法系比较研究的启示

法系比较研究的启示
——读The Economic Consequences of Legal Origins
俞强
【学科分类】公司法
【关键词】法系比较；启示
【写作年份】2012年
 
 
【正文】
   
　　一、文章介绍
 
　　这篇文章主要是针对作者先前发表的关于投资者的法律保护及其经济绩效的论文所引起的跟进研究和众多争议而著述的，本文试图对主要的研究成果进行总结，更为重要的是以统一的方法对此进行解释。
 
　　在这篇论文里，作者采用了广义的法律起源概念即作为经济生活（可能也包括生活的其他方面）的社会控制方式。作者认为普通法代表着寻求支持私人市场成果的社会控制策略，然而大陆法寻求以理想状态的分配代替私人市场成果。以一句法律学者的话来说就是大陆法是政策的执行，而普通法是纠纷的解决。作者以这些基本的差异为基础发展出一种解释理论叫做法律起源理论。
 
　　法律起源理论对普通法和大陆法的不同策略追踪到几个世纪前英格兰和法国的法律及其目的的不同理念。这些广泛的理念和策略转化为具体的法律规则、司法组织和人力资本及其参与者的信念。当普通法和大陆法通过征服和殖民移植到世界其他国家，法律规则、人力资本和法律思想体系一起被移植。即使当地法律进行了演进，每个法律制度的基本假定和策略生存下来并继续对经济绩效发挥的重大影响。世界领衔比较法学者Konrad Zweigert and Hein K?tz指出：一个法律制度的特性可能被思想意识体系打上烙印，这种思想意识体系就是怎样组织社会或经济生活的宗教和政治概念。在这篇论文里指出了这些不同法律制度特性在多年里如何发展和生存，并且持续大量影响经济绩效，法律起源理论对理解资本主义多样性至关重要。
 
　　                          Common law
 
                          Principal legal origins  Civil law
                                                   Scandinavian law
                                                   Social law
 
                          Effects of legal origins on diverse  areas  of law and  regulation
 
The economic consequence
 of legal origin              Legal origin theory
 
                          Dealing with three lines of criticism from three  alternatives(culture ,politics, history)
                   
                          Implications of legal origin theory for
                          economic reform   
 
                          Conclusions
                      
 
                     STRUCTURE OF PAPER
　　这篇论文框架结构如下：
 
　　Section 1  Principal legal origins
 
　　法律学者认为某些国家的法律制度在某些重要方面与其他国家非常相似，使得可以把国家的法律制度归于主要的法系。作者把以下因素作为法系分类的重要参考：1.历史背景及其发展；2.对法律问题的显著而特殊思考方式；3.尤其是法律制度；4.公认法律来源的种类和处理方法；5.思想体系。作为归类了四大法系：英美法系、大陆法系（民法法系）、社会主义法系和斯堪的纳维亚法系。一些基本法律基础结构的移植诸如法典、法律原则和思想体系、司法组织要素和各国法律改变、进化并适应当地的状况。每个社会的文化、政治和经济条件在法律制度上都有反映，以至于没有两个国家的法律制度在字面上完全相同。然而这种适应性和个性化并不完全。大量的基本移植要素还保留和保持，所以可以把它归类为某个法律传统。因此，法律移植代表某种非自愿的信息传递，使得能够研究法律起源的经济绩效。
 
　　社会主义法起源于苏联，起初通过苏联军队传播到苏维埃共和国，后来传播到东欧。它也被一些社会主义国家模仿，例如蒙古和中国，柏林墙倒塌后，前苏联和东欧国家回复到前俄罗斯和二战前的法律制度，主要是法国或者德国法系。研究数据来源于90年代后，通常把社会主义法制国家归类为过渡市场经济。然而，来自于这些国家的学者和官员反对这种分类，因此在这篇论文里根据对商业法律的主要影响来分类。某些国家如古巴仍然保持社会主义法律制度，期待解放和重新归类。这些国家一般都缺乏其他数据，所有在这篇论文里没有对社会主义国家法律起源进行分析。
 
