著作权许可的私人创制与法定安排

【学科分类】著作权法
【出处】《政法论坛》2012年第6期
【摘要】伴随传播效率的提高，著作权许可由法定权利的简单授予转变为一种复杂多元的交易体系。为实现许可效率与传播效率的同步提高，法定许可、集中许可与公共许可采取了不同方式，各自的适用范畴也成为著作权法修改中的难点问题。然而，许可效率并不能无原则地配合传播效率。法定许可以法定条件代替协商虽能直接提高许可效率，但却在信息成本与商业模式上带来了新问题。集中许可作为私人创制的许可机制，虽因坚持权利的排他性而增加了额外的交易成本，但却使得产业分工能有效反映市场供求关系，实现了许可效率与传播效率的真正契合。
【关键词】著作权许可；法定许可；集中许可；集体管理组织；交易成本
【写作年份】2013年


【正文】

引言: 著作权许可机制的现实困境

在市场环境下，绝大多数的作品创作都旨在满足市场需求，创作者一般并非作品的利用者，因此惟有通过交易才能实现作品的效用。著作权许可机制的功能，即以交易增助作品价值的有效实现，使作品以最低交易成本达至最能发挥其效用( 即支付意愿最高) 的主体手中。如果许可成本过高，作品价值将消耗在流转过程中，最终导致著作权市场失灵。长久以来，著作权许可即著作财产权的许可，著作权法根据作品利用方式设定著作财产权类型，著作权许可则授权他人依据法定权利类型利用作品，所以著作权许可的模式单一，立法中也并无太多争议。随着传播技术的发展，著作权主体数量、客体类型与利用方式皆不断增加，著作权交易无论在范围和频率上都远超以往。如果沿用传统的许可机制，其中的交易成本将抵销甚至超过新技术所降低的成本，致使许可效率与传播效率脱节。正如美国版权局的一份修法报告所言，既有许可机制的效率远低于网络传播技术的发展水平，是消费者选择盗版的重要原因。[1]同时，为应对传播效率的提高，著作权许可也由简单的许可合同转变为涉及多方利益的复杂授权机制，如何为适应网络技术再次变革既有许可机制，解决因许可效率与传播效率之间的矛盾导致的著作权市场失灵，已成为全球性的立法难题。最先遭遇许可效率问题的发达国家，由于既定利益分配规则已根深蒂固，各方分歧导致许可机制改革陷入停滞。著作权人以许可效率为重，即以最低成本追求许可收益的最大化，主张许可制度的私人创制，旨在维护数字环境下的版税收益; 使用者则以传播效率优先，即以最低成本追求传播范围的最大化，要求权利配置的法定安排，以求降低获取作品的成本。

由于我国著作权产业发展起步不久，所以现有著作权许可机制极为脆弱。在实践中，卡拉 OK 运营与网吧电影播放等领域的集体管理组织，已在许可模式、许可程序与许可费率等环节受到广泛质疑，网络环境下的音乐、电影与电子图书的著作权许可，已被非法的免费使用所取代;[2]在立法上，2009 年为完善法定许可出台的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》至今应者寥寥。2012 年 3 月新著作权法草案第 1 稿公布后，其中的法定许可遭到音乐产业界的强烈抵制，致使 7 月公布的第 2 稿完全排除了录音制品制作法定许可。这种在许可模式选择上的重大反复，在报刊转载法定许可的适用范畴上也曾出现。关于能否在网络转载报刊作品上适用法定许可，最高院在不同司法解释中曾经做出过不同规定，但最终没有在正式立法中确认。[3]而 2012 年著作权法修改的讨论中，网络媒体仍坚持增加这一条款。可以说，随着著作权许可机制复杂程度的日益增加，其立法选择已成为新的争议焦点。

针对上述难题，著作权许可制度既需要建构，也面临重构。言其建构，乃是因为著作权许可面对数字技术的挑战，已无法正常运作，必须设计出适应传播效率的新机制，才能维持著作权市场的运作; 言其重构，乃是我国著作权许可制度在设立之初，既未合理吸收他国已有经验，也未正确预期本国发展趋势，所以需要从无到有的规划。无论是建构抑或重构，最终目标都是实现许可效率和传播效率的同步提高，而在诸多改革方案中，既有私人创制的许可机制，也有法定安排的解决路径，其中不同权利主体利益交错，不同权利类型彼此冲突，如何兼顾权利人与使用者的利益，如何降低交易成本又不损害经济诱因，不但需要了解不同著作权许可类型的特殊法律构造及其由来，更要比较不同路径之间的制度成本与收益。

一、意定与法定的取舍: 著作权许可机制的立法争议梳理

著作权许可制度功能的实现，要求许可效率须与传播效率同步提高，以降低作品传播中的负外部性。这一立法目标符合各方追求作品效用最大化的利益需求。然而，各方争议的焦点，并非著作权许可的立法目标，而是具体路径选择。由于不同立法选择在具体权利配置上存在差别，所以各方皆坚持有利于己方利益最大化的方式。这种争议既体现在著作权许可立法的变革历史中，也表现于不同主体所持的理论前见上，导致各国在修法过程中皆未能形成一种适应数字时代需求的许可机制。

( 一) 建构路径差异: 著作权许可立法争议的历史渊源

著作权许可制度的立法争议，并非数字时代出现的新问题，而是一直贯穿著作权制度的变革与发展历程。数字技术的出现，导致原有利益分歧在数字化著作权市场中延续与扩大，也使相关利益主体有了新的契机来实践自己的立法构想。根据功能差别，既有著作权许可模式有四种，即授权许可、集中许可、法定许可与公共许可。上述许可模式并非同时产生，而是在不同历史阶段，针对不同传播技术，由不同主体倡导建构的，其中已蕴含了收益配置上的差异，也为日后争议埋下了伏笔。

