欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示

【出处】《比较法研究》2010年第5期
【关键词】欧美忠实折扣；中国；启示
【写作年份】2010年


【正文】

　　在经济活动中，企业为了一定的商业目的，常常以“购买忠诚度”为条件提供折扣，即当客户向企业购买的某种产品达到该客户总需求量的一定比例时，企业提供一笔价格折扣。这种商业做法已经引起了欧盟[1]和美国等多国竞争执法机关[2]的关注。2009年5月，美国芯片巨头英特尔公司被欧盟委员会以违反欧盟反垄断法为由课以10.6亿欧元的巨额罚款，被认定的“违法行为”之一就是英特尔向其客户提供的忠实折扣。[3]在2009年11月英特尔与其竞争对手AMD公司达成和解之前，AMD在日本、韩国、欧盟以及美国本土对英特尔的诉讼活动甚为活跃，英特尔的折扣方案也无一挂漏地成为AMD的诉由。英特尔的一系列案件掀起学界与业界对忠实折扣[4]问题的热议。

　　一、欧美对忠实折扣的界定

　　忠实折扣（loyalty rebate or fidelity discount）是指企业以客户在一定时期内购买企业某种产品的数量超过一定的“购买量”（volume target）为条件，[5]或根据客户购买的某种产品占其对该产品总需求量的比例向该客户提供的折扣。[6]它针对的是某一种产品，所以有时又被称为单一产品折扣（single product rebates）或单一产品忠实折扣（single product loyalty rebates）。有学者指出，忠实折扣的本质是企业在“忠实客户”与“不忠实客户”之间实施的“价格歧视”（price discrimination），[7]即对“不忠实客户”实施以忠实折扣为代价的金钱惩罚。[8]显然，忠实折扣是企业间展开价格竞争的一种表现形式。

　　（一）欧盟的界定

　　1.忠实折扣的法律渊源和性质

　　欧盟竞争法[9]没有关于忠实折扣的成文法规定。《欧盟工作模式条约》第102条（原《欧共体条约》第82条）是关于市场支配地位的专项规定，它不反对企业具有市场支配地位的状态，但禁止具有市场支配地位的企业实施滥用其市场势力的行为。在执法实践中，忠实折扣常被作为一种可能的滥用市场支配地位行为受到审查。

　　2005年欧盟委员会发布了《关于适用条约第82条查处排他性滥用行为的讨论稿》（DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses，以下简称《讨论稿》）向各界广泛地征求意见，并于2008年通过了《关于适用〈欧共体条约〉第82条查处具有市场支配地位的企业排他性滥用行为的执法重点指南》（Guidance on the Commission，s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，以下简称《指南》）。该《指南》针对忠实折扣规定了审查的框架。

　　从欧盟的判例来看，忠实折扣其实兼具独家交易与价格歧视的性质，比如在英航案[10]中，欧盟委员会认为英航对旅行社的折扣激励制度具有排挤竞争对手的性质，同时，英航基于一定的“购买量”提供佣金给旅行社的做法违反了条约第82条第2款（c）关于禁止价格歧视的规定，因为为英航代售相同数量机票的旅行社并不能得到相同数量的佣金。[11]近年来，欧盟的立法指导思想似乎更关注忠实折扣的独家交易性质。忠实折扣常被认为可能会锁定客户，即通过堵塞竞争对手的销售渠道而排挤竞争对手。在《指南》中，忠实折扣是作为独家交易的一种形式进行阐述的；[12]在2008年经合组织关于忠实折扣与捆绑折扣的圆桌会议上，欧盟代表甚至表态不应该太关注忠实折扣的价格歧视性质。[13]

　　2.忠实折扣的分类

　　第一，增量折扣和追溯折扣。欧盟委员会将忠实折扣视为附条件折扣，强调它的条件，即企业基于客户的忠诚购买行为才提供折扣。[14]根据折扣的适用范围，忠实折扣被分为增量折扣（incremental rebates）和追溯折扣（retroactive rebates， or roll- back discounts， or first- dollar discounts）。

　　增量折扣只针对客户超过规定“购买量”的所购产品量提供折扣。[15]例如在英航案中，英航最初采用的激励机制是：代售机票年营业额达到50万英镑的旅行社，如果次年代售的机票超过上一年度的代售量，可以根据增加的销售额得到额外的报酬。