　　普通法法律传统覆盖地区为英格兰及其先前殖民地，普通法是上诉法官通过解决具体法律纠纷建立程序而形成的，解决纠纷往往是对抗式的而不是询问式的，司法独立于行政和立法机构是核心，普通法之所以发展是因为地主和商人需要保护财产权和合同权利的法律制度，限制贵族对市场的干涉。普通法遍及英国殖民地包括美国、加拿大、澳大利亚、印度、南非及其他国家。研究的多达150个国家样本中，有42个国家是普通法国家。
 
　　大陆法是最古老、最具影响力和世界分布最广的法系，尤其在过渡经济国家回复之后。它起源于罗马法，使用成文法和综合性法典作为制定法律的主要手段，依赖于法律学者对法律的确认和规划。解决纠纷往往是讯问式而不是对抗式的。罗马法复兴于意大利的中世纪，为天主教宗教目的所采纳，此后在欧洲许多国家形成了世俗法律的基础。
 
　　相比普通法，法国法之所以发展是因为革命的一代和拿破仑后世希望使用国家权力改变财产权并且试图确保法官不能干涉。因此与法律规则的本质相差甚远，深藏于普通法和大陆法的思想体系也明显不同。拿破仑法典通过军队引入到比利时、荷兰、意大利和德国部分地区。在殖民时期，法国法加强了对近东部、北部和撒哈拉沙漠以南的非洲地区、印度支那、大洋洲、法国加勒比海岛的法律影响力。拿破仑法典对卢森堡、葡萄牙、西班牙、瑞士也有重要影响力。当19世界葡萄牙和西班牙在拉丁美洲势力减弱时，新兴国家的立法者都把法国法看成希望。在19世纪，法国民法典经过修正后被移植到俄罗斯帝国以及其受其影响和占领的周边地区。这些国家在俄罗斯革命成功后都采用了社会主义法，但是柏林墙倒坍后又回复到法国法，研究中有84个国家采用法国法。
 
　　德国法也是以罗马法为基础的，俾斯麦统一德国后于1897年颁布了商法典，与法国法在程序上有许多共同点，但适应了强大的司法造法。德国法影响的国家有奥地利，前捷克斯洛伐克，希腊，匈牙利，意大利，瑞士，南斯拉夫，日本，韩国和前苏联的一些国家。台湾的法律来自于中国，在现代化中依靠于德国法。研究中有19个国家是德国法传统。
 
　　斯堪的纳维亚法系通常被看做为大陆法的一部分，尽管它的法律比德国和法国对罗马法延续的要少，大多数学者认为斯堪的纳维亚法系与其他法明显不同，把它作为独立的法系。
 
　　对法系的分类可以总结如下：
 
　　第一，尽管大多数法律移植是征服和殖民的产物，但是也有例外。
 
　　第二，因为斯堪的纳维亚国没有任何殖民地，德国法的影响是短暂的并且被一战突然中断，因此很少有大陆和普通法国家。
 
　　第三，尽管我们就纯粹类型而言经常说普通法和法国法，但是实际上他们之间也相互影响和在某些领域趋同化。
 
　　第四，有人指出制定法在普通法国家趋向重要性，以此作为司法法不再重要的证据。这是不正确的。
 
　　第五，随着过渡经济国家从社会主义法重新归类为法国法或德国法，有人担心法律起源的区别被过渡经济国家所驱使。
 
　　Section2 Effects of legal origins on diverse areas of law and  regulation
 
　　法律起源影响法律法规的很多领域，这使得把它作为一种工具是危险的。实际上，各种法律规则（例如规范投资者保护和法律程序的规则）能够影响投资者保护和金融市场。这使得实证研究具有不完全性。首先考虑的是法律起源对具体法律制度的影响，然后才是法律制度对经济绩效可能直接的影响。
 
