“强奸”含义的新解读

【学科分类】刑法分则
【出处】收入专著《人身犯罪解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2012年版）
【摘要】根据人们性意识的变化，应对“强奸”进行重新解释；“强奸”和“奸淫”的含义具有相对性；第236条第1款以及以强奸罪论处条文中的“强奸”和“奸淫”，应限定于男性性器进入女性的性器、肛门和口腔；由于奸淫幼女的行为会对幼女的身心健康带来严重的侵害，故奸淫幼女中的“奸淫”，除包括男性的性器进入幼女的性器、肛门和口腔外，还包括男性或者女性用身体的其他部位（如手指）或器物（如人造阳具、树枝）进入幼女的性器或者肛门；“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”包括男性或者女性用身体的其他部位或者器物进入妇女或者幼女的性器或者肛门；“强奸后迫使卖淫”中的“强奸”包括男性或者女性用身体的其他部位或者器物进入男性或者女性的性器或者肛门的行为。
【关键词】强奸；奸淫；性交；含义的相对性；猥亵
【写作年份】2011年


【正文】

一、问题的提出

我国现行刑法第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法除在第236条规定“强奸”外，还有几处“强奸”的规定：（1）第318条组织他人偷越国（边）境罪第2款“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”中的“强奸”；（2）第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”规定中的“强奸”；（3）第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪第1款第4项“强奸后迫使卖淫”中的“强奸”。另外，还有几处与“强奸”相关的规定：（1）第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”中的“奸淫”；（2）第240条拐卖妇女、儿童罪第1款第3项中的“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”；（3）第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第2款“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”中的“强行与其发生性关系”；（4）第259条破坏军婚罪第2款“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”中的“奸淫”；（5）第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪第3款“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚”中的“奸淫”。

我国传统观点认为，“强奸”一词的经典立法原意是指违背妇女意志而进行的婚外不法性交，而“性交”又是指男性阴茎插入女性阴道的行为。[1]如是理解“强奸”，不仅否认婚内强奸构成强奸罪，而且对于男性强行将阴茎插入女性口腔、肛门（即口交、肛交）以及男性或女性以身体的其他部位（如手指）或者器物（如人造阳具、树枝）插入女性阴道的行为都无法纳入强奸罪的规制范畴。此外，尽管刑法第236条将强奸罪的对象限定为“妇女”，但其他条文中，如强奸后迫使卖淫，则未必对强奸的对象进行限定，相反该罪的对象还当然包括男性，因而，是否还应将这类条文中的“强奸”对象限定为“妇女”，则不无讨论的余地。还有，对于使用“奸淫”措辞的条文，如奸淫被拐卖的妇女，是否应将奸淫行为限定于男性阴茎插入女性阴道这种方式，也不无探讨的空间。

二、域外经验与中国现实

现行刑法（即1997年刑法）第236条第1款与旧刑法（即1979年刑法）第139条第1款关于强奸罪的罪状表述相比较，只字未变。但不可否认，最近几十年来人们的性观念发生了天翻地覆的变化。以前，人们不知道口交、肛交、鸡奸为何物，也无法理解同性恋现象。但是最近几十年来，随着人权的张扬、女性运动的发展和对同性恋的宽容，不仅婚内强奸现象日益引起人们关注，而且对于男性强奸男性、女性强奸男性、女性强奸女性的现象人们也不再觉得陌生；人们不仅不再视口交、肛交为洪水猛兽，而且对于使用人造阳具等以满足性欲也能表示理解。基于人们性观念的变化，域外刑法纷纷做出修改，或者在不修改刑法的前提下对现行刑法中的“强奸”、“奸淫”和“性交”等概念做出重新解释，以满足性意识日益变化的需要。