　　追溯折扣则是针对客户购买的所有产品提供的折扣。例如在霍夫曼案[16]中，霍夫曼－拉罗氏公司是根据客户所购维生素产品的总量来提供折扣。

　　第二，个性化目标折扣和标准化目标折扣。《指南》还表明，忠实折扣其实是一种“目标折扣”（target rebate），即企业以事先设定的“购买量”为门槛（threshold）向客户提供的折扣。“目标折扣”又可以按“购买量”的不同设定方法，分为个性化目标折扣（individualized target rebates）和标准化目标折扣（standardized target rebates）。

　　个性化目标折扣，是指企业针对不同客户分别设定具体的“购买量”并据此提供的折扣，也就是说，每个客户获得折扣的“门槛”不同。例如在英航案中，英航针对各个旅行社设定不同的机票销售目标，提供不同的忠实折扣。

　　标准化目标折扣，是指企业针对全体客户或某一类客户群设定统一的“购买量”作为“门槛”，并据此提供的折扣。例如在霍夫曼案中，霍夫曼－拉罗氏公司根据统一的“购买量”对其客户提供折扣。

　　（二）美国的界定

　　美国反托拉斯法[17]也没有明确规定忠实折扣。在执法实践中，忠实折扣、掠夺性定价和搭售等行为一样都归属于单边企业行为（single-firm conduct），适用的法律条文主要是《谢尔曼法》第2条。该条款对垄断和意图垄断作出一般性的禁止规定，即它不谴责垄断地位本身，而是禁止不正当地获取、维持垄断地位，或有可能实现垄断权力的反竞争行为。[18]

　　在美国，忠实折扣也常被称为市场份额折扣（market- share discounts），因为企业往往根据买方需求市场的市场份额，即客户购买的某种产品占其该产品总需求量的比例来提供折扣。

　　需要指出的是，美国反托拉斯法中的忠实折扣仅指追溯折扣，即针对客户的全部购买量提供的折扣。[19]例如，购买100件以上的产品时，所购买的全部产品享受10％的折扣优惠。换言之，美国反托拉斯法中的忠实折扣不包括增量折扣，即只针对客户超出规定“购买量”的所购产品量提供的折扣。打个比方，假设“购买量”被设定为100件，客户购买120件产品时，只有超出的20件产品才享受10％的折扣优惠。可见，美国反托拉斯法对忠实折扣的定义比较狭窄，这与欧盟竞争法的相关规定有着显著的不同。

　　二、欧美规制忠实折扣的发展历程

　　（一）历史立场：严苛与宽松

　　1.欧盟的严苛立场

　　欧盟竞争执法机关以往多采用“形式标准”（formalistic approach），即按照折扣的类型等形式方面的标准来评估、查处忠实折扣。欧盟的判例因此遭到尖锐的批评，著名的美国学者赫温坎姆（Hovenkamp）教授指出，欧盟的做法过于严苛，将导致很大的社会成本，这些成本既包括倒霉的涉案企业所支付的赔偿金，也包括企业受警诫后不敢大胆实施有利于竞争的降价行为而导致数十亿美元的消费者福利的损失。这就很可能压制价格竞争，而价格竞争恰是反垄断法想方设法要鼓励和保护的。[20]

　　2.美国的宽松立场

　　与欧盟相比，美国对忠实折扣的态度则一向较为宽松。反托拉斯执法机关的相关立场，正如美国学者阿里达（Areeda）和赫温坎姆教授所言：“折扣通常是有利于竞争的，只有在企业拥有相当重要的市场势力、其行为又被证明产生反竞争影响的情况下，才应该予以谴责。”[21]到目前为止，尽管美国反托拉斯执法机关有权主动对折扣案件提起调查，但却鲜有作为；美国联邦地方法院也很少作出定罪判决，他们在《谢尔曼法》第2条的扩大适用方面一贯采取较谨慎的态度。美国的做法甚至被指为确立了“本身合法原则”（perse legality principle）。[22]

　　英航案在欧盟和美国截然相反的处理结果是一个鲜明的写照，体现出欧盟和美国对待忠实折扣的历史立场两极分化的特点。

　　英航是英国最大的航空公司，在英国航空运输服务市场拥有绝对的市场份额。1993年，英航最大的竞争对手维珍航空公司针对英航的一系列折扣方案，向欧盟委员会提出控诉，也向美国的联邦地区法院起诉。