　　现有的研究分为三部分。第一，LLSV之后的研究检验了法律起源对投资者保护的影响，然后检验投资者保护对金融市场的影响。有些研究关注股票市场，LLSV反董事权利度量方法已经被通过证券法新股票上市股东权利保护和通过公司法对公司内部知情人自我交易的股东权利保护的度量方法所取代。结果，这些研究使用这些度量方法作为股票市值与国内生产总值的比率、公开发行活动的频率、选票的价值、红利分配、托宾的Q比率、所有权分散度。公司治理的标准代理模式出现了对这些变量的预测，其中投资者保护形成了巨大的金融市场。其他研究关注债权人的权利。LLSV的破产法措施已被取代。债权实现率以破产后能取回的债权比例指标来度量。后续研究针对法律执行不等于法律文本、在有效市场中整合法律规则和执行特点的批评。通过关注银行的国有股权份额来考察国家对金融市场的干涉度。这些研究一般把债权市场的规模作为经济绩效来衡量，尽管对私人债权市场进行了主观评估。
 
　　第二部分一些论文考察了特殊经济活动的政府规制，国家所有权。考察了市场准入的步骤。考查了对腐败和地下经济规模的影响。创设了劳动市场规制指标和考查对劳动力就业率和失业率的影响。还考察了媒体的国家所有权，在世界范围内还广泛存在，尤其是电视行业。还考查了政府干预私人生活和军方征兵的终极形式。
 
　　第三部分考察了法律起源对司法制度的特点的影响以及司法制度对财产权的安全性和合同履行的影响。各国司法程序的形式主义和对解除不合算的租赁和支付空头支票所花时间的影响。这些变量可以广泛解释为法院强制履行合同的效率，事实上与债务支付效率高度相关。国家宪法关于司法独立的规定和对上诉法院的判例作为判案根据的接受程度。人均收入与更好的股东和债权人保护、更高的合同履行效率、更低的银行国有化程度有关。大陆法一般对股东和债权人的保护较弱，债务实现效率低下，银行国有化程度高。法律起源对法律规则和金融制度的影响在统计学上和积极上具有重要意义。
 
　　人均收入一般与发达的金融市场有关，其反映在股市资本与GDP的比率、公司的数量、所有权集中度、更高的私人债权与GDP的比率。投资者保护与金融市场的发达程度有关。招股说明书的披露与控制权的溢价减少有关。法律规则对债务市场的影响也是重大的。债权随着私人信贷与GDP的比率增长而得到更好的保护。债权的实现效率随着私人信贷与GDP的比率增长而提高。银行国有化程度越高，借贷利率差就越大。
 
　　人均收入与更低的准入规制和媒体国有化程度有关，与劳动市场规制和征兵制度无关。相比普通法国家，德国法和法国法国家有着更高的市场准入规制和劳动市场规制、媒体的高度国有化以及对征兵制度的高度依赖性。开办公司的程序越是繁琐，腐败指数就越恶化，地下经济的就业率就呈14%增长。
 
　　劳动市场的高度规制意味着男性劳动力就业率的减少，失业率的增加和青年劳动力失业率的增加。
 
　　人均收入与更低的法律形式主义正相关，与法官终生制和对判例法的接受程度无关。法律起源对机构有着重大影响。相比普通法国家，大陆法国家重视法律形式主义、忽略法官终生制和在宪法上不接受判例法。司法机关的设置对财产权的保护和合同的履行至关重要。法律形式主义程度越高，支付支票的时间越长，合同履行率越低。法官终生制有利于财产权的保护。判例法数量越多，财产权保护的越好。
 
　　法律起源的经济绩效具有普遍意义，相比法国法，普通法更注重对投资者的保护，从而促进金融市场的发展，使得融资途径更多和所有权更分散；更高的国有化和政府规制将导致腐败、劳动市场功能丧失和低下经济的泛滥。更少的法律形式主义和司法独立制度更有利于保护财产权和合同的履行。
 
　　Section 3  Legal origin theory
 
　　LLSV并没有对此做出新的解释，而是采纳其他学者的观点。从其他观点、理论中吸取精华，经过修正、合成为法律起源理论。这些被修正的理论有：Revolutionary explanation和Medieval explanation。
 
　　1、Revolutionary explanation
 
　　革命是法系差异的标准解释，根据这一解释，英国律师在反对贵族及其在法庭上的皇家特权的光荣革命中作为财产所有者获得了胜利。结果英国法官获得了独立于贵族的地位包括终生任命制法案。独立的必然结果是对死然财产的尊重，尤其是反对行政权力对财产的侵犯。实际上普通法国家的法院获得了审查行政行为的权力。同样的原则适用于由公共和私人部门对财产的剥夺。另一必然结果是对合同自由的尊重。法官不用考虑公共利益解释合同的权力。重申了上诉法院造法的权力，因此法官造法成为独立于议会的法律渊源。司法独立和法官造法权使得法官成为具有吸引力和威信的职位。
 
