吸毒者携带毒品的行为该定性为“运输”还是“非法持有”

案情:任某在某交通工具上被警方查获携带23克海洛因，但任某声称毒品是用于自己吸食，不是贩卖给他人。公安机关进行调查后，证实任某确实有吸毒行为，无其他证据证实任某有贩卖毒品行为。
　　分歧意见:对任某行为如何定性，有以下两种不同意见。
　　第一种意见认为，任某构成运输毒品罪。运输毒品罪是指行为人违反毒品管理制度，利用交通工具或以其他手段，运载、携带或交付寄、托运毒品的行为。本罪客观方面表现为运输毒品的行为，即行为人利用交通工具、邮寄或利用人身等方式将毒品从一地运送、邮寄、携带至另一地的行为;主观方面是“明知”是毒品而予以运输。对于运输毒品罪的犯罪目的，法律方面没有任何限制，行为人不管是将毒品用于吸食还是用于治病，只要明知是毒品而利用交通工具等方式，非法地将毒品由一个地方运到另一个地方的行为，均可构成运输毒品罪。本案中，任某明知是毒品海洛因而购买，并随身携带，其行为已非法地将毒品海洛因由一个地方运到另一个地方，符合运输毒品罪的构成要件。
　　第二种意见认为，任某的行为构成非法持有毒品罪。所谓非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，未经主管部门批准或许可而非法持有毒品，数量较大的行为。本罪要求非法持有毒品较大才构成犯罪。按照我国刑法的规定，数量较大，是指非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大。本案中，除从任某行李内搜出23克毒品外，尚无其他证据证明任某为谁运输毒品，证明任某运输毒品不足，从有利于被告人的角度出发，应对任某以非法持有毒品罪定性。
　　评析:笔者同意第二种意见。根据最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。而对两者进行区分，需要掌握的一个根本点就是:法律将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。
　　运输仅用于吸食为目的的毒品既不是毒品犯罪的源头行为，也不可能造成毒品向社会公众扩散，因而社会危害性不大，对其不宜按照刑法第三百四十七的规定定罪处罚。尽管我们承认在司法实践中对被告人主观特征进行判断是一项难度较大的工作，但不得客观归罪是我国刑法的一项基本原则。因此，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品罪的客观方面表现，也就是说无论他是动态地“持有”，还是静态地“持有”，只要无法判断行为人的目的，以及其是否对毒品的去向和来源有一定了解，是否与贩卖、制造、走私等毒品犯罪有关联，以非法持有毒品罪定罪量刑才是合法、合理的裁判。徐涛律师15327446830   QQ574659129