例如，根据英国1976年《性犯罪（修正）法》的规定，强奸罪的性交行为是指男性明知女性不同意或者不顾其是否同意，违背女性意志，非法将阴茎插入女性阴道的行为。该法强调的“非法性交”通常被认为是婚姻以外的性交行为。由此推定，具有合法身份的丈夫要求与妻子进行性交，在没有得到妻子同意的情况下，即使对她采取强奸行为，也不构成强奸罪。根据英国1994年《刑事司法与治安法》第142条的规定，男性只要具备以下两个条件即可构成强奸罪：1、违背他人意愿与之性交（无论阴道还是肛门）；2、明知他人不同意或不顾他人是否同意与之性交。该法不仅改变了传统的性行为指向的内容，使性行为不仅指两性生殖器的交合，同时也包括了行为人阴茎对受害人肛门插入的行为，而且明确了强奸罪受害人包括女性和男性，改变了女性是强奸罪唯一受害人的规定。根据英国2003年《性犯罪法》第1条规定，强奸罪是指男性在他人不同意，且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为。由此可以看出，英国最近几乎每一步新的法律都比前一部在不同程度上扩大了强奸罪的适用范围，其概念也随之发生变化。可以说，现在的强奸罪不仅包括传统上的强奸行为和鸡奸行为，也包括了原属猥亵罪的行为。由否认婚内强奸到承认婚内强奸。[2]

还如，过去，世界各国刑法或判例通常将强奸对象限定为妻子以外的妇女，现在不仅不再做“妻子以外”的限制，而且将“妇女”修改为“他人”或者“男或女”。例如，德国、法国、美国的密歇根州、德克萨斯州、俄罗斯、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利、意大利等国均在刑法中实现了这种变化。日本虽然刑法依然将强奸的对象限定为女子，但日本现在刑法理论与判例已经无可争议地认为，“男女之间存在婚姻关系，并不能当然推导出，妻子对个别的性行为存在同意义务（逆言之，也就是丈夫对妻子的性交权），因而可成立强奸罪。能成立强奸罪的，并不限于婚姻关系已实质破裂的场合。而且，理所当然的是，丈夫也能成为针对妻子的强奸罪的共犯。”[3]值得注意的是，德国1997年修正刑法时，将强奸与强制猥亵并列一条，免却了区分强奸与猥亵的烦恼。[4]

再如，根据台湾地区1999年修正“刑法”时制定的关于性交的立法定义，系指非基于正当目的所为的下列性侵入行为：1、以性器进入他人的性器、肛门或口腔，或使之结合的行为；2、以性器以外的其他身体部位或器物进入他人的性器、肛门，或使之结合的行为。依据该立法定义，性侵入的行为人可能是男性，亦可能是女性；侵入物也不限于性器官，而是包括性器官以外的身体部位，例如口舌或手指、脚趾，甚至于以器物为侵入物，亦包括在性交之内；此外，被侵入的身体部位除性器官之外，尚包括口腔与肛门。具体可列举如下：1、男性行为人：（1）男性以其性器进入女性的性器；（2）男性以其性器进入男性或女性的肛门或口腔；（3）男性以性器以外的其他身体部位或器物进入男性或女性的性器或肛门。2、女性行为人：（1）女性以性器与男性的性器结合；（2）女性以性器以外的其他身体部位或者器物进入男性或女性的性器或肛门。诚如台湾林山田教授所言，“由于可能存在性侵入行为的多样性，故使下列三类性行为，均可能该当本法的性交：（1）男对女以性器进入被害人的性器，或女对男以其性器与被害人性器结合的常态性行为。（2）男对女、男对男以性器进入被害人的肛门或口腔的肛交或口交的异态性行为。（3）男对女、男对男、女对女、女对男以性器以外的其他身体部位或器物进入被害人的性器或肛门等变态性行为。”[5]

对于过于扩张的性交立法定义，台湾刑法学者中多有批评的声音。例如，林东茂教授指出，“修法前，强奸未遂与强制猥亵之间，事实上的界线判断已经很难，修法后，强制性交的范畴扩张，会使得强制性交与强制猥亵的分际更难厘清。从前，只有男人以生殖器攻击女人的生殖器，才是强奸；今后，任何人以手指或其他器物攻击任何人的生殖器或肛门，都是强制性交，攻击半途被拦截，也是强制性交（未遂）。实务上必须区辨并且证实，行为人的手指即将触及他人臀部，究竟意欲何为；这样，才能断定到底是强制性交未遂或强制猥亵。换言之，探触行为人复杂的主观世界，会成为实务上必须面临的工作。这个难局，预设了刑法实务将更形困勉。”[6]林山田教授也批评指出：“依上述的立法定义，性交乃女对男、女对女、男对女、男对男等五花八门而包罗万象的常态性行为、异态性行为与变态性行为（兽奸除外），使刑法上性交与猥亵行为的概念发生混淆，而难以区分强制性交未遂与强制猥亵既遂。”[7]