授权许可是与著作权法同时产生的许可模式。受技术条件所限，印刷时代的作品类型与利用方式都极为单一，作品只能物化在有形载体上传播，使用者也仅能以获取载体的方式利用作品，出版商的作用则在于利用自己掌握的传播工具将作品推向市场。在这种“创作者—传播者—消费者”的单向交易中，授权许可足以满足需要。进入模拟复制时代后，新技术改变了作品传播和利用的方式，不但交易所涉客体迅速增加，致使交易频率不断提高，而且利用方式逐步多元，致使交易内容日趋复杂，依赖逐一协商的授权许可面临高额交易成本。因此立法上首次出现了两种改革路径: 一是集中许可的适用，即通过著作权集体管理组织来减少交易主体和简化许可内容，一方面分担权利人的监管与执行成本，一方面降低使用者的搜寻与协商成本。[4]二是法定许可的适用，即直接以法定条件代替私人协商，完全免除协商与定价的交易程序。[5]两种机制的目标，皆旨在避免著作权交易复杂化后交易成本的增加。数字时代的到来，进一步加剧了传播效率与许可效率的矛盾。网络时代的作品更多以“集体创作”( collective creativity) 的方式出现，以“集合作品”( collective works) 的形式存在，作品的丰富程度直接与作者的合作程度相关。[6]但是，这种开放的创作模式必须建立在分享而非控制之上，而层层许可会将交易成本无限放大，以网络为媒介发动的集体创作就无法实现。因此，部分创作者自发适用了公共许可( general publiclicense) ，即通过一系列在不同程度上放弃著作权的许可协议，使著作权人可根据自身需要选择保留部分权利或开放所有权利，因而避免了因许可消耗过多交易成本，保证了网络传播效率的发挥。[7]

集中许可和公共许可虽然出现于不同历史时期，但皆为私人创制的产物。集中许可机制基于著作权集体管理组织的运作，集体管理组织从早期作为分担集体诉讼成本的机构，到如今作为促进作品利用与保障权利人收益的组织，一直是权利人自发应对传播技术发展的平台，而集中许可正是集体管理组织实现其功能的重要手段。公共许可虽旨在释放权利，但其同样由创作者自发创制，从早期“自由软件联盟”( FSF) 到如今的“知识共享组织”( creative commons) ，都是通过公共许可协议实现作品共享。不同于集中许可和公共许可，法定许可是国家立法的产物，其目的最初旨在限制出版商对作品的垄断。由于市场垄断是私人机构自身无法克服的弊病，法定许可惟有以国家立法的方式干预市场，因此被称为调和著作权扩张与限制的“折中途径”，同时也有助于提高作品的许可效率。[8]

由此可见，许可机制的演变，旨在适应技术与社会条件的变化，其中既有来自市场主体的私人创制，也有来自立法者对市场机制的调节。集中许可是权利人自发变革的产物，因此在适应新的传播效率问题时，权利人无疑倾向于自己创设的许可机制，即通过改革集中许可程序和扩大集体管理组织交易范围，使其涵盖数字传播行为。[9]相反，作为权利人对立面的使用者，特别是网络内容与服务提供商等需要大规模利用作品的使用者，仍然主张以法定许可同时应对权利人许可效率与使用者的传播效率。使用者认为，如果以法定许可规制数字传播行为，可以促使网络环境下的作品使用与补偿相分离，并实现传播效率与许可效率的契合。[10]正是由于产生来源的差异，在选择何种进路更能改进数字时代的许可效率问题上，不同主体因分别支持各自偏好的许可模式而导致争议。

( 二) 排他性差异: 著作权许可立法争议的本质体现

上述著作权许可类型，虽然皆是在新传播技术条件下对传统授权许可模式的改进，但在提高许可效率的方式上，不同许可模式的进路截然不同。上述差异表面上源于不同主体偏好各自创制的许可机制，但本质上却是不同许可机制所保护的利益存在差别。

首先，集中许可机制是以解决权利分散性的方式降低交易成本，通过将分散的权利集中管理来提高许可效率。集中许可机制从模拟复制时代发展至今，已在不同的著作权客体类型上构建了较为成熟的制度运作模式。20 世纪初成立的“美国作曲家、作家与出版商协会”( ASCAP) 与“音乐广播公司”( BMI) ，通过集中分散于权利人的音乐作品公开表演权，让使用者可一次性获得大量音乐作品的公开表演许可。1978 年成立的“著作权交易中心”( CCC) ，则代表权利人行使传统和数字形式的复制权，实现了对文字作品的集中许可。使用者既可直接与 CCC 交易，也可通过 CCC 获取权利人信息，进而直接与权利人协商。上述集中许可机制的特点，在于使集体管理组织与使用者之间的交易条件格式化，免去了双方在作品使用数量与方式等问题上重复协商，通过实现一站式许可，权利人既得以借助集体的力量获取权利收益，也降低了逐次协商的交易成本。在解决著作权分散性的同时，集中许可又保留了授权许可对权利排他性的坚持，无论是在从权利人处获得许可的权利集中阶段，还是在代表权利人实施授权的权利运作阶段，集体管理组织皆是在尊重权利人意思自治的前提下进行的，这使作品利用方式与费率的决定权仍然掌握在权利人手中。申言之，集中许可是在延续授权许可尊重权利排他性的前提下，对权利分散性问题做出的制度回应。

其次，法定许可机制是以弱化权利排他性的方式降低交易成本，通过直接以立法预设交易条件来提高许可效率。法定许可对权利排他性的弱化主要表现在两个方面: 一是定价权的转移，即对财产利用的价格改由法律设定，而不再基于市场供求关系; 二是许可权的转移，即符合法定条件的使用者皆可跳过协商环节，直接在法律规定的范围内行使权利，全面简化了许可的协商环节。如此既能保证权利人借助新传播技术获取收益，也可转嫁逐一许可的交易成本。在音乐作品机械复制、录音制品广播和报刊转载等许可规模较大的领域，法定许可都得到了不同程度的适用。

