被上诉人××××××医院关于王××诉其医疗损害赔偿纠纷案的代理意见书

发布日期：2012-10-08 作者：超级账号5律师

审判长、审判员：
    接受本案被上诉人的委托，北京大成（银川）律师事务所指派刘知行律师作为代理人，出庭参加上诉人诉××××××医院医疗损害赔偿纠纷一案的二审诉讼。经过庭审，以及开庭前对本案证据的研究分析，被上诉人代理人认为：上诉人的上诉请求明显缺乏事实依据和法律依据，被上诉人的医疗行为不存在任何过错，被上诉人请求法庭驳回上诉人的全部诉讼请求。具体代理意见如下：

    一、本案两次鉴定均依法定程序开展，鉴定事实依据明确，其鉴定结论应当作为本案定案的主要依据
    本案鉴定结论共有2份，第一份由被上诉人提出申请、一审法院委托××市医学会组织开展，第二份因上诉人提出异议、经一审法院委托由北京××司法科学证据鉴定中心开展。两份鉴定结论的作出均依法定程序由上诉人、被告共同参与，双方充分发表各自意见并全程参与鉴定过程，鉴定专家也对本案涉及的鉴证问题进行充分说明。据此，被上诉人认为鉴定结论的程序正当、事实明确，其结论意见应当作为本案确定医疗行为过错、损害结果、以及医疗行为与损害结果间因果关系的专家意见而采信。

    同时值得法庭注意的是，在两次鉴定过程中，上诉人均未对本案病历资料提出涉及伪造、篡改的鉴定申请，从鉴定过程看上诉人自身也认可本案病历资料的真实性，但上诉人反而在上诉状中又提出“伪造”病历一说。而且，被上诉人作为专业医疗机构，其若有“伪造”病历的行为，基于自身的专业能力也不可能伪造出具有明显“瑕疵”的病历，甚至该“瑕疵”连上诉人这种非专业医疗人员都能看得出来，逻辑上显然是不能成立的。

    二、病历书写是医院规范管理和质量监督的手段，其本身不能视为医疗行为的组成部分，病历书写瑕疵也不能作为确定医疗行为过错的事实依据
    病历书写严格来讲不是医疗行为的组成部分。卫生部“关于印发《病历书写基本规范》的通知”【卫医政发〔2010〕11号】文件明确指出，制定该规范的目的是“为规范我国医疗机构病历书写行为，提高病历质量”，并“结合当前医疗机构管理和医疗质量管理面临的新形势和新特点”进行修订和完善。可见，病历书写本身就是一种医疗行为管理和监督手段，本身并不是医疗行为的组成部分，或者最多只能算是医疗行为的一个附属义务。而且，本案病历书写的瑕疵并不属于涉及术前诊断、用药、手术指征、术后恢复等医疗行为的核心内容，不会必然造成医师的误判从而导致过错医疗行为并致上诉人人身损害。因此，上诉人简单依据病历书写陋误径直认定医疗行为存在过错，这显然是不能成立的。

    病历书写能否构成医疗行为过错的关键，在于被上诉人是否存在伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。这一点在我国《医疗事故处理条例》（第九条）和《侵权责任法》（第五十八条）中都有明确规定。本案中，上诉人自始至终都在回避这个问题，既不提出病历伪造、篡改鉴定的申请，也没有在一审庭审中对病历书写可能涉及伪造、篡改问题提出异议，更加不能提交证据明确证明被上诉人存在隐匿、伪造病历等违法行为，相反却始终意图将病历书写的一般陋误等同于医疗行为及其过错，并将病历书写行为与手术结果直接联系，予人感觉似乎是病历书写行为导致了上诉人手术结果的发生，而不是由以术前诊断、手术指征、手术实行、术后恢复等医疗行为导致的结果，这种逻辑显然是非常混乱的。

    因此，被上诉人认为上诉人对于病历书写的意见完全不能成立，我国也没有任何法规规定病历书写的陋误等同于医疗过错。且本案病历依法保存完整，不存在任何伪造、篡改和销毁的事实，依据《侵权责任法》第五十八条的规定，本案病历书写存在的问题当然不能作为确定被上诉人医疗行为存有过错的事实依据。

    三、本案全部资料均明确证实被上诉人的医疗行为已尽到同等医疗水平的充分注意义务，被上诉人在医疗行为中不存在任何过错
    第一，由××医学会和北京××司法科学证据鉴定中心出具的鉴定结论，均明确证实被上诉人在本案医疗行为中不存在过错，其病历书写的陋误非医疗行为组成部分，不会必然造成医师对上诉人病征的误判，因此与上诉人手术结果没有因果关系。

