用人单位在实践中容易犯的错误及误区

发布日期：2012-12-08 作者：徐涛律师

一、用人单位在实践中容易犯的错误：

案例1：张三新入职深圳某公司，入职时人事主管告知，为考察张三的工作能力，先签定一个1个月的试用合同，试用期满，如果张三考核合格的，再签定正式的劳动合同

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第19条，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该试用期为劳动合同期限。

B、劳动仲裁委员会认定约定的试用期无效，并认定公司与张三签定的劳动合同期限为3个月。

C、建议：用人单位单独订立试用合同，不光无效，起不到试用员工的目的，同时，还白白浪费一次签定固定期限劳动合同的次数，因连续两次订立固定期限劳动合同需要订立无固定期限劳动合同。最主要的是，还要按《劳动合同法》第83条的规定按员工试用期满后的月工资标准向员工支付已经履行的试用期的赔偿金。

D、本案是用人单位在试用期方面“只签定单独的试用期协议”的典型错误。

案例：2、张三新入职某深圳公司，公司与其签定了一份1年期限的劳动合同，其中试用期为6个月。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第19条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

B、仲裁庭认定约定的试用期违法，1年的劳动合同，其试用期不得超过2个月，超过的月数的试用期无效。

C、建议：用人单位应按照劳动合同法的规定准确约定试用期。否则，要按《劳动合同法》第83条的规定按员工试用期满后的月工资标准向员工支付已经履行的超过法定试用期的期间赔偿金。

D、本案是用人单位在试用期方面“错误约定试用期限”的典型错误。

案例3、张三新入职某深圳公司，公司与其签定了一份以完成一定工作任务为期限，工作任务以某项设计的完成为结束的劳动合同。其中试用期为1个月。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第19条：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

B、仲裁庭认定约定的试用期违法，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

C、建议：用人单位应按照劳动合同法的规定准确约定试用期。否则，要按《劳动合同法》第83条的规定按员工试用期满后的月工资标准向员工支付已经履行的超过法定试用期的期间赔偿金。

D、本案是用人单位在试用期方面“错误约定试用期限”的典型错误。

案例4、张三新入职深圳某公司，公司与其签定了3年的劳动合同并约定试用期为3个月，岗位为人力资源管理。试用期满，公司觉得张三更适合做销售岗位，于是同张三商量调岗，张三也同意了，单位又要求在新岗位重新试用3个月，说是3年的劳动合同试用期可以不超过6个月，现在2次3个月也不超过6个月。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第19条，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

B、仲裁庭认定约定的第二次试用期无效。

C、建议：用人单位的试用期约定要合法，否则要按《劳动合同法》第83条的规定按员工试用期满后的月工资标准向员工支付已经履行的第二次试用期的期间赔偿金。

D、本案是用人单位在试用期方面“约定两次以上的试用期”的典型错误。

案例5、张三新入职深圳某公司，入职时公司未与张三签定劳动合同，但张三入职办手续时的《入职登记表》下面有一行备注：新入职员工试用期4个月。另外，公司的《员工手册》也规定了：新员工的试用期均为4个月。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第19条，试用期包含在劳动合同期限内。

B、仲裁庭认定试用期应包括在劳动合同期限内，公司虽然在入职登记表和员工手册中规定了试用期，但并未与张三签定劳动合同，因此，该试用期不存在。

C、建议：劳动合同法实施后，用人单位还在入职登记表或员工手册载明或口头约定试用期而不与员工签定劳动合同的，将存在巨大的法律风险。一方面是载明和约定的试用期无效，视为无试用期，同时，不签定劳动合同也有法律风险。另一方面，违法约定的试用期已经履行的，还要按《劳动合同法》第83条的规定按员工试用期满后的月工资标准向员工支付赔偿金。

D、本案是用人单位在试用期方面“以口头或其他形式（如：入职登记表）约定试用期限并且不签定合同，试用合格才签定正式合同”的典型错误。

案例6、张三新入职深圳某公司，签定了劳动合同，约定试用期是3个月。入职后，张三发现单位在试用期内没有为他缴纳社会保险。

评析：

A、法律依据：《劳动法》第72条，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

B、仲裁庭认定单位须为张三补缴试用期限的社会保险，具体险种和数额由社保局裁定。

C、建议：试用期是包含在劳动合同期限内的，也就是说，试用期同样属于劳动关系的存续期间，并非是独立于劳动关系外的特殊时期。按照法律规定，劳动关系一经建立，用人单位就应当依法为员工缴纳社会保险。用人单位不为试用期的员工缴纳社会保险的，完全是基于侥幸心理，认定员工在试用期内不会出事，但一旦员工发生工伤、疾病或非因工死亡了，用人单位将承担大笔的赔偿费用。另外，单位未为员工依法缴纳社会保险的，员工有权提出解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。

