医疗损害赔偿纠纷一审代理词（张某雄诉南大一附院）

发布日期：2012-12-31 作者：110网律师

医疗损害赔偿纠纷一审代理词（张某雄诉南大一附院）
尊敬的审判长、人民陪审员：
广东穗江律师事务所受原告张某雄之委托，指派我担任其诉南昌大学附属第一医院医疗损害赔偿纠纷一案的代理人。接受委托后，通过询问当事人、审查相关材料，参加省医调办组织的调解及贵院的庭审，现依据相关事实与法律依据发表如下代理意见：
一、上海华医司法鉴定所的鉴定结论与所述依据明显不符，该结论对原告既不公平，也不合理，恳请法庭依法重新审核认定其效力或准予重新鉴定
对于上海华医司法鉴定所出具的鉴定报告（以下简称鉴定报告）中之依据与结论部分，代理人质疑如下：
（一）关于分析说明部分：
1、被鉴定人张某的死亡原因。鉴定报告认为，患儿死于并发术后低心排出量综合征，导致重要脏器缺血性损害而死亡。对此，代理人并无异议，但认为，鉴定报告（P6：1-6）所称“术后低心排出量综合征预后差，死亡率高”这个说法很牵强。事实上，这只是一本书作者的意见，难道就没有不同意见吗？为什么只引用该书作者的意见？退一步讲，即便死亡率高，那也只是相对而言，并不意味着本案患儿之死是正常的，即不能成为本案被告免责的理由。因此，鉴定报告选择性采用专家的意见，有失片面、偏颇。另外，实施此类手术产生并发症的几率是多少？如果发生并发症的几率高且死亡风险大，为什么被告不将上述风险事先如实告知原告，由原告决定是否手术？如果原告事先知道此手术如此高风险，是不会同意被告进行手术的。鉴定报告（P6：1-6）称被告向原告交代了患者病情及可能的并发症，原告签了字，原告对此有异议。事实上，原告对此并不知情，即便签了字，那只是表示原告同意手术，并不知道可能产生并发症及危险。
此外，鉴定报告与被告处死亡记录所载的死亡原因有所不同。被告死亡记录所载死亡原因：Ⅰ.直接死因：肺动脉高压危象，心功能衰竭；Ⅱ.主要死因：先天性心脏病：室间隔缺损（干下型），肺动脉高压；Ⅲ.辅助死因：水电解质紊乱。这说明被告并未充分认识到术后并发症的存在及危险，导致术后准备不足，最终造成患儿死亡。
2、医院对张某的医疗是否存在过错。对此，鉴定报告主要从以下三个方面进行阐述：
Ⅰ.术前诊断问题。报告认为，被告术前诊断不存在过错（P6：16-21）。与此相反，代理人认为，被告术前诊断存在重大失误：其一，在被告的入院记录第3页及手术记录单均承认，术前诊断为先天性心脏病（室间隔缺损）一项，术后诊断增加了肺动脉高压一项，即术前并未诊断出肺动脉高压。对于肺动脉高压患者，能否实施心脏手术？其二，鉴定报告（P6：19-21）称“心脏超声与手术中所见室间隔缺损大小有差异问题，是由于超声对切口的切面方向和主动脉瓣叶部分阻挡缺口所造成，不是诊断过错问题。”试问，心脏超声与手术中所见室间隔缺损大小有差异问题，是否存在误判之可能性？百分之一，甚至万分之一呢？如果有，鉴定人凭什么如此肯定心脏超声与手术中所见室间隔缺损大小有差异问题是由于超声对切口的切面方向和主动脉瓣叶部分阻挡缺口所造成，而不是诊断过错问题？
Ⅱ.手术治疗问题。对此，鉴定报告也从以下三个方面进行阐述（P6：22-33）：
（1）本案例有室间隔缺损修补术的手术适应征（P6：27-28）。代理人认为，患者也许有室间隔缺损修补术的手术适应征，但是不宜动手术的因素更多，比如年龄因素、肺动脉高压危象等等。
（2）不存在室间隔缺损修补术的手术反指征（P6：31）。代理人对此有异议，并认为肺动脉高压应该构成室间隔缺损修补术的手术反指征。
（3）室间隔缺损修补手术本身不存在手术操作失误问题（P6：33-P7：1）。代理人对此持有异议，因为被告术前诊断存在缺漏（未检出肺动脉高压），这必然导致手术准备不充分。试问，如此前提下实施的手术，敢妄言没有过错、不存在失误吗？
Ⅲ.术后治疗问题。鉴定报告认为，院方没有考虑患儿术后低心排出量综合征的诊断，存在医疗不足，与患儿死亡后果之间存在间接轻微因果关系（P7：2-10）。代理人认为，鉴定报告该部分分析到位，但结论南辕北辙。分析中明确“术后低心排出量综合征是本案例术后死亡的主要原因”(P7:2)，且患儿术后的临床变化符合心血管术后低心排出量综合征征象(P7：4-5)，而当时院方仅考虑“血容量不足”，未考虑心血管术后低心排出量综合征(P7：5-6)。如果院方在当时能够识别该综合征的临床表现，做出诊断，也许可以在给予补充血容量、纠酸、强心、利尿等治疗的同时，采取更多一些治疗措施，或许对改善预后有所帮助(P7：6-8)。换言之，如果当时院方真正负责任的话，及时发现上述征兆并积极采取应对措施，孩子的命就很可能保得住，但是院方并没有做到。因此，院方对于患儿之死应该承担全部责任。
