恶意欠薪行为犯罪化问题探究

【学科分类】刑法学
【出处】北大法律网
【摘要】随着我国社会经济的发展，越来越多的农民工走进城市，成为城市建设的重要力量，但在他们付出辛勤劳动后却不一定能拿到劳动报酬，越来越多的恶意欠薪行为的出现严重侵害了劳动者的合法权益，也严重影响了社会安定。 面对日益严重的恶意欠薪行为，2011年2月25日最新出台的《刑法修正案（八）》第四十一条将“恶意欠薪行为”认定为犯罪。文章将对恶意欠薪行为犯罪化的必要性、恶意欠薪行为入罪的可行性以及立法构想等方面进行剖析，探究恶意欠薪行为犯罪化的问题。
【关键词】恶意欠薪；农民工；犯罪化；入罪
【写作年份】2012年


【正文】

　　针对农民工的恶意欠薪行为愈来愈普遍，而民法和行政法在解决这一问题上效果不明显，将恶意欠薪行为入罪的声音甚嚣尘上。2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《刑法修正案（八）》中，出于加强民生保护的目的，加大对一些严重损害劳动者利益的行为惩处力度，将部分拒不支付劳动报酬的行为纳入了刑法的调整范围。鉴于传统的观点认为，欠薪仅仅为欠债，是否支付劳动报酬本质上是民事行为，没有必要将其上升为刑事犯罪，为此，本文将从恶意欠薪行为犯罪化的必要性、恶意欠薪行为入罪的可行性以及恶意欠薪行为的立法构想等方面求教于各位读者。

　　一、恶意欠薪行为犯罪化的必要性分析

　　当前，拖欠工资现象比较普遍，而拖欠农民工工资问题尤为突出，已经演变成为严重、复杂的社会问题。根据全国总工会的调查资料显示，2003年全国进城务工人员被拖欠工资估计在100亿左右，2004年全国被拖欠的工资达400亿元，2005年为1000亿，被拖欠工资的民工比例高达72.2%，有的企业拖欠民工工资竟长达10年。近几年，农民工被拖欠的工资更是逐年增长，各种“跳楼讨薪”、“总理讨薪”乃至“摘肾讨薪”等不断进入大众的视野，包括全国总工会、全国人大代表和政协委员等，都纷纷建言将恶意欠薪行为入罪，让最具威慑力的刑法成为维护被拖欠工资的劳动者权益的最锐利的“武器”。

　　我国的现行法律在理论上能解决“恶意欠薪”的问题，但很多人认为，在实际操作中，劳动法对追究欠薪行为人的处罚过轻，而行政法的规定又过于随意，因此，他们认为现行的法律无法从根本上解决“恶意欠薪”这种复杂又普遍的行为。那么如何更好的解决这个棘手的问题从而保障农民工的合法权益呢？很多人主张将“恶意欠薪”入罪，即将“恶意欠薪”纳入刑法的规范范围，利用“严刑峻法”来遏制“恶意欠薪”的行为。

　　虽然相当一部分的人主张将恶意欠薪行为入罪，但也有一部分人对此持反对意见，他们认为，将恶意欠薪行为犯罪化太过于严苛。刑法是是后盾法，它具有补充性和谦抑性，是保护法益的最后法律手段，只有当其它法律完全不能保护法益时，才运用刑法予以规范。而且恶意欠薪行为也分很多种。因此这部分人主张在现实生活中，只有碰到极其恶劣的恶意欠薪的行为才需要用刑罚进行威慑，大部分的恶意欠薪行为还是要靠民法规范和行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有的甚至只需要道德规范进行调整。[1]刑法若是将所有的恶意欠薪行为犯罪化，这是对人们人身自由权利的侵犯，不符合刑法的人权保障机能。

　　面对以上这两种截然相反的两种观点，本人更倾向于第一种观点，即将“恶意欠薪”行为犯罪化。那么何为“犯罪化”呢？犯罪化与非犯罪化是相对应的概念。所谓犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象，它包括刑事立法上的犯罪化和刑罚解释上的犯罪化。将“恶意欠薪”犯罪化就是在立法上把恶意欠薪行为规定为犯罪，并且在实际操作中对恶意欠薪者进行刑事处罚。根据我国著名刑法学教授张明楷的观点，行为犯罪化的标准可概括为五点：（1）行为具有严重的社会危害性并且为绝大数人不能容忍并主张以刑法进行规制；（2）没有其他制裁力量可以替代刑法；（3）运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑罚具有预防或抑制该行为的效果。[2]对此，本人将从这四个方面来分析将恶意欠薪行为犯罪化的原因：