最后，公共许可的改进方式更具特殊性，一方面看，公共许可与集中许可相同，两者既是私人创制的产物，也以适应新传播技术为目标; 另一方面看，公共许可又与法定许可相似，两者实现方式旨为弱化甚至放弃权利的排他性，试图将许可中增加的交易成本一并解决。公共许可作为“去中心化、去阶层化”的信息生产与传播模式，受协议约束的主体皆在放弃产权的前提下进行创作，所以基于著作权的搜寻成本、协商成本与执行成本等皆被排除在外，充分发挥了网络在传播效率上的优势。

综上可知，从集中许可到公共许可的制度创新，虽皆是为实现许可效率与传播效率相适应，但其立法构造却因其创制主体的不同需求而存在差别: 集中许可是在维持权利排他性的前提下降低许可的交易成本，回应的是因权利分散性导致的重复协商问题; 法定许可是通过弱化权利排他性的方式来提高许可效率; 公共许可则是创作者自发在一定程度上与范围内放弃著作权的结果。可以认为，著作权许可机制在立法选择上的争议，乃是对著作财产权排他性的取舍。就使用者而言，以最低成本追求获取最多作品是其对著作权许可机制变革的惟一需求，因此以全面适应传播技术为目标的法定安排，显然更符合使用者的要求;[11]对权利人来说，其主张的是作品收益能随市场的扩张而同步增加，所以权利的排他性是权利人始终坚持的制度基石。因此，立法选择争议的本质，其实是不同许可机制的制度安排导致的利益分配差异。

二、私人创制的交易成本优势: 著作权许可机制的变革路径选择

在面临数字技术的冲击时，许可机制变革需要实现的是许可效率与传播效率的协调，但越来越多的学者却认为，权利人对排他性的固守，是片面追求许可效率的结果，因此应该顺应传播技术的发展，弱化权利排他性的阻碍。[12]甚至更有学者从言论自由和社会民主等更高层次的价值出发，论证著作财产权对信息自由的威胁。[13]然而，上述观点既忽略了权利排他性所不可替代的效用，也过于信任弱化权利的法定许可在交易成本上的优势。

著作权市场所涉交易成本主要有三种: 一是权利客体的界定成本。伴随传播技术与著作权产业的发展，各类信息的价值不断得到发掘，从印刷时代对作品的具体列举，到如今以独创性进行抽象描述，新作品不断加入著作权客体类型，著作权市场的交易成本也逐渐提高。特别是由不同作品组合而成的多媒体作品，由于各部分的权利归属不同，因而其交易成本也更高。二是权利主体的搜寻成本。从著作权的初始分配来看，权利最先配置给创作者，传播者和使用者只能通过许可或转让取得，权利私有在某种程度上等于权利个人所有。随着作品的大规模利用成为常态，使用者在交易中将耗费更多搜寻成本。三是权利变动的协商成本。著作权类型在随新技术而不断创设的同时，利用作品的方式也更加多元化。利用方式与权利类型的叠加，使交易主体在协商中支出更高的信息成本。

在降低上述交易成本的方式上，集中许可坚持权利变动必须在事前获得权利人的同意，所以通过创设集体管理组织的方式来集中行使权利。法定许可则直接设定使用条件，而无须在使用前征求权利人的意思，导致权利的排他性仅在他人突破法律规定的条件时才得以彰显，其他情况下权利人仅具有对使用者的“报酬请求权”。有学者认为，这种弱化权利排他性的交易规则更适用于交易成本较高的环境中。[14]因为在交易频率与交易范围过大的情况下，事前许可程序会导致交易成本大于预期收益。直接通过法律设定交易条件，使“意定”的事前协商转化为“法定”的事后补偿，可以全面降低客体界定、主体搜寻与变动协商成本。在著作权领域，鉴于客体的无形性，交易成本高的情况更为普遍。以音乐作品为例，在唱片制作、广播电视与公开表演等诸多领域，音乐作品的商业利用非常普遍，这使得使用者的数量庞大且分布广泛。另外，在音乐作品利用过程中，还大量涉及出版商、表演者、集体管理组织等享有部分著作权的主体。如果在音乐作品交易中让使用者与权利人逐项协商，交易成本将远超过许可后可预期的收益。音乐作品法定许可直接确定了交易条件与交易价格，也无须使用者在权利客体范畴与主体归属上付出额外成本。在网络环境下，各类作品皆以数字化的形式传播，私人复制与商业利用的界限已经消失，以往在特定领域交易成本过高的现象，已经蔓延到了所有类型的作品利用上，导致权利排他性带来的交易成本障碍更为明显。即使新技术能够带来新市场，也会因为受到交易成本的制约而无法得到开发。所以有学者主张增加著作权领域法定许可的适用范围，使其逐步运用到网络环境下各类作品的交易中。[15]相反，集中许可无论是在权利来源抑或交易条件环节，皆以权利人的事前同意为前提，因而直接降低的只是权利客体界定与权利主体的搜寻成本，在耗费交易成本最多的权利变动协商环节上，似乎并无法定许可的优势。然而事实证明，简单看待既有交易成本的加减，并不能完全反映两种许可机制的利弊，在考量交易成本的变化时，还需检查相关制度所增加的交易成本。