D、本案是用人单位在试用期方面“试用期内不交纳社会保险费”的典型错误。

案例7：张三新入职深圳某公司，签定了劳动合同，约定试用期是3个月。试用期满前三日，单位通知张三说他不符合单位的要求，解除了与张三的劳动合同。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第39条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

B、仲裁庭认定单位无法提供证据证明张三不符合录用条件，因此，单位要恢复与张三的劳动关系。

C、建议：用人单位在试用期内辞退员工，需要证明员工不符合录用条件，这就需要用人单位在招录用员工时首先应向员工明确录用条件是什么，然后还要明示考核依据和考核办法，实施具体的考核行为，而不是任由用人单位解释员工试用期是否符合录用条件。要满足这一要求，用人单位必须规范自身的用工行为，健全自身的规章制度，否则，将面临很大的用工风险。

D、本案是用人单位在试用期方面“试用期内随意以劳动者不符合录用条件予以辞退”的典型错误。

案例8：张三是看到深圳某公司招聘广告，招聘车工，某条录用条件为：具备二级车工的技术水平。张三就去应聘并顺利通过面试，入职了深圳某公司，双方签定了劳动合同，但没有约定试用期。在工作中，单位发现张三的工作能力不足已应付目前的工作岗位，于是，单位组织了考核组对张三进行了考核，考核结果是张三的技术水平不够二级车工的技术水平。单位遂以张三不符合录用条件为由解除了与张三的劳动合同。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第39条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

B、仲裁庭认定单位没有与张三约定试用期，相当于自己放弃了试用期的权利，招聘广告上的录用条件不再适合张三，公司不得以张三不符合录用条件为由解除劳动合同。

C、建议：单位设定录用条件是为了确保招聘的员工可以满足单位的用工需要，并保证一旦发现员工不符合录用条件的名单为可以合法、顺利地解除劳动合同，因此，单位要重视录用条件，同时要确保录用条件能和试用期配合使用。

D、本案是用人单位在试用期方面“没有约定试用期而以试用期不符合录用条件解除劳动合同”的典型错误。

案例9：张三是看到深圳某公司招聘广告，招聘车工，某条录用条件为：具备二级车工的技术水平。张三就去应聘并顺利通过面试，入职了深圳某公司，双方签定了劳动合同，试用期为3个月。在工作中，单位发现张三的工作能力不足已应付目前的工作岗位，在试用期的最后一日，单位组织了考核组对张三进行了考核，第二日，考核结果出来了，张三的技术水平不够二级车工的技术水平。于是单位遂以张三不符合录用条件为由解除了与张三的劳动合同。

评析：

A、法律依据：劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函 (劳办发[1995]16号)：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

B、仲裁庭认定单位是在试用期满后方以不符合录用条件为由辞退张三的，该做法不符合法律的规定，裁定恢复劳动关系。

C、建议：对于“在试用期间被证明不符合录用条件的”，该条包含了两层含义：1、试用期是以劳动合同中的明确约定为前提，没有约定试用期的，就不能适用试用期制度。2、对试用期员工是否符合录用条件的考核以及作出解除劳动合同的决定要在试用期内作出。超出试用期了，就丧失了劳动合同的解除权。因此，单位有确凿证据能证明员工不符合录用条件的，一定要在试用期内作出解除劳动合同。

D、本案是用人单位在试用期方面“试用期满方以试用期不符合录用条件”的典型错误。

案例10：张三是看到深圳某外贸公司招聘广告，招聘外贸文员，条件为：1、大学本科毕业、2、英语过六级、3、男性、30岁以上、有5年以上工作经验、4、有深圳户口、5、无刑事犯罪记录。张三就去应聘并顺利通过面试，入职了深圳某公司，双方签定了劳动合同，试用期为3个月。在工作中，单位发现张三的英语能力不足，无法流利用英语与客户交流，认为张三无法应付目前的工作岗位，在试用2个月后，单位遂以张三不符合录用条件为由解除了与张三的劳动合同。张三认为自己符合招聘广告上的全部条件，单位的做法没有依据。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第39条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

B、仲裁庭认为张三符合招聘广告上的条件，应认定张三符合录用条件，单位以张三不符合录用条件为由解除劳动合同违法。

C、建议：事实上，单位在招聘广告上的条件应为招工条件，招工条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求,而录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件。招工条件可以相对简单,以吸引更多的求职者到用人单位面试。录用条件则应尽量严密、完善,并主要注重对能力的考核,要更具可操作性。因此，单位要做好从招工条件到录用条件的过渡，要和员工明确什么是录用条件。否则，在只有招工条件而没有明文录用条件时,司法机关将会把招工条件视为录用条件。