　　（一）恶意拖欠工资行为具有极大的社会危害性。社会危害性是区分罪与非罪的本质区分。干活拿钱，天经地义，农民工辛苦了一整年，到头来却拿不到自己的血汗钱。为了讨薪，近几年，各地因恶意拒不支付劳动报酬而引发的自杀讨薪、暴力讨薪、讨薪者被殴打等恶性事件及群体上访行为频频发生，例如江门市江海区民工魏汝稳索要拖欠工资被撞成重伤案，杭州讨薪女工遭遇暴力凌辱案，河北石家庄市民工上吊车臂讨薪案，都江堰市胥家镇民工讨薪致死案，郑州市民工讨薪被砍案，佛山市南海工厂厂主欠薪致3人被杀案，天津市宝坻区民工讨薪被砍杀案等等，劳动获得报酬，是每个劳动者的基本权益，然而一些企业主往往以亏损倒闭等为由侵占职工的工资和社会保障费用，或者隐匿财产逃之夭夭，这类案件的大量发生严重侵犯了公民的权利，严重影响了人民群众的正常生活，并由此引发了许多社会问题，给社会的安定与和谐，埋下了极大的隐患。鉴于此种社会危害性，本人认为将恶意欠薪行为犯罪化是非常有必要的。

　　（二）将恶意欠薪行为犯罪化的震慑效果远优于民法和行政法。[3]正如上文所述，在我国的现行法律体制内，民法和劳动法由于本身对被欠薪的劳动者权益的规定的过于抽象，缺乏可操作性，缺乏对劳动者的倾向性保护。比如《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；第91条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿、并可以责令支付赔偿金。这些规定，虽然明确用人单位在侵犯劳动者劳动工资时的要承担的责任，但对劳动者劳资关系受到侵害时的权利救济规定的过于笼统，赋予劳动行政部门的监督职责权仅为责令支付报酬、经济补偿、责令支付赔偿金三种措施。总的来说，处理手段单一、薄弱，缺乏刚性。还有诉讼时间过长，法律规定劳动争议案件仲裁时诉讼的监督程序，面对一裁两审的繁琐程序，劳动者既无足够精力又无足够财力来应付诉讼。因此，我们只有以刑罚为基础，从法律上为弱势民工树立一道防护网，谁若胆敢碰触，就让他们得到应有的惩罚，付出昂贵的代价。恶意欠薪行为从一定角度上讲可说是另一种方式的抢劫行为，性质同样恶劣，应该受到法律的严惩，追究恶意欠薪者刑事责任无疑是最有杀伤力的作法，将这一条文写进刑法中，是我们法律的进步与完善，也必将为杜绝恶意欠薪行为的发生、维护广大民工的权益起到积极有效的作用。“法律所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由三种，许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的。”[4]刑法具有预防性和制裁性，从处罚的实效性来看，以刑罚拖欠工资的行为具有相当的震慑。增设新罪的目的是要让劳动者拿回自己应得的工资报酬，在此之前，那些恶意拖欠工资的雇主或单位领导在面对劳动法为主要维权途径的规范时，大多是以支付工资或给予赔偿金结尾，这样的法律规制对于无良老板也是不痛不痒。为此，许多用人单位把恶意欠薪作为获取高额利润的惯用手法，一些私企老板甚者形成了不支付劳动报酬有利的不良心态。但是我们可以预见，在将恶意欠薪犯罪化，在无良老板恶意拖欠工资并长期不支付报酬并在协商、调解无望的情况下，以刑罚处置这种不良行为，这对那些恶意拖欠工资者必然是一个严厉打击，从此，在刑罚的威慑下，恶意欠薪者必将会预见到自己恶意拖欠工资会此付出的代价。当然恶意欠薪这样的行为必定会日益减少。

　　（三）恶意欠薪犯罪化符合现代法治理念。[5]从立法理念上看，主张非重刑化、非刑法化的基本理念，是基于“大社会、小政府”的民主观点及人权至上的理念而推导出来的，以这种所谓的“现代法治理念”。反对将任何新的社会矛盾纳入刑法的调整范围，阻止刑法的发展和完善，显然是非理性的。照此逻辑，所有刑法修正案中新增罪名的行为，都是违反“现代法治理念”的。与《刑法修正案（八）》中新增的其他犯罪行为相比较，恶意拖欠工资的行为更为普遍，而且更具有严重的社会危害性，奇怪的是为何没有人对其中的其他犯罪行为《刑法修正案（八）》提出异议？实际上，增加恶意拖欠工资薪酬罪既体现了法律的公平原则，也完全符合刑法的立法精神，而且已经有可供借鉴的立法经验：例如韩国的劳动标准法规定，不按照规定支付工资的，判处三年以下监禁或处2000万韩元以下的罚款；香港雇佣条例规定，任何雇主如故意及无合理辩解，在任何情况下迟于工资期限届满（合同终止）后7天人不支付雇员工资的，即属于犯罪，课处罚200000元港币及监禁一年。[6]更有甚者，俄罗斯联邦刑法将“拒绝支付工资、退休金、助学金、补助金和其它应付款项罪”规定于第7编《侵犯人身的犯罪》的第19章《侵害宪法性权利的人与公民自由的犯罪》。由此可以看出，将恶意欠薪写入刑法，以刑罚加以规制是大势所趋，且符合现代法治的需要。