( 一) 法定许可的定价成本之弊

法定许可被认为优于集中许可的原因，在于法定许可由立法者确定许可费率。定价权的转移，一方面使交易各方必须将涉及到定价的所有信息公开以供立法者参考，杜绝了信息不对称引发的搭便车行为，降低了定价信息的收集成本; 另一方面也免去了交易各方因价格博弈而增加的协商成本。[16]不过，这一原理很难适用于无形财产。有体物具有竞争性与排他性，其使用者的数量可在事前确定，而无形财产相反，其非竞争性与非排他性决定了使用者与潜在侵权人的不确定性，无论是权利人抑或立法者，都难以确定潜在使用者的数量。一旦权利人对客体享有的权利不具有排他性，使用者能够不经许可而利用权利，那么潜在侵权人的数量将急剧增加。[17]所以，法定许可在实施之前，我们无法获得关于使用者数量的准确信息，因而也无法根据供求定律来确定交易价格。申言之，法定许可的适用，相当于立法者以最高定价来保证交易顺利实现。然而，这种最高限价会造成信息产品在价格控制之下的短缺，使权利人无法根据市场信息调整作品的生产与传播成本。如果法定许可定价过低，作品会以低于使用者付费预期的价格传播，虽然让许多付费预期较低的使用者因此获得额外收益，但却导致权利人丧失了持续投资新作品的激励，权利人和其他因短缺而失去交易机会的人因而受到损害; 如果法定许可定价过高，则既会导致部分使用者丧失获取作品的渠道，也会造成权利人收益的减少。相反，如果允许权利人根据市场调整许可费率，那么权利人与使用者的收益都将达至最优。因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定许可的价格机制缺乏起码的灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。

法定许可的上述弊端，一直伴随其发展历程。法定许可最早出现于著作权交易最为频繁的音乐作品机械复制上，一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他使用者即可以法定费率录制该音乐作品。如此既保证了权利人从新的传播技术中得以获取收益，也转嫁了逐一协商产生的交易成本，使传播技术的优势得以直接发挥。因而在录音制品广播与转播、报刊转载等涉及大规模许可的著作权市场中，法定许可都得到了不同程度的适用。然而，法定许可通过固定费率降低私人协商交易成本的方式，须以传播范围与利用方式相对稳定为前提，即使如此，其僵化的定价机制也早已广遭诟病。以美国的音乐作品机械复制为例，法定许可规定一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他使用者即可以每份 2 美分的价格录制该音乐作品。[18]2 美分的许可费率作为最高限价，不加变化地适用了近 70 年，直到 1976 年才被调整为可变费率。虽然既有使用费率已升至 9． 1 美分，但如果要符合消费物价指数的话，如今应达到40 美分。[19]法定许可适用多年后，立法者也一直试图解决其定价效率问题。美国自 1976 年开始先后设立了“版税法庭”与“版税仲裁委员会”，旨在灵活裁定使用费率。[20]2004 年的《版税分配改革法案》还特别常设“版税仲裁员”，强调选任具有专业背景的法官。尽管如此，“版税仲裁员”制度也没有取得预期的效果，从 2006 年第一批法官就职至今，仅成功调整了一项法定许可费率。

事实上，实践中许可费率的监督、收取与分配，早已由私人机构完成，并获得了权利人与使用者的支持。[21]但由于法定许可在定价效率上的缺陷，导致作品许可费率无法随市场供求关系而变化。所以无论采取何种许可机制，法定费率标准都决定了交易的“最高限价”。因此，法定许可看似通过弱化权利的排他性而保证了传播效率，但也直接损害了作品创作与传播的经济诱因。

( 二) 集中许可的信息成本之利

与法定许可不同，在权利获取阶段，集中许可仍以权利人自愿为前提，交易条件与价格的确定，都是权利人自治协商的结果。这种对排他性的坚持，看似使集中许可在权利变动的协商成本上无所作为，但却保留了权利排他性所独有的优势，在最大程度上保证了许可效率与传播效率的同步发挥。

首先，权利排他性的保留，能够降低交易协商与定价中的信息成本。作品的无形性，决定了其不会出现有形财产的稀缺状态，所以作品的市场供应，将取决于权利人在作品生产与传播上的成本投入。同理，作品生产与传播成本的变化，也直接影响作品的质量与传播范围。在著作权市场中，公众对作品的需求通过市场中的供求信息体现，要创作公众所需求的作品，须对市场中的消费者偏好进行调研与评估，相关信息成本应计入作品创作与传播的总成本中。然而，反映作品需求的信息无法以一种集中且整合的形式出现，而是以分散、独立、不完全甚至矛盾的形式存在于著作权市场中，科学地确定作品市场价格，须以有效收集和整理上述信息为前提。与直接参与著作权市场交易的权利人相比，在分散市场供求信息的收集与整理上，立法者无疑会耗费更高的成本。法定许可在缺乏信息成本优势前提下的最高限价，将导致权利人无法通过定价机制来改善对作品的投资，而集中许可保留由权利人决定交易条件与价格的方式，则发挥了权利人在利用市场供求信息上的优势。

在集中许可机制中，权利人通过创设集体管理组织，实现交易条件和价格信息的“内部化”。与需要逐一协商的市场交易相比，组织( 企业) 通过内部化的方式，能有效避免重复交易产生的社会成本。[22]从权利获取阶段看，集体管理组织避免了权利人应对逐一协商而产生的大量信息成本; 从权利授权阶段看，集体管理组织又因具备了更强的控制和监督机制而得以有效控制使用者的投机行为。如今各国集体管理组织所普遍采用的“概括许可”( blanket license) ，让使用者只要交纳固定金额的版税，即可任意使用集体管理组织的全部作品。概括许可中的固定版税，虽在形式上与法定许可费率相同，都是事前确定，并可反复适用的定价，但是两者在本质上却是南辕北辙。在集中许可的定价机制中，确定价格的是集体管理组织中的权利人，而非法定许可中的官方机构。虽然在集体管理组织的内部关系中，不同的组织构成方式决定权利人在多大范围上将权利交由组织行使，但无论集中程度的高低，集体管理组织毕竟由著作权人自发形成，其基本的决策方式仍依赖权利人之间的协商。这意味着影响价格变动的市场信息会不断在权利人与集体管理组织之间传递与整合，价格变动既不会因立法程序的繁琐而与市场信息脱节，也不会形成固定的价格上限。权利人以集体管理组织为媒介，通过组织内部整合市场信息，在权利许可、权利行使与权利监督等多个领域进行合作，虽然在获取作品权利来源时耗费了一定的协商成本，但作品生产与传播的诱因却通过权利的排他性得以维持。所以，法定许可虽能直接降低“事前获取”与“事后授权”两个阶段的协商与定价成本，却也因无法解决定价信息收集问题而增加了新的交易成本。相反，集中许可虽未降低权利获取阶段的交易成本，但其在信息成本上的优势，使定价机制得以反映市场规律，反而更能提高许可效率。因此，为了保证作品定价符合市场供求关系，使权利人具有创作与传播作品的经济诱因，作品交易条件与价格的事前协商成本应被视为“不可或缺的交易成本”。