我国大陆刑法明确将强奸罪的对象限定为妇女，因此无论如何不能把第236条第1款中的“妇女”扩大解释为他人以便包括男子。不过，也有学者认为，“具有法定刑事责任能力和达到法定刑事责任年龄的女性引诱或者其他方式与不满14周岁的男性儿童发生性交行为的，应当构成强奸罪。”[8]或许，作为立法论应当将强奸的对象扩大到男性，但从解释论上无论如何得不出女性强奸男童构成强奸罪的结论。女性引诱或强迫男童与其发生性关系的，在解释论上只能认为构成猥亵儿童罪。[9]因此，囿于现行法将强奸罪的对象限定为妇女，强奸罪的对象无论如何不能包括男性（有可能包括两性人）。但是对于不以强奸罪定罪处罚的，如强奸后迫使卖淫，强奸的对象是否可能包括男性，则是下文要讨论的问题。

关于婚内强奸问题，国内主流观点认为，目前不宜承认婚内强奸构成强奸罪，只是在夫妻关系确已破裂或者已经处于离婚诉讼期间，可以有限地承认婚内强奸。[10]有学者给出的理由是，“通过以上对中国古代刑法中奸罪的沿革分析，可以看出，从法解释学的观点而言，‘奸’字并非指一般的性行为，而是特指婚外性行为。”[11]笔者以为，这种观点值得商榷。因为同样使用“奸淫”措辞的日本和我国台湾地区，虽然早些时候也不承认婚内强奸，但近年来均承认婚内强奸。原因显然在于：一是强奸罪条文中并不存在将对象限定为妻子以外的妇女之类的表述（早些时候有很多国家的刑法明确做如此限定），认定强奸罪的对象可以是妻子，不存在任何解释论上的障碍；二是随着女权运动的发展，承认婚内强奸是保护女性权利、彰显男女平等的时代要求。既如此，笔者认为，否认婚内强奸，倒是逆历史潮流而动，而且有违罪刑法定和法益保护原则，故宜承认婚内强奸构成强奸罪。

我国对“强奸”进行解释，在立法上的局限在于第236条规定的强奸（以下称普通强奸）对象只能是女性，即男性不能成为强奸罪的对象（男童可以成为猥亵儿童罪的对象），但在性交行为指向的内容即何为“性交”，强奸的主体，以及不以强奸罪论处的其他条文中的“强奸”的含义，均存在极大的解释论空间。

三、“强奸”与“奸淫”含义的相对性

就普通强奸以及按照强奸罪定罪处罚条文中的“强奸”而言，囿于条文的明文规定，对象只能是妇女，这是毫无疑问的。但性交行为指向的内容，未必要限于男性阴茎插入女性阴道，实施奸淫的主体也未必限于男性。

我国传统观点将性交限于男性阴茎插入女性阴道，这说到底是建立在“男性阳具中心说”基础之上的陈旧观点。因为，“‘男性阳具中心说’所折射出的，正是我国数千年来男尊女卑封建传统的残余。强奸罪是站在男性的立场上对什么是强奸进行定义，而不是站在妇女性权利被侵害的角度之上来考量。因为从女性身心健康角度来看，被男性阳具暴力插入和被人造阳具暴力插入所带来的痛苦与屈辱可能是没有实质区别的。恰恰是标榜特别保护妇女性权利的强奸罪，却充分的反映了男性的主体与统治意识，这不能不说是一个极大的讽刺。”[12]而且，在现代社会中“人类性行为的快乐功能超过生殖功能而占据统治地位已经成为了现代社会普遍接受的事实。对于生殖来讲，人们必须依靠两性生殖器的媾和，但对于快乐来讲，则不必拘泥于此，任何有助于行为人快乐的方式都应在选择之列。因此，在现代社会人们性行为的方式正在多样化。虽然性行为和性交并不是同一概念，性交只是性行为的一种方式，但性行为的多样化必然带来性交方式的多样化。以生殖为中心的性交必须通过男女生殖器的媾和来实现，而以快乐为中心的性交完全可不依赖于此，一方生殖器与另一方身体开口或凸出部位或与模拟性器官进行的交合都应称之为性交，换言之，追求性快乐而为的性交和追求性生殖而为的性交有很大的不同，它不但包括传统的两性生殖器的媾和式的性交，还包括能满足行为人性快乐的诸如肛交、口交、利用手或工具性交等各种性交形式。由此我们可推知，性交或性行为方式的多元必然导致性侵害形式的多元，进而导致强奸形式的多元。所以，从本质主义的角度讲，只要行为人以满足自己的性欲为目的，使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生各种形式的性交行为都应被视为强奸。”[13]事实上，我国刑法第358条将组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象规定为“他人”，而且实践中对于组织男性向男性卖淫的也以组织卖淫罪定罪处罚，这充分说明，现代人的性满足、性需要是多元的。我们不能一方面认为，组织、强迫男性与女性肛交、口交以获取对价可以构成组织、强迫卖淫罪，另一方面又主张，男性强行与女性肛交、口交的，不能谓之强制性交。