（二）关于鉴定意见部分
1、鉴定报告认为，被鉴定人张某的室间隔缺损修补术术后死亡主要原因为术后并发低心排出量综合征。代理人认为，这只是主要原因，还应该包括被告在术前、术中、术后诊断及治疗等方面存在失误问题。
2、鉴定报告认为，被告对张迁的术前诊断及手术治疗不存在医疗过错。代理人认为，被告在术前诊断及手术治疗过程中存在重大过错，祥见前述。
3、鉴定报告认为，被告在张迁手术后并发低心排出量综合征的早期诊断及相应治疗措施上有欠完善，该医疗不足与被鉴定人张迁死亡后果之间存在轻微因果关系，其参与度拟为10%左右。代理人认为，被告在张迁手术后并发低心排出量综合征的早期诊断及相应治疗措施上存在重大失误，应对此承担全部责任。
根据《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第三十条规定，医疗过错鉴定结论属于民事诉讼证据，能否作为定案的最终依据，应由人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定加以审核认定。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形之一的，人民法院应予准许。
二、被告对于患儿之死存在直接因果关系，应该承担全部责任，而非上海华医司法鉴定所鉴定报告所认为的间接轻微因果关系及10%左右的参与度
本案患儿进院之前除先天性心脏病外并无其他病象，而心脏病并不必然导致死亡。但在被告处手术后，患者一直未醒，直至死亡。换言之，如果被告不草率对患儿进行手术，这样的后果就不会发生，被告能说自己不存在过错？代理人认为，因被告的过错导致手术失败以及患者最终死亡。被告的过错至少包括以下几个方面：
1、术前诊断存在缺漏，未检出肺动脉高压（祥见前述）。
2、未向原告履行必要的告知、说明义务。根据《江西省高级人民法院民事审判第一庭关于审理医疗损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解答》问6，未尽到必要的告知、说明义务的，可以推断医疗机构存在过错。《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第三十八条规定，因医方违反告知义务而使患方未能行使选择权，以致造成患者受到损害的，医方应承担相应的损害赔偿责任。有下列情形之一，医方能够将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患方并征得其同意而未告知的，应认定医方违反了告知义务：（1）对患者施行手术；（2）对患者施行特殊检查或特殊治疗；（3）对患者施行实验性临床检查和治疗；（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动。第三十九条规定，患方在麻醉同意单、手术同意书等协议上签字只应视为医方履行了告知义务，满足了患方的知情同意权，患方接受了告知并愿意承担正常的、依规定操作的手术治疗的风险，并不表示医方可以就该项诊疗行为正常风险以外的损害免责，也不影响医方对医疗活动中因过错造成患方的损害承担责任。
3、手术治疗存在过错。因术前诊断缺漏导致术中准备不足，加剧了患者的手术风险。
4、术后并发低心排出量综合征的早期诊断及相应治疗措施上欠缺，最终导致患者死亡。
综上，鉴定报告认为“患儿死于并发术后低心排出量综合征，导致重要脏器缺血性损害而死亡”以及“院方没有考虑患儿术后低心排出量综合征的诊断”，结合鉴定报告中的其他依据，被告应该对患儿的死承担主要甚至全部责任，而非报告所称的间接轻微因果关系及10%左右的参与度。恳请法庭依法重新审核认定其效力，作出公正判决，以维护患者家属的合法权益。
以上代理意见，望法庭予以采纳。谢谢！
此致
南昌市东湖区人民法院

代理人：广东（深圳）穗江律师事务所
李春华律师
二0一二年×月×日

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