D、本案是用人单位在试用期方面“没有明确什么是录用条件”的典型错误。

案例11、张三新入职深圳某公司，签定了劳动合同，约定试用期是3个月，试用期工资按最低工资标准每月1000元执行，试用期满后，张三胜任工作的，正式期的工资按每月5000元执行。同时公司向张三出具了劳动部关于印发《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》的通知（劳部发〔１９９５〕２２６号）中的一条规定“：学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”

评析：

A、法律依据：《劳动合同法实施条例》第15条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

B、劳动仲裁委员会认定双方约定的试用期工资无效。

C、建议：用人单位应依法确定劳动者的试用期工资，一旦违法约定导致用人单位存在着不足额支付的情形的，用人单位还要支付25%的经济补偿金。

D、本案是用人单位在试用期方面“错误约定试用期工资”的典型错误。

案例12：张三新入职深圳某公司，单位先与张三签定了6个月期限的劳动合同，不约定试用期。合同期满后又与张三签定了3年期限的劳动合同，约定6个月的试用期。单位认为这样可以对张三试用一年。因为劳动合同法仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次，但并没有规定试用期在什么时候才能使用。如果张三在前6个月期限内工作达不到单位要求的，单位就选择到期终止劳动合同。如果符合单位要求的，单位就与张三续签三年的劳动合同，同时约定试用期6个月，这样，单位等于在1年之内都可以试用张三。

评析：

A、法律依据：《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）：第21条：本条中规定的“试用期”适用于初次就业的劳动者。

B、劳动仲裁委员会认定试用期仅适用于初次就业的劳动者，既然单位与张三签定6个月的合同的时候没有订立试用期，将视为单位放弃试用期约定，再次签定合同时就不能再约定试用期。因为，单位既然决定再次续订合同，显然张三符合单位的录用条件。如果续订合同时还约定试用期，显然和法律设定试用期的目的相违背。故裁决双方后来约定的试用无效。

C、建议：这个思路显然是不合法的，会使得单位陷入后面6个月的试用期约定是违法约定试用期的风险。

D、本案是用人单位在试用期方面“错误约定试用期”的典型错误。

案例13、张三新入职深圳某公司、双方签定了劳动合同，合同中约定试用期为3个月，同时在试用期间，单位没有过错的话，张三不得提出辞职。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第37条，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

B、劳动仲裁委员会认为劳动者有权依法提出解除劳动合同，其辞职权是法定的，是劳动者享有劳动权、择业权的体现，不能剥夺。因此认定该约定属于排除劳动者的权利，约定无效。

C、建议：依法签定劳动合同。

D、本案是用人单位在试用期方面“限制劳动者提出辞职”的典型错误。

案例14、张三新入职深圳某公司、双方签定了劳动合同，合同中约定试用期为3个月。一入职单位就对张三出资进行了培训，在试用期内，张三提前3日通知公司解除劳动合同。单位要求张三赔偿单位的培训费用。

评析：

A、法律依据：劳办发（1995）264号《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》第3条规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

B、劳动仲裁委员会认为无须赔偿用人单位支付的培训费用。

C、建议：尽量不在试用期内支付专项培训费用对员工进行培训，否则就不要约定试用期。

D、本案是用人单位在试用期方面“用人单位要求劳动者在试用期解除劳动合同要赔偿培训费用”的典型错误。

案例15、张三新入职深圳某公司、双方签定了劳动合同，合同中约定试用期为3个月。单位招录张三花费了15000元的招录费用，在试用期内，张三提前3日通知公司解除劳动合同。单位要求张三赔偿单位的招录费用。

评析：

A、法律依据：《劳动合同法》第90条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

B、劳动仲裁委员会认为劳动者只要依法解除劳动合同的，劳动者就无须赔偿用人单位支付的招录费用。

C、建议：如劳动者违反劳动合同法的规定，在试用期内未提前3日通知单位就擅自离职的，需要承担赔偿责任。

D、本案是用人单位在试用期方面“用人单位要求劳动者在试用期解除劳动合同要赔偿招录费用”的典型错误。

二、试用期的其他情况：

案例1、张三新入职深圳某公司，双方签定了劳动合同，合同中约定试用期为3个月。在试用期的第一个月，单位发现张三患有精神病史，于是以张三不符合录用条件为由解除劳动合同。张三则认为其有病，在医疗期内单位不能解除合同，同时，单位的录用条件也没说不要精神病的。

评析：劳办发［1995］1号《对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》对此有明确规定：“合同制工人在试用期间患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》的规定执行，即企业招用的合同制工人在试用期内发现患有精神病、不符合录用条件的，可以解除劳动合同”。
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