我国普通强奸罪中的“性交”行为到底指向哪些内容？有学者主张，“强制性交的方式应当包括：用性器插入他人的性器、口腔、肛门的行为；利用身体之一部分插入他人的性器、肛门的行为；采用模拟性器插入他人的性器、肛门的行为；强制他人与动物发生前述意义上的性交行为。”[14]还有学者主张，“不妨借鉴国外或其他地区关于强奸罪的刑事立法例，扩大强奸的行为方式，并对强奸中的‘性交’含义作出明确界定：所谓性交，是指使用性器进入他人性器、肛门或口腔，或者以身体其他部位以及各种器物强行进入他人性器或者肛门的行为，同时在刑法上取消强奸罪主体与对象的性别限制，亦即将强奸罪的犯罪对象由‘妇女’、‘幼女’修改为‘他人’、‘儿童’，这样就将司法实践中各种类型的强迫性侵入行为纳入到刑法追踪的视野，切实做到最大限度地保护受害人的性自主权和身心健康。”[15]

笔者认为，解释何为“强奸”，一是不能将立法论与解释论问题混淆，如将“妇女”修改为“他人”、将“幼女”修改为“儿童”等，纯属立法论问题；二是界定“强奸”必须考虑中国的社会现实。上述学者关于“性交”的界定几乎完全照搬台湾“刑法”1999年关于“性交”的立法定义。不仅包括性器进入他人性器、肛门和口腔，而且包括身体的其他部位或者器物进入他人的性器和肛门。如前所述，由于这种性交定义过于扩张了强奸罪的成立范围,加重了行为人的刑罚，而且导致强奸与猥亵难以区分，因而在台湾也广为诟病。更何况，“在祖国大陆地区由于传统文化观念依然占据主流地位，女性的主体意识，特别是性主体意识和相应的文化观念尚未普遍形成，女性在社会经济文化生活中的地位制约着男女平等观念的确立。”[16]因此，我们目前只能有限度地借鉴域外立法经验，从解释论上缓慢推动我国强奸罪的变革。

笔者提出如下主张：一、目前宜将普通强奸（第236条第1款）中性交方式限定为男性的阴茎进入妇女的阴道、肛门和口腔，不宜包括身体的其他部位或者器物进入妇女的阴道、肛门和口腔，对于后者，应评价为猥亵行为。二、强奸成年妇女主要侵害的是性的自己决定权和人格尊严，对身心健康的侵害倒未必严重，而与幼女性交，不仅侵犯幼女的性自主权，更是对幼女身心健康的严重侵害，[17]因而，除男性阴茎插入幼女阴道、肛门或者口腔严重侵害幼女的身心健康外，男性或者女性以身体的其他部位（如手指、脚趾）或者器物（树枝、人造阳具）插入幼女的阴道、肛门同样会严重侵害幼女的身心健康。因此，就奸淫幼女而言，性交不仅包括男性阴茎插入幼女阴道、肛门和口腔，而且包括男性或者女性将身体的其他部位或者器物插入幼女的阴道和肛门。三、由于刑法第358条第1款第4项中的“强奸后迫使卖淫”中的强奸行为不是评价为强奸罪，而是认定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情节，而且，组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象是“他人”而不是妇女，因而，这里的“强奸”不仅包括男性阴茎插入妇女、幼女的阴道、肛门和口腔，而且包括女性强奸男性[18]（使自己的阴道与男性的阴茎结合），同时包括男性或者女性以身体的其他部位或者器物进入男性或者女性的性器或者肛门。四、由于“奸淫被拐卖的妇女”只是拐卖妇女、儿童罪的加重情节，而不以强奸罪论处，因此，这里的奸淫除包括男性的阴茎进入妇女、幼女的阴道、肛门、口腔外，还包括男性或者女性以身体的其他部位或者器物进入妇女、幼女的阴道、肛门的行为。需要说明的是，之所以将普通强奸罪中的性交限定于男性的阴茎插入妇女、幼女的阴道、肛门和口腔，是因为，在强奸罪之外还有强制猥亵、侮辱妇女罪，而认为“强奸后迫使卖淫”以及“奸淫被拐卖的妇女”中的“强奸”和“奸淫”包括男性或者女性以身体的其他部位或者器物进入他人的性器或肛门，是因为，没有将猥亵规定为较重情节，故可把猥亵行为解释进“强奸”与“奸淫”概念中。