其次，权利排他性的保留，能够降低产业分工与合作中的信息成本。权利排他性的另一功能，是激励新产业分工的形成与新商业模式的创制。一直以来，著作财产权采取的是一种“以用设权”的方式，即随着客体类型与利用方式的增加而不断创设新权利。与物权的“以物设权”不同，著作财产权并无一个具有最高效力位阶和完全支配力的所有权，而是法律根据不同客体的不同利用方式设计的“权利束”。“以用设权”的立法模式，乃是源于各种独立的产业诉求。在著作权制度发展历程中，一项著作财产权往往代表着一个独立的著作权产业。最先产生的复制权，回应的是因印刷技术普及而发展的图书贸易产业，其背后代表的是书商的利益; 表演权与广播权的出现，体现了广播影视产业的发展，其背后代表着唱片公司、电影公司和广播电台电视台的利益; 信息网络传播权的加入，则是代表权利人在网络著作权市场中的收益。可以说，著作财产权所提供的是相关主体进入著作权产业的经济诱因。如果简单以降低交易成本为由，弱化甚至消除某种著作财产权的排他性，将直接导致与之相关联的产业丧失发展契机。

产业独立与产业分工的程度将决定新市场开发的效用。[23]当新传播技术带来新市场时，如果权利人无权选择交易条件，不但会使权利人丧失开发新市场的经济诱因，还会阻碍新产业主体与新商业模式的出现。相反，在保留权利排他性的前提下，权利人以自发合作的方式，通过类似著作权集体管理组织这样的私立机构，可以创设更契合新传播技术的权利变动模式，同时保证新的产业主体有权从新市场中获取维持其产业独立性的收益。以苹果公司在线音乐商店 iTunes 为代表的网络内容与服务提供商所适用的数字作品集中许可机制，已经成为网络环境下发挥作品价值的重要商业模式，甚至被认为是从盗版中拯救音乐著作权产业的惟一途径。如果将网络传播纳入法定许可的范围，这种私人创制的商业模式将不会出现。同理，新技术催生的网络服务与内容产业，也有赖于产业主体与著作权人之间就权利许可问题形成稳定的合作关系。另外，公共许可所发扬的权利释放机制，虽然是权利人纠正财产权负面效应的私人创制，且在整合人力资源、降低交易成本方面有独特优势，但由于公共许可过分依赖权利人的个人兴趣或其他目的，因此公共许可机制下的作品创作并不直接回应市场，也缺乏必要的稳定性与延续性。实践证明，市场更需要的是专业化、稳定性的作品供应机制，有学者称之为“创造行为的职业化”。[24]对权利排他性的坚持，能够保证权利人的收益预期，进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择更多的是能够受到追捧并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下，著作权人前期对市场需求信息的吸收和后期对持续投资的保证，是作为“业余追求”的公共许可参与者所不能提供的。

集中许可在权利排他性上的坚持，乃是通过保护新技术衍生的产业分工，进而使交易各方皆能根据新著作权市场的特点，以最优效率实现作品的流转。而法定许可对排他性的弱化，乃是一种“法定”权利对“意定”合作的干涉。从合作机制的前提看，其破坏了权利人尝试以新商业模式增助作品效用发挥的内在动力; 从合作机制的运作看，其阻绝了权利人创设降低交易成本之中介机构的渠道。因此，著作权集中许可机制虽然旨在提高模拟复制时代的许可效率，但其对权利分散性的解决与对权利排他性的坚持，并未因传播技术的进步而过时。这些看似没有发挥技术优势的制度，正是使著作权产业的独立性得以保留和发扬的关键。

综上可知，许可效率并不能无原则地向传播效率看齐，并非许可机制中所有的交易成本都是可以排除的。法定许可之弊，在于通过对交易条件的限制，抑制了许可机制在客体效用最大化中的作用。从表面上看，排他性的弱化可直接带来许可效率的提高，但这一省略的结果，却间接导致著作权许可在信息成本控制与商业模式扩张上损害了使用者的利益，并给著作权产业的独立性带来威胁。因此，我国2012 年著作权法草案第二稿取消制作录音制品法定许可的做法，虽是迫于产业界压力的结果，但在客观上却可以使我国避免重复发达国家的错误。

三、重构方案设计: 著作权许可机制的法律再造

随着交易频率的增加，私人创制的许可机制虽然并未降低权利获取阶段的交易成本，但其在产业独立与商业模式创新上的不可替代性，相比法定安排的许可机制更有优势。对许可效率的考量，不能只考虑制度改革所减少的交易成本，还要关注其增加的社会成本。因此，综合分析交易成本的增减，集中许可作为兼顾产业独立与许可效率的许可机制，应该是数字时代著作权许可的主流选择。当然，由于集中许可机制产生于模拟复制时代的技术与市场环境，因此也确实需要结合数字传播方式而做出改进。