　　在欧盟，欧盟委员会重点分析英航的旅行社等机票代售服务市场。经调查发现，英航是这些机票代售商不可缺少的合作伙伴，因此认定英航提供的奖励如同霍夫曼案和米其林案中的折扣一样属于忠实折扣，而且英航的行为在旅行社之间还构成价格歧视。欧盟委员会指出，霍夫曼案和米其林案共同确立了一条规则，即具有市场支配地位的企业只能基于效率的实现，而不能基于客户的“购买忠诚度”提供折扣。欧盟委员会毫不犹豫地判定英航的奖励机制目的在于提高“购买忠诚度”，英航被认定违反了《欧共体条约》第82条，并被课以680万欧元的罚款。英航不服，提起诉讼并为其折扣行为即奖励机制提出抗辩理由，英航认为，航空运输业是投入资金大、固定成本很多的行业，奖励机制是为了快速收回成本。但法院不予采信，英航的诉讼请求最终被两级法院即欧洲初审法院与欧洲法院驳回。[23]

　　在美国，维珍也控诉英航和旅行社等机票代售商之间达成的奖励协议，因为根据该协议，机票代售商只要销售的英航机票达到英航所规定的量，就可以得到英航的折扣。维珍还以在相关市场上遭到排挤为由指控英航违反《谢尔曼法》第2条，因为在两公司相竞争的某些跨大西洋航线上，英航的折扣方案使其机票价格低于其相应成本。然而，法院认为维珍没能提交直接的证据。[24]最为关键的是，维珍没能证明英航的竞争手段对消费者利益造成损害。法院认为，英航提供折扣的策略无非是为了在整体上促进机票的销售量，才有选择地在部分航班上缩减企业利润。法院也对维珍提出的“弥补损失理论”（theory of recoupment）[25]表示质疑。法院认为，英航的折扣策略不是强制性的，而且，英航既没有在其他航线上提高机票价格，也没有在维珍进入市场之前先行提高两公司相竞争航线上的机票价格。因此，法院判定英航没有违反美国反托拉斯法。美国联邦上诉法院第二巡回法庭维持了该判决。[26]

　　欧盟和美国的执法立场为什么截然相反呢？探究其根源，我们不难发现，由于欧盟竞争政策体系的目标是通过一体化的竞争政策来推动欧洲共同市场的发展，进而实现欧洲联盟内部一体化经济的协调和平衡发展。欧盟竞争法的目的是促成统一的共同体市场、更好地造福于企业和消费者。所以，从某种意义上说，欧盟竞争法重视竞争过程的保护甚于消费者福利的保护，因此，对于忠实折扣这样的可能阻碍竞争企业滥用市场支配地位的行为，欧盟竞争法的态度较为强硬，体现为欧盟竞争执法机关对忠实折扣案件的主动发起调查以及裁决、判例中较高的原告胜诉率。

　　与欧盟相比，美国反托拉斯法由于奉行“消费者利益保护”的宗旨，其最终目的是优化配置资源，保护消费者，推动社会福利。[27]而且，自上世纪80年代以来，反对政府干预、主张自由经济活动的“芝加哥学派”（Chicago School）成了美国垄断政策的主流。美国反托拉斯执法机关担心忠实折扣领域内法律的不确定性可能阻碍有益的降价行为，所以美国反托拉斯法对忠实折扣的态度一向较为宽松，[28]体现为忠实折扣判例之少、原告胜诉之难。

　　（二）最新发展：审慎与收紧

　　1.欧盟的审慎态度

　　鉴于饱受非议的“本身违法原则”（perse illegality principle）可能禁止许多有利于竞争的折扣，也因为近年来欧盟的反垄断思想深受“后芝加哥学派”（Post Chicago School）的影响。欧盟委员会在2005年的《讨论稿》中指出，对滥用市场支配地位的行为，不应该适用“本身违法原则”。对忠实折扣应把评估重点放在其可能产生的排除竞争影响上，不应该再对“数量折扣”和“忠实折扣”这样的表面形式作区分。[29]在2008年提交经合组织的《关于捆绑折扣与忠实折扣的圆桌会议报告》（Roundtable on Bundled and Loyalty Discounts and Rebates）以及随后颁布的《指南》中，欧盟委员会明确表态将转而采用“效果原则”（effects- based approach）以全面评估具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣是否产生潜在的反竞争影响。“效果原则”从而成为欧盟竞争执法机关依《欧共体条约》第82条（现《欧盟工作模式条约》第102条）进行执法的指导方针。[30]

　　“效果原则”在本质上是一种“合理原则”（rule of reason）。[31]从“本身违法原则”到“合理原则”的转变意味着欧盟对忠实折扣的态度渐渐趋于审慎。2009年5月的英特尔案应可作为例证，尽管欧盟委员会对有利于英特尔公司的证据的采信问题遭到了批评和质疑，但欧盟委员会长达500多页的裁决书至少说明了欧盟对忠实折扣等滥用行为的审慎态度。