四、强奸与猥亵的区分

对强奸和奸淫做出上述扩张解释后，可能导致强奸与猥亵难以区分。从理论上讲，强制性交与强制猥亵之间的成立范围是此消彼长的关系，扩大强奸的范围，必然缩小猥亵的范围。[19]强奸与猥亵的区分，一直都是困扰刑法理论与实务的难题。

有认为，猥亵是性交以外一切足以引起或满足性欲而使人厌恶或恐惧的行为。[20]有声称，凡是一种以一般人角度看来带有性意味、性意涵或有性之关联的行为，皆不应施加在他人之上，因为皆属猥亵。[21]有提出，“猥亵儿童罪和奸淫幼女犯罪的未遂犯的关键区别就是，行为处于性器官接触阶段这一点是基于行为人自愿还是由于意志以外的原因而被迫为之。同时，行为人在客观上往往已有试图插入的努力行为，而双方性器官的接触只是这种试图行为未成停留的阶段，而决非行为人犯罪意图的真正指向。”[22]有主张，“强制性交与强制猥亵的根本界限在于：性交行为是‘以性器或者身体之一部分进入他人性器、口腔或者肛门的行为’；猥亵行为是‘以性器或者身体之一部分或者使用其他手段直接或者间接接触他人的性器、口腔、肛门、乳房或者其他具有性特征的身体部位’——性交的本质在于‘进入’，而猥亵的本质在于‘接触’。”[23]国内通说认为，强奸未遂同强制猥亵、侮辱妇女罪“区分的关键在于行为人主观上有无奸淫的目的”[24]。

其实，强奸罪与猥亵犯罪之间是一种竞合关系。[25]试图明晰它们之间的界限，注定是徒劳无功的。虽然大致可以认为，强奸意味着“进入”，而猥亵通常意味着“接触”，但是，强迫他人观看自己手淫，虽然没有接触也可谓强制猥亵；以身体的其他部位或者器物进入妇女的阴道和肛门虽然也可谓“进入”，但仍不失为一种猥亵。因此，区分强奸与猥亵关键在于：一是界定清楚性交的含义；二是行为人的主观目的（即有否进入的意图）。把握这两点，通常就不难认定。当难以证明行为人的主观目的时，根据客观上行为进展的程度，已经插入一部分的，直接认定为强奸既遂，尚未插入的，认定为猥亵既遂（猥亵既遂与强奸未遂在量刑上差异不大）。实践中的通常做法也是，只要没有插入的，仅认定为强制猥亵既遂，而极少认定为强奸未遂。下面探讨几个判例。

【判例1】原判认定，被告人张国金于2010年11月28日23时许，在本市海珠区一房间内，明知被害人谢某红（1997年2月27日生）不满十四周岁，而采用抚摸被害人谢某红胸部的方式对被害人谢某红实施猥亵。原审广州市海珠区法院认为，现有证据不足以认定被告人在2010年11月28日晚与被害人发生性关系。被告人案发当天虽然没有与被害人发生性关系，但用手抚摸了被害人胸部。被告人明知被害人是不满十四周岁的儿童，而采用抚摸被害人胸部的方式对被害人实施猥亵，其行为构成猥亵儿童罪。广州市中院二审维持原判。[26]

笔者认为，两级法院的判决是正确的。在不能证明被告人是否实施了奸淫行为（插入）时，不能认定为强奸罪，但有证据证明被告人至少对被害人实施了抚摸胸部等猥亵行为时，当然可以认定为猥亵儿童罪的既遂。法院并没有因为被告人可能具有奸淫的目的而认定为强奸未遂。