( 一) 扩张集中许可机制的适用范围

集中许可旨在解决权利的分散性，所以一直适用于文字与音乐作品等利用范围与频率较大的领域。然而，数字时代与模拟复制时代的重要区别之一，就在于作品与载体的完全分离，一方面几乎所有类型作品的使用范围与频率都因网络空前扩大，另一方面利用作品的目的也不再局限于简单的欣赏与消费，而是大量作为再创作的素材。因此，要实现作品许可效率的提高，需要将更多类型的作品纳入集中许可机制中。在实践中，可以采取吸收与新设两种方式涵盖新作品的集中许可。对于摄影作品、美术作品等与文字作品利用方式类似的作品类型，可直接纳入到既有文字作品集体管理组织的规制范围内，使通过长期利益博弈形成的既有文字作品集中许可规则，可直接适用于上述利用方式相近的作品类型。对于影视作品等不同于既有集中许可作品类型的作品，则可以通过创设新集体管理组织的方式来构建集中许可机制。特别是在网络环境下，影视作品不再以广播为主要传播途径，利用方式的多样化，使得新作品集中许可机制的构建更有必要。

我国集中许可机制的构建起步较晚，成立于 1992 年的第一家著作权集体管理组织“中国音乐著作权协会”，乃是我国履行《伯尔尼公约》义务的产物。中国音像著作权集体管理协会、文字著作权协会与摄影著作权协会正式成立于 2008 年，电影著作权协会直到 2009 年才出现。集中许可机制设立的滞后，乃是因为我国集体管理组织的官方化问题。在集中许可机制的设计问题上，权利人旨在追求以更高效率在更大范围内实现许可，权利人更愿意采用能够最大程度得到使用者认同的许可与定价机制。然而，官方性意味着著作权集体管理组织的创立与运作并非由权利人控制，著作权集体管理组织也不可能真正代表权利人的利益，造成著作权集体管理组织与权利人之间利益关系的断裂。因此，无论在降低内部的运作成本还是设计科学的集中许可机制问题上，著作权集体管理组织无法也不愿及时反映权利人的利益与需求，导致集中许可机制的建构远远落后于时代的发展。2012 年新著作权法草案所增加的延伸性集体管理条款，试图让集体管理组织在未经权利人许可的情况下代替其行使权利，其实是以行政垄断代替私人协商的错误做法，并将导致著作权许可机制改革回到法定许可的老路上。[25]有鉴于此，我国应取消集体管理组织设立上的行政许可主义，承认同一领域内存在多数集体管理组织，并允许私立集体管理组织加入。通过促进多数主体之间形成竞争，以提高许可效率和发挥市场机制的作用。

( 二) 完善集中许可机制的实现方式

在通过新设集体管理组织创制新的集中许可机制时，我们还应注意集体管理组织的多元化趋势。在网络环境下，例如亚马逊在线电子书店与苹果在线应用商店等网络服务商提供的交易选择，可视为是类似于集中许可的商业模式。传统产业链的“创作者( 初始权利人) － 集体管理组织 － 传播者( 出版商)－ 使用者( 消费者) ”许可模式，被简化为“创作者 － 网络服务商 － 使用者”，正是由于大量中间交易环节被取代，在线许可效率因交易成本的降低而得以提升，权利人、服务商与使用者三方的收益也随之增加。有鉴于此，数字时代的集中许可机制可做出如下调整: 首先，突破传统“非营利性组织”的定位，赋予已获得多数权利人许可的网络服务商以集体管理组织的身份，同时允许在网络环境下具备著作权集中许可条件的主体成立集体管理组织。日本 2001 年登记成为音乐著作权集体管理组织的 elicense 股份有限公司，即是以营利法人身份行使集体管理组织的职责，旨在弥补日本传统集体管理组织在应对网络著作权许可上的滞后与不足。其次，改造集体管理组织的运作模式，使许可效率与传播效率同步提高。在著作权产业链中，网络服务商相当于传播者的角色，其面对的主要是最终用户，虽然其在权利获取上具备了与集体管理组织相同的功能，但在授权模式上却不能满足最终用户消费以外的其他利用需求。因此，在网络服务商转变成为集体管理组织时，通过与权利人分享版税的方式激励网络服务商针对不同目的的使用者开发多元化的授权模式，使最终消费以外的互动式传播和广播等利用方式皆能通过网络服务商直接获得许可，并在排除法律直接干预的前提下，通过市场竞争实现集体管理组织与传播者身份的合并。

在完善集中许可机制的实现方式上，我国面临的是从无到有的构建问题。由于我国网络用户已习惯免费利用作品，所以无论是提供正版音乐下载的“谷歌音乐”和“百度 ting”，还是被视为盗版的“百度文库”和“E 书吧”，都旨在免费提供数字作品。与我国不同，著作权产业发达的国家数字作品的许可仍然是有偿的。鉴于我国使用者的既有消费习惯已经形成，因此在禁止非法网络传播的前提下，采取以“谷歌音乐”为代表的由网络服务商代替最终用户向权利人支付许可费用的方式是可取的。一方面网络服务商因此获得了大量用户资源，使其能够履行集体管理组织的功能，另一方面权利人也从网络著作权市场中获得了收益。同时吸收网络服务商作为集体管理组织，鼓励其创制新的许可机制。