　　2.美国的收紧趋势

　　随着美国民主党的上台执政，美国的反托拉斯执法理念发生了较大的变化。奥巴马新政下的美国司法部于2009年5月撤销了生效仅仅8个月的原司法部执法政策报告《竞争和垄断：在〈谢尔曼法〉第2条下的单边企业行为》（Competition and Monopoly： Single- Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act），这一举措清晰地表明了新政之下司法部的态度：将对企业滥用市场支配地位遏制竞争和损害消费者的行为采取更为强硬的措施，并将在执法实践中重新适用最高法院的判例。这意味着美国对忠实折扣的干预力度将越来越大，美国反托拉斯执法的收紧态势在此得到了鲜明的反映。新近的马西姆脉搏血氧仪案[32]中，法院就判定被告泰科集团的忠实折扣违法。

　　三、欧美对忠实折扣的具体规制

　　在现实经济活动中，忠实折扣得到了广泛的应用。提供忠实折扣的市场主体包括在相关市场上具有市场支配地位的企业和不具有市场支配地位的企业。对于后者所提供的忠实折扣，其合法性毋庸置疑，竞争执法机关不会进行干预，因为这样的折扣行为不会对竞争产生负面影响。然而，提供忠实折扣的市场主体如果是具有市场支配地位的企业，在一定情形下，忠实折扣就有可能成为企业滥用其市场支配地位的工具，从而成为反竞争或损害消费者利益的行为，就很可能招致反垄断法的干预。

　　但是，即便是具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣，也有合理合法的情况。只要它最终没有剥夺客户受益于有效竞争的权利，原则上应允许和鼓励企业以这种提供折扣的方式与客户分享企业利润。鉴于反垄断法仅可能将具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣认定为违法行为，本文仅讨论具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣。

　　如何区分构成激烈竞争的、值得鼓励的“好”的商业行为与不正当获取或维护垄断势力的、应受到谴责的“坏”的商业行为，历来就是各国竞争执法机关的工作重点与难点。在忠实折扣领域中的重大挑战是认定在何种情况下忠实折扣是真正有利于竞争的，又在何种情况下是反竞争的。欧盟和美国的学者与竞争执法机关在这方面作了许多有益的探索。

　　（一）欧盟的本身违法原则和效果原则

　　1.本身违法原则

　　本身违法原则，是指某些行为因其明显的反竞争性而被依法确定为违法，凡发生这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断的分析原则。中，米其林公司向客户提供目标折扣，法院认为，任何以一定期间的购买量为条件提供的折扣都具有“诱引客户忠诚的效果”（loyalty inducing effects），都是违法的。在英航案中，欧盟委员会认为，忠实折扣如果有限制竞争的倾向，就足以证明具有市场支配地位的企业滥用其市场势力，[35] 其裁决已经得到了欧盟法院的认可。在“形式标准”之下，忠实折扣几乎成为招致反垄断法干预的一种折扣形式。有学者指出，欧盟竞争法对忠实折扣几乎确立了“本身违法原则”。[36]《欧共体条约》第82条也被普遍认为没有效率抗辩的余地。[37]还有学者指出，适用《欧共体条约》第82条审查忠实折扣是为了更加富有效率，但“本身违法原则”不仅无法有效查处忠实折扣，而且还将影响欧盟竞争政策在这一领域的未来发展。[38]

　　2.效果原则

　　效果原则，是指在查处忠实折扣案件时，既评估忠实折扣所造成的排除竞争影响、关注潜在损害的大小，又考量忠实折扣的抗辩理由即经济效率和客观合理性等，并予以全面权衡。

　　由于“本身违法原则”之下的“形式标准”太过严厉，经过反复论证，欧盟委员会在2008年发布的《指南》中提出了“效果原则”。欧盟竞争执法机关遵循“效果原则”评估忠实折扣的反竞争后果时主要运用以下的标准和方法：

　　（1）“同等效率竞争对手”的衡量标准

　　为了评估忠实折扣行为对竞争的负面影响，欧盟委员会采用“同等效率竞争对手”（equally efficient competitors）的衡量标准，也即是说，虚拟出一个与具有市场支配地位的涉案企业在经济效率方面相当的竞争对手，估算这个对手为了参与竞争不得已作出的定价，即“有效价格”（effective price），并进一步衡量该“有效价格”与一定的成本基准之间的关系，从而评估涉案企业的忠实折扣是否可能将该“同等效率竞争对手”排挤出市场。一般来说，如果“有效价格”保持在一定的成本基准上，“同等效率竞争对手”就有可能参与竞争，涉案企业的忠实折扣就是合法的。