　　二、恶意欠薪行为犯罪化罪的可行性分析

　　对于恶意欠薪入罪，有人担心将恶意欠薪行为犯罪化是否可行，将恶意欠薪纳入犯罪体系会带来司法实践中的诸多问题和困难，很难实际进行操作。但本人认为，将恶意欠薪行为入罪具有境外成功的立法借鉴，还有我国现有的法制条件和司法实践经验，完全具有可行性：

　　（一）恶意欠薪行为犯罪化不违反我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》

　　我国政府于1988年10月5日在联合国总部签署了《公民权利和政治权利公约》，虽然条约第十一条规定：任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁，但本人认为恶意欠薪与此处的无力履行的内涵并不一致，“无力履行”仅指没有履行的能力，而“恶意欠薪”则是指具有履行能力但故意以各种借口拖欠工资，这两种行为的主管恶性是完全不同的，所以将恶意欠薪行为入罪并不违反《公民权利和政治权利公约》。[7]

　　（二）恶意欠薪并非完全没有可操作性。某些反对将恶意欠薪行为如醉的人认为恶意欠薪犯罪化不具有可操作性，主要体现在三个方面：（1）“恶意拖欠工资的行为”产生的原因相当复杂，从而在具体使用该罪名时不容易查明行为人在行为时的主观心理，如果在主观心理没有查明的情况下定罪的话就违背了主客观相统一的原则了。（2）政府因为搞形象工程、政绩工程经常成为导致拖欠工资的最终主体，对政府的这种行为没法处理。（3）拖欠工资在中国的很多领域都存在，很多偏远地区甚至连老师的工资都拖欠着，如果要用刑法来保护被拖欠工资者得利益就不能只保护农民工的，否则就违背了公平正义的要求。但本人认为，恶意欠薪犯罪化确实存在着许多问题，但也并不是完全不具有可操作性：（1）当前故意拖欠民工工资原因确实相当复杂，但并没有复杂到根本不能用刑法来规范的程度，比如餐饮服务业、制造业的领域的拖欠民工工资的行为很容易查清雇主故意拖欠行为的主观恶性，那么对这些领域的故意拖欠的行为就不能以此理由说明其不具有操作性，从而否定设置该罪的可能。事实上，最新的《刑法修正案（八）》对恶意欠薪的概括为有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者得劳动报酬。（2）对于因政府搞形象工程、政绩工程而导致的拖欠工资行为，虽然不能将政府作为犯罪主体，但本人认为，在这种情况下我们完全可以用单位犯罪来解决这个问题，或者就是个人单独犯罪。刑法第30条关于单位犯罪的规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任”，早就为单位犯罪主体扫清了障碍。政府官员作为政府的法定代表人来行使公权力，那么在行使权利的过程中就更应该成为遵纪守法的典型，有权利就有义务，不遵守及时发放工资的义务就要受到法律的惩罚，因而政府官员完全可以成为恶意拖欠工资罪的主体。（3）《刑法修正案（八）》对恶意欠薪犯罪化所保护的对象并没有明确说明，也就是说它并没有把犯罪保护的对象仅限于民工阶层，当然农民工肯定是主要保护对象，本人认为这种做法正是法的公平正义的体现。显见，城市的人群中，最弱势的群体就是农民工，他们的权利也是最容易被侵害的，对弱势群体给予特别的关怀就是法的应有之义。这就和宪法要对妇女和儿童给予特殊的保护的法理是相同的，法律要给予特殊的弱势群体特别保护。而当前城市的农民工正是这样的弱势群体，完全应该给他们更多的保护。[8]

　　（三）借鉴恶意欠薪行为犯罪化的国外立法经验和结合我国国情。

　　各国关于拖欠工资行为处理的规定为我国恶意欠薪行为犯罪化提供了借鉴，各国的制度总是受制于各国的国情，但在与犯罪作斗争的对策上，存在相通与借鉴之处。许多国家都注重保护劳动者的合法权益，纷纷将拖欠工资的行为纳入刑法调整的范围。