( 三) 整合集中许可机制的权利类型

由于网络环境下作品利用方式更为多元，过多的权利类型导致更为繁复的许可流程，因此，在不影响著作权产业独立性的前提下，有必要将收益主体相同的权利类型以一种“概括许可”的方式加以整合。以音乐作品为例，音乐作品复制权与发行权属于法定许可的范畴，表演权又控制在集体管理组织手中，而三类权利的收益主体都是音乐作品著作权人，因而权利类型的整合，不会危及权利主体的利益。有鉴于此，著作权法草案的第二稿废除制作录音制品法定许可，让音乐作品的复制权与发行权回归排他性权利的做法是正确的。如此规定，使音乐作品著作权人与录音制品制作者之间实现自由协商，也为音乐作品著作权交易模式的私人创制提供了可能，音乐作品的复制权、发行权与表演权全部由集体管理组织实施一站式的集中许可。[26]在集体管理组织的帮助下，权利人可以根据市场情况选择以“概括许可”的方式要求录音制品制作者一次性支付机械复制费用，或者根据录音制品销售情况计次付费。另外，对于网络环境下的作品利用问题，同样可以借鉴集中许可机制中既有的概括许可与按次许可。[27]第一，对无法计算下载次数与利用频率的网络传播方式，可适用概括许可。概括许可是集中许可机制在定价效率与利用效率之间做出的取舍，其使著作权集体管理组织在定价效率问题上充分利用权利集中具有的信息成本优势。首先，将作品的使用数量与定价费率分离，避免了个别许可中的事前协商与事后计算;其次，以事后收益的一定比例确定费率，避免了使用者在事前即支付高额使用费，合理分担了市场风险;最后，权利人在著作权集体管理组织之外仍然享有许可权，让按次使用者能够有集中许可之外的选择，在著作权市场中制衡了集体管理组织的市场地位，保证了私人自治。第二，对能够计算下载次数与利用频率的网络传播方式，可适用按次许可。由于作品利用方式与范围日趋扩大，按次许可因交易成本的原因成为集中许可机制极少适用的许可类型。但数字技术使按次许可得以重新在极低的交易成本下实现，[28]根据下载或点击次数计算费率，已广泛为网络环境下的许可机制所采用，与以往只能以约数计量作品复制与传播的情形相比，计次付费无疑更能科学地反映市场供求关系。

( 四) 发挥公共许可的制度优势

在集中许可机制中，加入集体管理组织的权利人一般是著作权产业中的职业创作者，其身份具有稳定性，而这种职业性与稳定性，是集中许可机制得以正常运转的重要基础，因为只有职业化的权利人才能与集体管理组织之间形成稳定的交易模式。然而，网络环境下，任何主体都能参与创作与传播，这使得既有集体管理组织很难将网络创作者纳入管理范围。[29]然而，起源于网络的公共许可正好符合了网络用户的创作特点，虽然公共许可因网络用户的非职业性而无法成为传播作品的主流机制，但不妨碍其作为集中许可在网络环境下的有效补充。一方面来说，公共许可作为集中许可的补充，是丰富著作权公共领域的有效途径。[30]在许多因交易成本过高而无法通过市场机制发挥作用的场合，公共许可是一个生产与传播免费信息的平台。维基百科、知识共享与自由软件等机构各自创制的公共许可机制，在利用网络优势整合信息方面做出了重要贡献; 另一方面来说，公共许可作为集中许可的竞争者，也有利于激励集中许可机制的改进与完善。虽然公共许可缘起于志愿者的自发行为，但其发展依靠的却是著作权产业投资。公共许可之所以有今天的规模，其背后的经济诱因起到了至关重要的作用。私人企业投资于公共领域，既不是对公共领域的偏好，也不是自由共享的追求，而是市场竞争策略的需要，因此有学者将其称为“反财产权投资”( property － preempting investments) ，即以私人力量扩张公共领域。[31]在网络著作权产业中，权利人释放权利的动机仍然是基于经济利益。根据“延迟收益”理论，著作权人释放权利的原因，仍然是出于对经济利益的考虑，只是该经济利益并非直接从客体的许可或销售中获得，而是通过一种间接的方式。具言之，该延迟收益包括以下类型: 第一，网络效应收益，即著作权人故意将权利释放，旨在使作品处于更多人可接触的状态，一旦该作品的使用者形成规模，就能够带动传统商业模式中的销售和衍生新产品的开发和销售; 第二，搭售服务收益，即权利人先向消费者提供部分免费的作品供其使用或欣赏，期望消费者能够在试用期后去购买完整或其他类型的版本。因此，处于立法范围之外的公共许可，能够有效弥补集中许可在吸收业余创作者上的不足，使网络传播技术的优势得以完全发挥。

结 论

在技术条件已不再是作品传播的枷锁时，许可效率与传播效率的差距就不可避免地成为著作权许可立法的难题。在数字时代著作权许可机制的建构进路选择上，是坚持私人创制还是法定安排，各方也都有坚持自己的理论进路与利益诉求。然而，历史证明，法定安排的许可机制由于在信息成本与定价效率上无法弥补的劣势，使其无法解决产业独立与商业模式创新等问题。私人创制的集中许可机制虽然无法降低所有许可环节的交易成本，但其对私人自治的坚持，发挥了权利人在定价与商业模式创新上的信息成本优势。因此，在建构数字时代的著作权许可机制时，应充分认识到法定安排的局限性，并继续坚持私人创制的进路，以集中许可为起点，吸收网络环境下的新兴许可模式，依赖权利人合作而非法律干预来实现许可效率的最大化。