　　（2）“价格－成本测试”的分析方法

　　“价格－成本测试”（price- cost test），是指通过产品价格和一定成本基准的比较对某个价格行为进行评估的经济分析方法。

　　采用“同等效率竞争对手”标准评估忠实折扣的过程实际上是一个经济分析的过程。既然提供忠实折扣的市场主体是具有市场支配地位的企业，针对每个客户的某种产品总需求，即使在平等的条件下，竞争对手往往也没有能力与涉案企业全面展开竞争。具体而言，因为涉案企业往往是市场上必不可少的供应商。例如，由于它的品牌受到最终消费者的青睐，其产品就成了经销商的“必须存货”（must stock）；或由于其他供应商的产能限制，至少有一部分产品客户只能向该涉案企业购买，所以客户的产品总需求中就至少有一部分是“不可竞争的”（non contestable）。忠实折扣的功能在于所谓的“杠杆效应”（leverage effect）或“诱引效应”（inducing effect），也即是说，涉案的具有市场支配地位的企业就可以以每个客户的总产品需求中的“不可竞争部分”，即客户必须向该涉案企业购买的那部分产品为杠杆降低客户总产品需求中的“可竞争部分”（contestable portion）产品的定价。“可竞争部分”指的是客户可能更愿意且能够转向其他供应商购买的那部分产品，[39]这个“可竞争部分”的较低定价起到很强的“诱引效应”，即诱引客户仍然向涉案企业购买，从而增强客户的忠诚度（loyalty- enhancing effect）。然而，也应该指出，对“可竞争部分”的界定实际上很困难，因为这需要评估多项因素，诸如客户转向其他供应商购买的成本和产品供应源头是否单一等等。

　　欧盟委员会在《指南》中指出，上述分析过程将借助一个经济分析工具即“价格－成本测试”进行估算。其中的价格是指“有效价格”，如前所述，是指一个虚拟的“同等效率竞争对手”不得已的定价。该定价必须能够补偿客户的损失，因为客户如果就其部分产品需求即“相关需求”（relevant range）转向这个竞争对手进行购买，就将损失一笔来自于涉案企业的忠实折扣。换言之，只要仍然向涉案企业购买产品的话，客户就可以获得这笔忠实折扣。因此，“有效价格”不能等同于涉案企业的平均价格，而是涉案企业的目录价格（价目单上的价格）减去客户因转移购买所致的折扣损失，该损失是根据“相关需求”和“参考期”（reference period）计算出来的。[40]

　　在具体案件中，据以计算“有效价格”的“相关需求”取决于每个案件的具体案情以及忠实折扣的类型。对于增量折扣而言，“相关需求”通常就是客户增加的购买量，即超出规定“购买量”的所购产品量；对于追溯折扣而言，“相关需求”的确定则需要评估“可竞争部分”，即在具体的市场环境下客户可以切实地转向涉案企业的竞争对手进行购买的产品量。如果客户很愿意并能够较快地转向涉案企业的竞争对手购买大量的产品，“相关需求”就较大。反之，如果客户只愿意或只能转向别处购买少量的产品，那么“相关需求”就较小。另外，判断“相关需求”时还需要考量现存竞争对手的扩大产能、满足客户需求的市场能力以及影响市场波动的能力等。如可能，委员会还要评估涉案企业的竞争对手能够切实进入市场的规模。评估市场新进入者的实际市场份额时，将参照以往的市场新进入者在同一市场或类似市场上的历史增长模式（historical growth pattern）。[41]

　　“参考期”的确定更为复杂。比如累计折扣的“参考期”应该多长为宜？这是一个引发争议的问题。欧盟竞争执法机关在实践中作了一定的探索。在最终没有以正式裁决结案的可口可乐案件中，可口可乐公司在意大利推行“目标折扣”方案，该方案将累计折扣的“参考期”定为“1年”，遭到了欧盟委员会的干预。欧盟委员会认为，正如米其林案一样，这种“参考期”之下的目标折扣方案将很可能对客户产生“诱引效应”，从而可能实质性地排除可口可乐竞争对手的有效竞争。但当可口可乐公司自愿将“参考期”减少至“3个月”时，欧盟委员会同意网开一面，理由在于这样的方案不会严重妨碍客户转向其他供货商购买产品。[42]

