013司法考试刑法辅导：不作为成立犯罪的一般条件

相对于作为行为，不作为行为成立犯罪应具备以下条件：

1.有义务。

通常情况下，一个人对人或事如果采取不作为的方式，也就是什么都不做，是“静态的”，对于那人或事来说是不会产生妨害或者造成损害的。因此，不作为构成犯罪必须有一个特定的前提，就是负有某种“义务”，即“当为”，或者说是作出某种积极行为避免危害结果发生的义务。因“当为”而“不为”成立犯罪的，是不作为犯罪。

例：甲警察接到报案，有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。接警而来的甲警察有阻止的义务，可成立渎职罪；但维护治安不是卫生局副局长刘某的职责，刘某没有阻止的义务，不成立渎职罪。

例：甲遭到乙持刀暴力抢劫，奋力反击，当场将乙打成重伤，流血不止，甲见状扬长而去，乙4小时后死亡。甲不救助乙的不作为不构成故意杀人罪或过失致人死亡罪。因为正当防卫行为不发生作为义务。乙死亡应作为甲防卫行为的结果。

不作为的义务来源：①法律规定的。②职务上或业务上要求的。③法律行为引起的。④先前行为引起的。先前行为引起的义务指的是行为人先前的行为使他人的利益处于一种危险的状态，因此就产生了阻止这个危险状态继续恶化、生成危害结果的义务。在生活中最典型的就是交通肇事撞伤人，对肇事者而言就产生了救助伤者、防止其死亡的义务。

例：甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。甲携儿童乙外出，对其安全负有保障义务，对其先前行为产生的危险有义务阻止，甲“见死不救”可构成犯罪。另外，张三负有救助义务不排除甲不作为的罪责。

例：《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为不成立不作为的放火罪。因为不作为构成犯罪必须处在有义务保障某利益免遭损害的地位。路人甲不具有这个义务，所以其不因见火不报不灭（不作为）获罪。只有对阻止该火灾有特定义务的人，如引起火灾者不报火警才涉及刑事责任。

关于因法律行为而产生的义务。如对自己照看的精神病人就有防止他侵害别人的责任或者义务；对于在街头捡拾的婴儿来说，捡拾人实际上应该承担照料的义务。因此，随便捡来是可以的，但是随便扔出去可不可以呢？是不可以的。因为捡拾的行为已经表明捡拾人承担了对这个孩子的照看责任，必须要履行好。不能认为是任意捡来的就可以任意地抛弃出去。

2.有履行义务（作为）的可能性。

3.有通过履行义务（作为）避免危害结果的可能性。

例：司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命。丁不成立不作为犯罪。因为丁即使履行救助义务，也“不可能”阻止死亡结果，其没有避免死亡结果（危害结果）的可能性，不成立犯罪。