　　哈耶克认为法系的区别在于对自由的不同理解。他区分自由的两种观点直接朔源到英国的经验主义世界观和法国的理性主义。一种观点认为自由的本质在于自发的和无压制的；另一观点认为自由只有在追求和实现绝对的社会目的时才能实现；前者代表了有机的，缓慢的和自我意识的增长；后者代表了深思熟虑；前者代表了试错机制；后者代表了完全有效执行的模式。哈耶克认为法系的差异反映了对自由哲学理解的差异。
 
　　历史分析对法律起源的经济绩效具有三方面的重要意义：第一，更大的司法独立可以保护个人财产和合同；第二，司法解决纠纷而不是立法解决纠纷，应该强调私人合同和秩序性，而不是强调政府规制；规制的目的在于促进合同的签订，而不是直接的具体结果；第三，承认法学理论作为法源，表明普通法国家的法律与法国法国家相比具有对变化的情境更大的适应力。
 
　　2、Medieval explanation
 
　　17,18世纪在英国明确确立司法先例作为法源，同样地，法国拒绝先例作为法源是拿破仑时期，而不是早期的发展。著名法律史学家Dawson (1960) and Berman (1983)追朔法国法和英国法的分化到非常较早时期即12，13世纪。他们认为法国国王几乎不控制法国，更不用说其他机构。国王采用罗马教堂的官僚询问式体制作为统一和控制国家的方式。这种体制就是这样在几个世纪形成的，尽管司法独立有时是由于法官职位是从国王那里购买形成的。相比之下，英国早在12世纪建立了陪审团制度，奉行依据1215年大宪章贵族的财产和生命非经正当程序国王不得剥夺的理念。大宪章为英国的法律秩序奠定了基础。
 
　　3、Legal origins explaination
 
　　法律起源理论包括三个基本要素：1、无论中世纪的解释还是革命的解释，到18、19世纪，英格兰、欧洲大陆国家尤其是法国，已经发展出为不同的商业社会控制模式以及支持这种模式的制度。2、这种社会控制模式以及支持这种模式的法律制度已经移植到世界许多国家，而不是从头开始编写。3、尽管大量法律法规发生了变化，但是这套模式已被证明在解决社会问题方面具有持久性。
 
　　必须认识到的关键点是法律移植不仅涉及具体法律规则（许多法律规则后来都被改变），而且涉及司法机构（司法独立可能非常重要），法律制度中人力资本的参与以及处理新问题所采取的重要策略。连续几代的法律人和政客都学习相同的法律和政府如何运作的广泛理念。法律制度为解决社会问题提供了基本工具，法典化的法律制度、特色的司法机关、思想模式甚至思想意识形态都在悄悄变化。
 
　　Section 4  Dealing with three lines of criticism from three alternatives(culture ,politics, history)
 
　　针对法律起源理论的批评即法律起源理论仅仅是法律规则和绩效的影响因素的代言人，作者从三个方面及文化、政治和历史三个维度进行回应。并不是文化、政治和历史三个方面不重要，作者的观点是法律起源理论不是其他影响因素的代言人。
 
　　1、文化
 
　　Stulz and Williamson (2003)指出宗教可能比法律传统在法律规则规范投资者保护方面更具有基本决定作用。Licht et al. (2005)提供了一个更全面的情况，使用人文态度的社会学方法来预测法律规则。宗教不如法律起源对债权人的保护重要；人文态度不能影响债权人的保护。文化差异并不能打破法律传统的解释力，包含法律文化的文化使得文化区别于法律传统，这种理论与法律起源理论相一致。
 
　　2、政治
 
　　政治史是20世纪欧洲大陆历史的一部分，随着比例代表制的兴起，对危机所处处的反应也呈现出不同的特点。对股东保护力度大的国家对劳动保护弱，市场准入规制低。
 
　　3、历史
 
　　Rajan and Zingales (2003)提供证据显示在1913年法国法国家的金融市场比普通法国家发达。在他们研究的样本中，五个普通法国家的平均股市与GDP比率为53%，而10个法国法国家比率为66%。
 