　　在“价格－成本”测试法的成本方面，欧盟委员会采用的是涉案的具有市场支配地位的企业的成本数据，但是，在无法取得上述数据的情况下，委员会也可能使用其他的替代数据。委员会采用的成本基准包括平均可避免成本（Average Avoidable Cost）[43]和长期平均增量成本（Long- run Average Incremental Cost）。[44]这样的成本基准将与上述方法估算出的“有效价格”进行比较，确定涉案企业的忠实折扣是否有能力排挤“同等效率竞争对手”。欧盟委员会认为，“有效价格”低于涉案企业之平均价格的幅度越大，增强客户忠诚度的效果就越明显。通常来说：

　　第一，只要“有效价格”始终高于涉案企业的长期平均增量成本，忠实折扣通常不会受到干预。因为尽管涉案企业提供忠实折扣，“同等效率竞争对手”仍然可以在保障利润的情况下参与竞争；

　　第二，当“有效价格”介于平均可避免成本与长期平均增量成本之间时，对忠实折扣是否干预则还有赖于进一步的考察。例如，考察是否存在阻碍“同等效率竞争对手”扩大产能或进入市场的其他因素；

　　第三，当“有效价格”低于平均可避免成本时，一般来说，忠实折扣将受到干预。因为即使是“同等效率竞争对手”也难逃被排挤的厄运。[45]正如美国著名的经济学家阿里达和特纳（Areeda & Turner）所言，平均可避免成本是企业价格决策的下限，企业若非出于排除竞争对手的目的，将价格定在平均可避免成本之下是毫无道理的。[46]

　　总体而言，追溯折扣比增量折扣更容易增强客户的忠诚度，排除竞争效果更为显著。因为涉案企业如果提供的是追溯折扣，客户即使只向其他供应商购买很少量的商品，都有失去追溯折扣的可能。客户为了能稳妥地获得追溯折扣，就不敢也没有兴趣向其他供应商购买产品。原则上，追溯折扣在达到“购买量”之前最后一件产品上的潜在排除竞争效应最强。然而，欧盟委员会认为，评估追溯折扣中的客户忠诚度时，不仅要考量最后那件产品对竞争的影响，还要考量忠实折扣对实际或潜在的竞争对手的排挤。一般来说，忠实折扣占产品总价的比重越大，企业为忠实折扣设定的“门槛”越高，“门槛”下的诱惑就越大，就越能排挤实际或潜在的竞争对手。

　　此外，欧盟委员会认为很必要认定忠实折扣是采用“个性化目标”还是“标准化目标”。在“个性化目标”的情况下，涉案企业根据不同客户设定的“门槛”使客户难以转向其他供应商实行购买，形成最大的“购买忠诚度”。相比之下，在“标准化目标”的情况下，一致的“门槛”对于一些购买量较小的客户来说可能太高，对于一些购买量较大的客户来说又可能太低，所以增强“购买忠诚度”的作用就相当有限。然而，如果企业设定的是一个接近大多数客户产品需求临界的“统一门槛”，也可能产生排除竞争的后果。[47]

　　托姆勒案[48]被认为是欧盟竞争执法机关改变传统的“形式标准”，转而采用“效果原则”查处忠实折扣的标志性案例。托姆勒公司是一家生产自动退瓶机的挪威企业。1998年以来，托姆勒在其本国市场和欧洲经济协会5个成员国的自动退瓶机市场上占有80％以上的市场份额。2001年，它的德国竞争对手普罗肯特公司诉称托姆勒利用追溯折扣等手段排挤竞争对手。欧盟委员经调查，于2006年裁定托姆勒的“个性化目标”追溯折扣排除了有效竞争，构成滥用行为，处以2.4千万欧元的罚款。与以往不同的是，欧盟委员会在该案的审查过程中增加了许多经济分析，即遵循“效果原则”不仅评估托姆勒的追溯折扣在相关市场上的影响，比如托姆勒市场份额稳定有加，竞争对手被兼并或破产退出市场，潜在的竞争对手难以进入市场等因素；也考量了托姆勒提出的经济抗辩理由。[49]

　　（二）美国的“掠夺性定价分析规则”

　　“掠夺性定价分析规则”（antitrust，s ordinary predatory pricing rule）是指反垄断执法机关运用“价格－成本测试”和“弥补损失理论”分析评估掠夺性定价行为的规则。目前，美国反托拉斯执法机关一般将忠实折扣类比为“掠夺性定价”（predatory pricing），借用“掠夺性定价分析规则”评估涉案企业的忠实折扣，这里采用的成本基准是平均可变成本（Average Variable Cost）。[50]具体而言，美国反托拉斯执法机关将运用“价格－成本测试”分析比较涉案企业的产品价格是否高于其相应的平均可变成本；当产品价格低于其平均可变成本时，将进一步评估涉案企业是否有可能在将来收回因提供忠实折扣所致的“损失”。