　　《加拿大劳工标准法》规定：如果雇主对向检察员反映本单位工资支付问题的雇员予以解雇或加以歧视，即构成犯罪，立即予以处理，其处罚为1000加元以上或处一年以下监禁，或罚金与监禁一并执行。[9]《泰国刑法典》第344条规定：“意图不支付工资或者报酬，或者支付低于约定的工资或者报酬，而以欺诈方法非法诱使10人以上为自己或第三人工作的，处3年以下有期徒刑，并处或单处六千铢以下的罚金”。[10]另外，恶意欠薪行为是我国市场经济发展到一定阶段的产物，是我国市场经济发展过程中不可回避的社会现象。将恶意欠薪行为犯罪化是我们在认识到这种行为本身达到了可罚程度的社会危害性和刑法作为最后手段介入的必要性之后，为应对我国经济发展中面临的问题作出的正确选择。[11]因此，从借鉴域外立法经验的角度来讲，各国的拖欠工资处理的制度和有效性，是我国将恶意欠薪入罪的可行性证明。

　　三、恶意欠薪行为的立法构想

　　对于恶意欠薪的行为，2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《刑法修正案（八）》第四十一条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照前款的规定处罚。”

　　当然，通过上文的阐述，我们认为，将“恶意欠薪”入罪是毫无疑问的，但问题是我们以何罪名来定性这一行为呢？是从现行刑法罪名中套用一个（修改刑法型），还是单独设立“恶意欠薪罪”或是其它（增设罪名型）呢？对此，理论界观点不一：（1）修改刑法型的学者认为单独立法“必然又是一次重复立法和资源浪费的举动”，所以主张以刑法的相关规定来定罪名，并且提出修改刑法中侵占罪或诈骗罪等的规定。[12]我国刑法第272条规定，将代人保管的他人财务非法占位己有，数额较大，拒不退还，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款规定处罚。由此可看出，侵占罪的对象是行为人合法持有的他人财产，即代为保管的他人的财务或者埋藏物、遗忘物。设立侵占罪的目的是制裁将合法持有的他人财物非法据为己有。[13]恶意欠薪的行为符合侵占罪的立法目的，因而可用侵占罪来定性恶意欠薪行为。另外，骗取民工付出无偿劳动的行为，实际上就是骗取民工工资的行为，完全可以以货币形式计算，与诈骗罪一样惩治。（2）增设罪名型学者认为拖欠工资行为具有严重的社会危害性，对拖欠民工工资行为追究刑事责任存在充分的法哲学依据，当然，由于认识角度上的差别，在确定罪名上又有不同，有学者认为应设立“恶意欠薪罪”，有学者认为应该设立“欠薪逃匿罪”。[14]他们认为，只有新设立一个罪名，才能彻底、完全的概括恶意拖欠工资的行为，从而使我国的刑法走上更规范的轨道。[15]

　　对于这两种立法构想，本人倾向于第二种的增设新罪名，且本人认为“恶意欠薪罪”比“欠薪逃匿罪”更合适，因为我们对恶拖欠工资行为进行分析，这一犯罪行为的刑法构成要件为：（1）从犯罪客体来看，恶意欠薪行为侵犯的是劳动者的财产权，同时也侵犯了社会主义市场经济秩序；（2）从犯罪客观方面来看，恶意欠薪行为的客观方面是：行为人实施了转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬以及有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬两种行为；（3）从犯罪主体来看，恶意欠薪行为的犯罪主体包括拖欠工人工资的用人单位、雇主，即包括自然人好单位；（4）从犯罪主观方面来看，恶意欠薪行为的主观方面必须是直接故意，明知自己的行为导致无法发放工资给劳动者，并且以非法占有为目的。所以说，“恶意欠薪罪”比“欠薪逃匿罪”更突出犯罪行为人的主观恶性，更明确了我们的立法目的是制止这种恶意的侵害劳动者财产权的行为。[16]另外，采用“欠薪逃匿罪”没有概括《刑法修正案（八）》第四十一条罪状的全部内容，因为根据四十一条罪状的表述，其包括了，转移财产逃避支付劳动者的劳动报酬、逃匿逃避支付劳动者的劳动报酬以及有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬三种不同表现的欠薪行为，欠薪逃匿充其量只囊括了前两种情形，而第三种情形，即有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的行为则不存在逃匿的客观表现，故“欠薪逃匿罪”不能反映恶意拖欠工资犯罪的最本质特征，不能体现其具有的严重的社会危害性，不符合罪名确定原则中的科学性原则，所以不宜适用。[17]相反，“恶意欠薪罪”不仅概括了欠薪的三种情形，而且从字面上就突出了这一犯罪行为的主观恶性，具有相当的科学性，本人认为是非常合适的。[18]

　　四、结语

　　恶意拖欠劳动者工资的行为不仅侵害劳动者的工资报酬，也给社会带来很大的不利影响，为避免恶性事件的再次出现，我们必须采取措施进行规范，而现行法律规范的制裁手段不能彻底的解决此类问题。但将恶意欠薪行为纳入刑法规范并不代表赞成“重型化”或“泛滥化”，而是在充分论证得出的可行办法。




【作者简介】
陈艳，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
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