　　有些学者坚持在20世纪初英国对股东的保护水平较低，其证据是英国金融市场之所以发达不是法律的原因，而是替代机制其作用如信托和金融中介。有些学者认为英国的证券监管一般，公司的信息披露出色。1890年英国通过董事责任法，1900年通过公司法，两部法律规定在招股说明书中要求进行信息的披露和董事对信息披露不准确或错误承担责任。随后的20世纪早期的立法主要是要求持续的金融信息披露和处理市场新问题。英国拥有世界上最优秀的商业法庭，专业性最强，腐败最少，在处理欺诈方面拥有几个世纪的经验和先例。
 
　　20世纪普通法在金融市场发展方面领先于大陆法。与此同时普通法对投资者的保护也迅速提高。上世纪中叶，大陆法主要依赖于政府管制的金融、银行国有化和国有投资公司来促进积极发展和解决危机。这些都是标准的大陆法解决社会问题的方法，可以追朔到拿破仑。普通法国家尤其是美国和英国，主要依赖于支持市场的规制法律如证券法、存款保险和法庭引导下改进的公司法。随着普通法国家进行的国有化和大陆法国家进行的支持市场的改革，差异并不是绝对的，尽管如此差异还是比较突出。
 
　　Section 5  Implications of legal origin theory for economic reform
 
　　法律起源理论从三个方面指出盛行的法律规则可能是无效率的。第一，法律传统形成的法律规则的国家在某种程度上法律规则可能是不适宜的；第二，在极端无秩序的情形下引进的法律规则在情形好转后也是无效率的；第三，法律规则的移植本身就是无效率的，适合经济发达的国家的法律规则不一定适应发展中国家，可能导致腐败和大量迟延。
 
　　法律规则的无效率意味着改革，改革试图在符合国家经济发展水平和法律传统方面实现专政和紊乱的交换。
 
　　Section6  conclusion
 
　　最后本文的结论如下：
 
　　1、各国法律规则差异甚大但是这些差异可以进行度量和量化。
 
　　2、某种程度上法律起源可以解释各国法律规则之间的差异。
 
　　3、法律传统的基本历史分化---大陆法的政策实施和普通法的支持市场，很好解释了法律规则的差异。
 
　　4、法律规则间可度量的差异对经济和社会绩效至关重要。
 
　　二、LLSV的贡献
 
　　第一，由于许多国家都适用商业法律（主要是公司法和破产法），因此可以对保护投资者的法律规则进行度量和编码。这些编码结果显示某些国家对投资者利益的保护力度强于其他国家。
 
　　第二，国家之间由于不同的法律传统或者渊源在投资者保护的法律规则方面也差异甚大。普通法系国家对投资者的保护力度强于大陆法系国家，尤其是法国法系国家。法律传统主要是通过征服和殖民这种外生的方式引入到各个国家的。LLSV以商业法律的法律渊源作为对两阶段步骤的法律规则进行分析的工具，在第二阶段对金融市场发展进行解释。证据显示投资者的法律保护是金融市场发展的敏感预言者（predictor）。后来的研究发现法律渊源对法律法规的影响不局限于金融。银行国有化、准入限制条例、劳动市场条例、军方征兵的发生率和媒体国有化在不同法系之间相差甚大，在所有的这些领域，大陆法系在政府所有制和规制方面要强于普通法系。政府所有制和规制显示出对市场效率的损害如腐败、大量的地下经济和更高的失业率。其他研究发现普通法系比大陆法系有着更低的司法程序形式主义和更大的司法独立性，反过来这也促进更好的合同履行和财产权的保护。
 