    第二，被上诉人在术前诊断中已尽到充分注意义务，且手术开始前也明确告知上诉人手术指征可能为胆囊炎、胆囊结石、胆囊萎缩，术中也进行了合理、有效的手术，同时手术后的病理检验结果也印证了被上诉人的诊断是正确的。

    第三，手术前的讨论并非法定或者执业规范确定的医疗程序，且讨论本身并不是医疗行为之一，只是医师对手术方案的主观交流。术前讨论没有开展不是医疗过错产生的必然原因，因为一个非医疗行为的程序没有开展，就认定医疗行为存在过错显然是错误的。因此，上诉人在上诉状中认为没有术前讨论就构成医疗过错，当然是不能成立的。

    第四，由于目前医疗水平所限，单纯利用B超等医疗手段并基于医师专业技术及经验，不可能做到对胆囊等内脏器官病征诊断的完全无误。这也是在术前告知中，被上诉人提示手术指征为胆囊炎、胆囊结石、胆囊萎缩等病征的原因，后来术后的病理检验检出结石并没有超出被上诉人的诊断告知范围，相反还印证了被上诉人诊断的正确。而且，本案中被上诉人选择胆囊切除手术的治疗方式，是基于上诉人病征作出的合理、正当治疗选择，胆囊切除手术也是根治胆囊萎缩的有效治疗方式，即使不是首选但未必不是最佳治疗方式。所以，上诉人在上诉状中主张切除胆囊不是治疗首选方案，应采取保守治疗方式的主张没有任何事实和医学依据。

    第五，上诉人在××市××人民医院所做的伤残鉴定与本案没有直接关联关系。首先，必须指出任何疾病的手术治疗都是以对患者自然机体造成一定的损伤为前提，否则任何涉及手术的医疗行为都将无法开展。其次，医疗行为造成伤残承担法律责任的根本前提是存在医疗过错，但本案所有证据均明确证明被上诉人不存在医疗行为的过错。第三，上诉人伤残鉴定的结果属于进行医疗手术治愈正常且必然的代价，其与本案争议的基于医疗过错而产生的医疗损害赔偿责任没有直接关联。

    四、被上诉人二审当庭提出的意见不能成立
    第一，本案由北京××司法科学证据鉴定中心作出的鉴定结论合法有效，上诉人当庭提出的曾在鉴定前提出到其他地方鉴定，并对鉴定结论不予认可的意见不能成立。首先，该份鉴定结论的程序合法、事实明确，法庭应当予以认定。其次，上诉人当庭说明在该鉴定作出前是因为费用问题提出变更鉴定机构，此理由并不构成对鉴定机构的异议或回避申请。第三，至于上诉人提出的其他理由，其本人没有证据可以证实鉴定机构在鉴定过程中存在枉法行为。因此，其上述意见不能成立。

    第二，上诉人提出被上诉人手术方案不当，上诉人的胆囊不应切除。这里必须向法庭特别说明，限于当前的医疗技术水平，任何医师不可能仅凭B超等技术手段百分之百的上诉人胆囊的具体病征，只能依据病征反应确定基本的手术指征，并给病人选择最佳的诊断和治疗方案，同时这些方案还必须明确告知病人。本案中，上诉人手术后最终的病理检查表明被上诉人的术前诊断没有问题（胆囊萎缩、胆囊结石），被上诉人的治疗方案（手术切除）也是该项病症的合理正确治疗方式并在术前依法告知了上诉人，手术后上诉人也没有任何术后不良反应。所以，上诉人关于胆囊不该切除的意见显然不能成立，被上诉人的医疗行为没有过错。

    第三，本案的归责原则依《侵权责任法》第五十四条的规定应适用过错责任原则，在该法第五十八条特殊情形下才适用过错推定原则，而本案目前的证据均显示被上诉人没有任何医疗过错。因此，上诉人在庭审中提出适用无过错责任原则和公平责任原则给予上诉人补偿的请求于法无据。

    综合以上意见，我们认为上诉人的上诉主张没有任何适法的事实依据和法律依据。而且值得法庭注意的是，被上诉人作为一家公益单位，如果在没有任何过错的情况下仍承担责任，这将给类似非法医闹行为留下巨大的空间，会使被上诉人及类似的单位在以后的本职工作中陷入巨大的被动和困难中。因此，被上诉人恳请法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判，以维护被上诉人的合法权益，并避免司法资源发生不必要的浪费。

    上述代理意见，请法院考虑并采纳。

   此致
××市××人民法院

     被上诉人代理人：北京大成（银川）律师事务所
                  刘知行律师
                  ××××年××月××日

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