【判例2】1999年12月12日凌晨，被告人唐清（在逃）企图强迫被害人符某与其发生性关系，因符称她有性病，唐即要符与其口淫。之后，唐清出来告诉被告人刘强符有性病，要同她“口交”，不要性交。被告人刘强进入该房间，先让符某与其口淫，后又将避孕套套上，要符与其发生性关系。随后，被告人冯志平又进入房间，让符某与其口淫，接着又要杨某与其口淫。海南省海口市振东区认为，刘强构成强奸罪，冯志平构成强制猥亵罪。[27]

笔者认为，根据上述对强奸的界定，男性强迫妇女口交，应认定为强奸罪。该案判决是按照传统观点关于强奸的界定所下的判决，故存在疑问。

【判例3】被告人高伟于2005年8月10日下午5时许，强行脱下杨X欣（女，4岁）的裤子，用手抠摸杨X欣的阴部，致杨的处女膜受伤破裂，经广东省台山市公安局法医鉴定，被害人杨X欣处女膜破裂符合新鲜破裂，所受损伤为轻微伤。广东省台山市法院一审以被告人高伟犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。广东省江门市中院二审维持原判。[28]

笔者认为，根据上述对奸淫幼女的界定，用手指抠摸幼女阴部，导致处女膜破裂，说明已经用身体的其他部位（手指）插入幼女阴道，应当认定为强奸罪的既遂，而不应认定为猥亵儿童罪。故法院的判决存在疑问。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]参见陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期，第58-60页；梁根林：“刑法适用解释的难题——以最高人民法院对奸淫幼女的‘批复’为视角”，载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期，第42-43页。
[2]以上参见杜江：“中英刑法上强奸罪之比较”，载《现代法学》2007年第3期，第159-161页。
[3][日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第109-110页。另参见[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第90页。
[4]参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第256页。
[5]林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第149页。
[6]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订三版），中国人民大学出版社2009年版，第97页。
[7]林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第149页。
[8]何显兵：“强奸罪若干新问题研究”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第1期，第42-43页。
[9]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第788页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第34页。
[10]参见郭晓红：“强奸罪理论研究六十年”，载《山东警察学院学报》2009年第6期，第20页以下；曲新久主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第408页。
[11]陈兴良：“婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析”，载《法学》2006年第2期，第58页。
[12]钱琛：“我国强奸罪立法的缺陷与完善——基于‘非典型性性现象’的视角”，载《山西师大学报（社会科学版）》2011年5月研究生论文专刊，第48页。另参见李培泽：“关于我国刑法中性犯罪问题的几点思考”，载《现代法学》2004年第4期，第88页；马姝：“论强奸罪应当废除——基于后现代女性主义立场的一种观点”，载《河北法学》2011年第12期，第126页以下。
[13]李拥军：“掀开法律的男权主义面纱——对中国当代性犯罪立法的文化解读与批判”，载《法律科学》2007年第1期，第29页。
[14]何显兵：“强奸罪若干新问题研究”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第1期，第42页。
[15]钱叶六、朱彤：“域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴”，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2006年第6期，第73页。
[16]林贵文：“不必重构我国刑法上的强奸罪——从比较法律文化的角度考察”，载《西南政法大学学报》2010年第2期，第41页。
[17]有学者甚至认为，奸淫幼女犯罪侵害的客体是幼女的身心健康，而强奸罪侵害的客体是性的不可侵犯的权利。参见周折：“奸淫幼女犯罪客体及其既遂标准问题辨析”，载《法学》2008年第1期，第116页。
[18]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1022页。
[19]参见余振华：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第334页。
[20]参见许玉秀：“强吻非强制猥亵？”，载台湾《月旦法学杂志》2002年第11期，第309页。
[21]参见卢映洁：《刑法分则新论》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第356-357页。
[22]周折：“奸淫幼女犯罪客体及其既遂标准问题辨析”，载《法学》2008年第1期，第120页。
[23]何显兵：“强奸罪若干新问题研究”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第1期，第42页。
[24]王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第373页。
[25]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第107页。
[26]参见广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法刑一终字第565号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=1232423,2012年2月2日访问。
[27]参见海南省海口市振东区人民法院“刘强强奸，冯志平强制猥亵妇女案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%25u5F3A%25u5978&RID=25694,2012年2月2日访问。
[28]参见广东省江门市中级人民法院（2006）江中法刑一终字第19号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=104588,2012年2月2日访问。