【作者简介】
熊琦，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]See U． S． Copyright Office，Section 115 Reform Act( SIRA) of 2006，Committee on the Judiciary United States House of Representatives 109th Congress，2nd Session( May 16，2006) ．
[2]参见 2007 年 11 大唱片公司诉雅虎公司，2012 年中国作家维权联盟诉苹果公司等案件。
[3] 2002 年最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明文禁止法定许可在网络环境下的适用，2004 年最高院首次修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 3 条却肯定了网络环境下的报刊转载法定许可，但 2006 年第二次修订该解释时又删去了该条。
[4]See Finkelstein，ASCAP as an Example of the Clearing House System in Operation，14 Bull． Copyright，p． 2( 1966) ．
[5] 在他国著作权法中，除法定许可外存在强制许可，两者虽同属非自愿许可，但仍有差别。在强制许可中，权利人与使用者之间就许可的费率问题可申请相关机构裁决; 而法定许可则是直接通过法律规定许可费率，权利人仅享有法定报酬请求权。有学者将强制许可与法定许可视为一种制度的两种类型，即“司法性强制许可”( judicially compulsory licensing) 与“法令性强制许可”( statutorily compulsory licensing) 。如适用前者，使用者仍须就费率与著作权人协商，只有在商议无果时才能请求仲裁机关的介入; 如适用后者，则成立要件与费率皆由法令直接规定。参见 Jason S． Rooks，Constitutionality of Judicially － Imposed Compulsory License in Copyright Infringement Cases，3J． Intell． Prop． L． 255( 1995) 。本文限于主题，暂不讨论强制许可与法定许可的区别，而是遵从我国的立法例，以法定许可为研究对象。
[6]See Yochai Benkler，The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom，Yale University Press p． 60( 2006) ．
[7]See Zachary Katz，Pitfalls of Open Licensing: An Analysis of Creative Commons Licensing，46 Idea 391，pp． 391 － 394( 2006) ．
[8]Marybeth Peters，Copyright Office Views on Music Licensing Reform，Statement before the Subcommittee on Courts，The Internet，and Intellectual Property of the Committee on The Judiciary House of Representatives，109th Congress，1st Session，p． 8( June 21，2005) ．
[9]See Marybeth Peters，Reforming Section 115 of the Copyright Act for the Digital Age，Statement before the Subcommittee on Courts，the Internet，and Intellectual Property of the Committee on The Judiciary House of Representatives，110th Congress，1st Session( Mar． 22，2007) ．
[10]See William W． Fisher III，Promises to Keep: Technology，Law，and the Future of Entertainment，Stanford University Press，Ch． 6( 2004) ．
[11] See Yochai Benkler，From Consumers to Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access，52Fed． Comm． L． J． 561，p． 562( 2000) ．
[12]See Tarleton Gillespie，Wired Shut: Copyright and the Shape of Digital Culture，The MIT Press ，p． 27( 2007) ; Lawrence Lessig，Code: 2．0，p． 8( 2006) ．
[13]See L． Ray Patterson ＆ Stanley F． Birch Jr． ，A Unified Theory of Copyright( Craig Joyce ed． ) ，46 Hous． L． Rev． 215，p． 231( 2009) ．
[14]See Guido Calabresi ＆ Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability: One View of the Cathedral，85 Harv． L． Rev．1089( 1972) ． pp． 1106 － 1108，p． 1127．
[15]See Neil Weinstock Netanel，Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer － to － Peer File Sharing，17 Harv． J． L． ＆ Tech． 1，pp．4 － 5( 2003) ．
[16]See Ian Ayres ＆ Eric Talley，Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade，104 Yale L． J． 1027，pp．1029 － 1036( 1995) ．
[17]See Robert P． Merges，Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations，84 Cal． L． Rev．1293，pp． 1304 － 1305( 1996) ．
[18]See Edward Samuels，The Illustrated Story of Copyright，St． Martin＇s Press，pp． 37 － 39( 2000) ．
[19]David M． Israelite，Testimony before the Subcommittee on Courts，the Internet，and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of Representatives( May 22，2006) ．
[20]See Stuart M． Maxey，That CARP is No Keeper: Copyright Arbitration Royalty Panels － Change is Needed，Here is Why and How，10 J． Intell． Prop． L． 385( 2003) ．
[21]即使有法定许可的存在，如果每项音乐作品的利用都经过法定许可申请程序的话，其成本也相当可观。为降低上述许可成本，美国音乐出版协会早在 1927 年即成立了哈利福克斯代理处( Harry Fox Agency，HFA) ，旨在为音乐提供商提供便捷的音乐著作权许可途径，代理处与大部分的音乐出版商签约，帮助后者完成许可。See Julie E． Cohen，et al． ，Copyright in a Global Information Economy( 2nd ed． ) ，Aspen Publishers，pp． 447 － 448( 2006) ．
[22]See R． H． Coase，The Nature of the Firm，4 Economica 386，pp． 389 － 390( 1937) ．
[23]See George J． Stigler，The Organization of Industry，The University of Chicago Press，pp． 129 － 131( 1968) ．
[24]Robert P． Merges，The Concept of Property in the Digital Era，45 Hous． L． Rev． 1239，p． 1250( 2008) ．
[25]虽然鉴于权利人的强烈反对，2012 年 7 月公布新著作权法草案第二稿第 60 条对延伸性集体管理的范围作了限定，但由于音乐著作权的许可范围极大，在广播电台、电视台和卡拉 OK 领域继续适用延伸性集体管理，仍会阻碍私立著作权集体管理组织的进入，并影响著作权市场的正常运作。
[26]美国版权局的《21 世纪音乐著作权改革法案》( 21st Century Music Licensing Reform Act) 也提出过相同立法建议。See Marybeth Peters，Statement before the Subcommittee on Courts，The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，109th Congress，1st Session，p． 18( June 21，2005) ．
[27]概括许可是指使用者只要交纳固定金额的版税，即可任意使用集体管理组织的全部作品; 按次许可是指根据使用者利用作品的范围和频率来决定版税。ASCAP 与 BMI 在许可合同的设计上就确立了概括许可( blanket license) 与按节目许可( per program license) 两种类型，在文字作品方面，CCC 也根据使用者的不同需求推出了概括许可与单次许可两类合同。参见熊琦: “著作权集中许可机制的正当性与立法完善”，载《法学》2011 年第 8 期。
[28]See Randal C． Picker，From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright，70 U．Chi． L． Rev． 281，p． 295( 2003) ．
[29]See Molly Shaffer Van Houweling，Author Autonomy and Atomism in Copyright Law，96 Virginia L． Rev． 549，p． 616( 2010) ．
[30]See Michael J． Madison et al． ，Constructing Commons in the Cultural Environment，95 Cornell L． Rev． 657，pp． 660 － 664( 2010) ．
[31]See Robert P． Merges，A New Dynamism in the Public Domain，71 U． Chi． L． Rev． 183，pp． 183 － 186( 2004) ．