　　三、本文的启示
 
　　（1）比较法的尺度
 
　　公司乃中国的舶来品，中国的古代企业与现代的公司全然不同。中国最早出现公司的概念，是在1684年。收复台湾的郑成功吸收了荷兰东印度公司的名称，创造性地翻译成为公司。[1]中国的公司概念显著地受到大陆法系的影响，并不强调所有权、可转让股份、资本市场与公司的联系，更多的是将其仅仅看成是一个主体制度----法人制度。[2]比较法系，本文得出的结论为：普通法保护投资者最好，斯堪的纳维亚法系次之，德国法再次之，法国法最差。投资者的保护与金融市场的发达正相关。在公司的治理模式中股东导向的治理模式已经胜出，在资本市场主导的全球化经济体系中，只有更好地对股东利益加以确认和保护，通过诚信义务（fiduciary duty）来约束代理人的利己和机会主义行为，并且通过明晰的合同保护和机制设计来确定其他主体的权利，才能更有效地满足市场的扩展。[3]在普通法更具有效率的命题下，从法系比较的尺度，中国应该学习普通法或者说移植普通法。因为在一定意义上，我国公司法与公司治理现代化的过程实质是一个借鉴和移植他国先进公司法制度的过程。[4]
 
　　（2）中国特色
 
　　在1990年代之后的中国公司法的规则选择之中，以及在2005年的公司法修订之中，表现出非常强的特征。不同观念下的立法，甚至导致了诸如合伙法受到英美的影响而公司法受到台湾影响的明显趋势。坚持已有的模式还是向国际通用的模式（英美模式和德国模式）靠近，在许多具体制度之中，是立法中的主要争论之一。[5]把他国的法律规则作为我国公司法规则供给而成的我国公司法，是中国化的公司法还是外国公司制度细枝末节？是否具有中国特色？外国公司法制度的东拼西凑不等于中国特色。中国的公司监管依靠监事会还是独立董事，在中国公司法上是不明的，双管齐下势必造成权力的重叠。中国存在着与世界主流法律体系不相同的公司治理。中国特色可以理解为中国本土发育出来的法律制度或者外国公司制度在中国改进中国化后才能叫做中国特色，否则何谈中国特色或中国道路。任何一种公司治理都被嵌入在由社会中的博弈者之间的互动、合作、谈判、寻租之中，被嵌入在一个融政治、经济、社会、文化、历史，以及既有的法律规则体系的系统之中。就公司治理和公司法而言，作为法律中的技术性规则，并不存在所谓“中国特色”的问题。[6]
 
　　（3）知识的依赖性
 
　　1908年后中国闭关锁国，法律体系上吸收苏联模式，进而在公司法中建立了官僚体制模式。94年的公司法框架抄袭了台湾的公司法，2005年修改公司法则主要是为了国有企业的改革。1908年到今天，整整一个百年间，辛亥革命、新民主主义革命、社会主义革命，以及30年来的改革开放中，虽然国家的独立和自强是显然的，但法律的知识体系和法律规则的来源上的独立始终没有完成，无非是在规则的层面上抄来抄去而已。在law as rules的层面上，我们完成了很多，但是其中的相互冲突也表现了消化不足；在law as institutions的层面上，远远没有完成独立，更不用说，在law as culture的层面上了。这可能是我们在下一个百年所需要审慎对待的上一个百年的问题。[7]在百年的公司立法中，沉沉下来的是：以股东权力为中心，三角形的公司治理的基础结构，对注册资本的限制、审查和复核构成了对公司规制的主要途径，以物权的方法来处理公司和股东之间的财产权利分配。[8]表现出知识的不完备性和知识的依赖性，忽略资本市场，忽略公司的客体特性等。对现有公司治理知识的依赖导致公司法修正时对其他公司理论的模式，并且深深嵌入到这种状态中，即使旧的公司法已经表现出无效率。
 
 
 
 
【作者简介】
俞强，单位为上海鼎力律师事务所。
 
 
【注释】
[1]史际春：《企业、公司朔源》，载王保树主编：《商事论坛》，第一卷，法律出版社1997年版。
[2]邓峰：《中国公司治理的路径依赖》，载《中外法学》，2008第一期。
[3]同上。
[4]曹兴权：《公司治理模式演化争论的法律思维根源》，《现代法学》2008年第7期。
[5]同注2。
[6]同注2。
[7]邓峰：《清末变法的法律经济学解释 为什么中国学习了大陆法？》，《中外法学》2009年第二期。
[8]同注2。