　　与欧盟相比，美国学界关于忠实折扣的探讨相对较少，司法判例也较少。到目前为止，美国最高法院还没有忠实折扣方面的判例，对忠实折扣的指控也都是因请求三倍损害赔偿的私人而发起。法院的困难在于如何认定这类折扣是反竞争的行为。

　　美国涉及忠实折扣的最早案例是巴里莱特缓冲器案。[51]在核电厂使用的缓冲器市场上，作为全美核电厂惟一认可的缓冲器机械生产企业，太平洋科技公司的市场份额很大，约占83％。格林内尔公司是缓冲器市场上的大客户，一直以来，它致力于扶持原告巴里莱特成为缓冲器的替代供货商。太平洋公司以格林内尔向太平洋公司购买很大数量（接近格林内尔前两年的全部购买量）的缓冲器为条件提出折扣计划，格林内尔同意了，巴里莱特最终只好放弃了进入缓冲器市场的打算，并对太平洋公司和格林内尔之间的折扣行为提出诉讼，称其违反《谢尔曼法》第2条。但是，美国联邦地方法院和上诉法院两级法院都驳回了原告的诉讼请求。因为法院借用传统的“掠夺性定价分析规则”，运用“价格－成本测试”，结论是太平洋公司的最终价格高于相关成本，并非掠夺性，最后认定太平洋公司的折扣没有违法。

　　第二个案例是康可德发动机案。[52]布伦专门制造、销售用于观光游览船的发动机，并占有约75％的市场份额。自20世纪80年代以来，布伦公司采取折扣策略，即只要制船商同意在一定时期内从布伦公司处购买发动机，并且购买量占到该制船商所需全部发动机的一定比例，那么其购买的全部发动机就可以都享受到折扣优惠。由于多数制船商的客户首选布伦公司的发动机，制船商原本就必须向布伦公司购买较大数量的发动机。布伦公司在船尾发动机市场上提供的折扣导致了康可德公司等几家造船商的共同指控。原告认为，布伦公司提供的折扣将诱使制船商购买更多的发动机。陪审团作出支持原告的裁决，但上诉法院推翻了该裁决。法院认为，购买协议不是排他性的，制造商可以从别处购得40％的发动机，同时还不影响它从布伦公司获得忠实折扣，而且，其他发动机制造商也可以提供更诱人的折扣与布伦公司展开竞争。虽然法院并没有明确指出，原告败诉的关键原因是没能证明布伦公司的价格低于成本，但是法院很明显地将“高于成本的价格”（above- cost price）推定为合法的价格。

　　前述两个判例以及英航案的美国判例表明，在忠实折扣领域，美国借用“掠夺性定价分析规则”下的“价格－成本测试”进行评估，是基于“高于成本的价格是合法的”这一推定。由此可以管窥美国的反托拉斯执法立场：为了避免遏制有利于竞争的价格行为，一般不干预高于成本的价格。

　　经对比可知，欧盟在忠实折扣领域的研究比美国的丰富，欧美对忠实折扣的做法有相似也有差异。

　　二者的相似之处在于：其一，欧盟和美国都将审查对象限于具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣；其二，目前，欧盟和美国都采用“合理原则”评估忠实折扣；其三，欧盟和美国都运用“价格－成本测试”的经济分析方法评估忠实折扣。

　　二者的差异在于：其一，如前所述，执法立场迥异：欧盟较严；而美国较松。其二，评估忠实折扣时采用的成本基准不同：欧盟采用的是长期平均增量成本和平均可避免成本；而美国采用的是平均可变成本。其三，经“价格－成本测试”之后，如果产品价格低于相应成本，美国还将进一步评估涉案企业是否有可能在将来收回眼前因提供忠实折扣所致的“损失”；而欧盟不做该项评估，因为他们认为忠实折扣具有“诱引效应”的功能，涉案企业的排除竞争并不需要以牺牲利润为代价。其四，同一个“价格－成本测试”分析方法对忠实折扣的评估作用有所不同：在美国，“掠夺性定价分析规则”之下的“价格－成本测试”几乎可谓独当一面；而在欧盟，“效果原则”之下的“价格－成本测试”只是欧盟竞争执法机关的诸多考量因素之一。

　　（三）抗辩理由

　　忠实折扣面临查处之险时，涉案企业可以举证证明其行为的客观合理性，也可以证明其行为将产生利于竞争的正面影响，并且其行为的正面效应超过对竞争和消费者利益的负面影响。[53]通常来说，涉案企业的抗辩理由有以下四类：

