[26]

　　2.对物权法定原则的柔化处理

　　物权法定原则的存在有其价值及必要性，物权的直接支配排他性使其关系到第三人的利益会和社会利益，影响着社会交易秩序和交易安全，物权不能由当事人任意创设，必须采取法定的形式。物权法定原则的僵化性和刚性缺陷是可以通过对其柔化处理加以克服。物权法定缓和说对物权法定原则的柔化提供了很好的方法。根据物权法定缓和说，习惯的物权满足一定条件可以得到法律的认可。习惯中的物权若符合物权的直接支配排他特性，并且能够通过公式方法使他人得以知晓，法律便可承认其法律地位。如此便可将社会发展中新生的物权纳入法定物权体系中，使法律可以适应社会的发展，调整新的法律关系，突破其僵化性。一些国家和地区的司法中采取这种方法，将习惯物权承认为法定物权，我国可以加以借鉴。

　　承认习惯创设物权应当符合四个条件：1.须不违背法律的禁止性规定，不违背公序良俗。2.应当在社会上普遍存在，形成习惯，即社会上确有其存在的必要和需要。3要有适当的公示方法，对当事人创设的物权有效的公示。4.国家明示或默示的承认。[27]当满足以上条件，习惯上的物权符合物权法定主义的立法目的，而且又有一定的公式方法，就可以被法律认可为新种类的物权。这样，物权法定主义的内容被从宽解释，法不仅只包括成文法，而且将习惯法也包括在内，从而缓和物权法定主义的僵化和刚性。




【作者简介】
武兰荣，单位为扬州市江都区人民法院。史文静，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
[1]吴孝春.物权法定原则研究［D］.重庆:西南政法大学,2006;149.
[2]刘雪斌.质疑物权法定原则［J］.黑龙江：求是学刊，2003.（6）：87-90.
[3]何永添.论物权法定原则［D］.北京：中国政法大学，2007:210.
[4]尹田.论物权法定原则的解释及其根据[J].河南：河南省政法管理干部学院学报,2002;39.
[5]尹田.论物权法定原则的解释及其根据[J].河南：河南省政法管理干部学院学报,2002;39.
[6]何永添.论物权法定原则［D］.北京：中国政法大学，2007;87.
[7]段匡.德国、法国以及日本法中的物权法定主义.[A].梁慧星.《民商法论丛》（第七卷）[C].北京：法律出版社,1997.265-269.
[8]段匡.德国、法国以及日本法中的物权法定主义[A].梁慧星.《民商法论丛》（第七卷）[C].北京：法律出版社,1997;269.
[9]郑玉波.民法物权[M].台湾：台湾三民书局股份有限公司，2008;134.
[10]王泽鉴.民法物权第一册[M].北京：中国政法大学出版社.2001;65.
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[13]尹田.物权法的方法和概念法学.//www.civillaw.com,2011-04-20.
[14]梁慧星,陈华彬.物权法〔M〕.北京:法律出版社,1997;268.
[15]杨彬,黄海洋.物权法定原则存在的必然性[J].沈阳师范大学学报,2003,27(4):55.
[16]杨彬,黄海洋.物权法定原则存在的必然性[J].沈阳师范大学学报,2003,27(4):55.
[17]杨彬,黄海洋.物权法定原则存在的必然性[J].沈阳师范大学学报,2003,27(4):55.
[18]尹田.法国物权法[M].北京:法律出版社.1998.
[19]王晓云.论物权法定原则的合理性及局限性[D].北京：中国政法大学，2007.
[20]杨彬,王海洋.物权法定原则存在的必然性[J].沈阳师范大学学报,2003,27(4):55.
[21]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1995;53.
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[24]谢在全.民法物权论（上）[M].北京:中国政法大学出版社,1999;123.
[25]齐恩平.对物权法定原则的检讨[J].社会科学战线，2003,(6).189.
[26]齐恩平.对物权法定原则的检讨[J].社会科学战线，2003,(6).189.
[27]杨彬,黄海洋.我国物权法定原则的界定问题研究[J].辽宁工程技术大学学报,2002,4(1):64.


【参考文献】
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