　　1.实现成本优势，分享经济效率

　　即通过提供忠实折扣的方式降低供货价格，使参与交易的客户可以直接受益，并带动竞争对手的降价行为，从而降低下游市场经销商的产品零售价，使更多的最终消费者受惠。“标准化目标折扣”通常比“个性化目标折扣”更能实现这种优势。

　　2.避免“套牢”（hold-up）[54]

　　在特定的情况下，涉案企业也可能针对特定客户群进行特定投资，以满足这些特定客户群的需求。为了避免“套牢”，或者说为了确保这些客户在一定的时期内至少向该涉案企业购买一定数量的产品，该企业向其客户提供的忠实折扣是合理的。

　　3.规模经济和快速收回固定成本

　　对于信息技术等投资较大即固定成本较高的产业，忠实折扣可以鼓励多销多产出，利用规模经济快速回收投资资金，降低平均成本乃至边际成本，从而降低产品价格。

　　4.奖励辅助的服务

　　忠实折扣这样的非线性定价（non-linear pricing）[55]还可以鼓励下游的经销商为产品的宣传与销售付出更多的努力。增量折扣通常较追溯折扣更能激励分销商努力扩大产品的转销量。[56]

　　当以经济效率作为抗辩理由时，涉案企业还应充分证明以下条件同时得到满足：其一，该行为已经产生或可能产生经济效率；其二，该行为是实现以上效率所必不可少的，没有其他较之反竞争后果更小的方式可供选择；其三，在受影响市场上，该行为所可能产生的效率足以抵销其对竞争和消费者福利的负面影响；其四，该行为并没有全面消灭现实或潜在的竞争源头，从而排除有效竞争。[57]

　　在美国，美国联邦贸易委员会（FTC）建议，在涉案企业所提供的忠实折扣可能被认定违法的情况下，应该考量忠实折扣的“效率抗辩”（efficiency justifications），并探究涉案企业的忠实折扣对竞争的损害是否“大于”其对竞争的积极影响。当然，应由提出“效率抗辩”的涉案企业举证证明其效率理由。在美国，对于忠实折扣，可接受的抗辩理由包括：激励分销商、零售商的销售服务和品牌支持，或者争取最理想的潜在客户。[58]

　　（四）“安全港”问题

　　“安全港”（safe harbor）是保证法律确定性的规则和产业行为的指示器，既有助于企业的自我预测与评估；也有助于节约司法资源，避免执法过宽或过严的偏倚。

　　经合组织在《关于忠实折扣与捆绑折扣的圆桌会议报告》（OECD Policy Roundtables， Fidelity and Bundled Rebates and Discounts）中指出，尽管为忠实折扣设立一个“安全港”的呼声甚高，[59]但是迄今为止，包括欧美在内的各国竞争执法机关都还没有能够设出一个明确的“安全港”。[60]

　　然而，国际竞争网络的《关于单边行为法律框架下的忠实折扣的分析报告》（Report on the Analysis of Loyalty Discounts and Rebates Under Unilateral Conduct， Laws）指出，欧盟委员会其实为忠实折扣设立了一个“软性安全港”（soft safe harbor），即当“有效价格”保持长期平均增量成本之上时，忠实折扣一般不太可能招致干预。[61]在美国，赫温坎姆教授认为，借“掠夺性定价分析规则”之下的“价格－成本测试”可以为忠实折扣设立一个“安全港”，即如果涉案企业的产品折扣后价格高于其平均可变成本，折扣行为就是合法的。[62]

　　四、对中国的启示

　　忠实折扣是一种常见的竞争手段，也很普遍地贯穿于中国的经济过程中。例如商场推出的“购500返200、购1000返500”促销活动。忠实折扣通常可以降低价格、提高产量、促使资源更有效地配置以及提高经济效率和消费者利益，但是，在一定情形下的忠实折扣有可能造成反竞争的影响。因此，有必要对忠实折扣进行审查，以维护相关市场的有效竞争。

　　通过横向、纵向两个维度的比较考察，我们认为，欧美关于忠实折扣的做法对中国的相关规制至少有以下几点启示。

　　（一）对执法者的启示

　　第一，应将忠实折扣的审查范围限定于具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣。也就是说，如果忠实折扣的市场主体是不具有市场支配地位的企业，忠实折扣不应该受到审查，以免打击有利于竞争的降价行为。

　　第二，审查具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣时不能持偏颇的态度，应适用“合理原则”进行个案分析与评估。换言之，对涉案忠实折扣既不能适用“本身违法原则”，也不能适用“本身合法原则”进行形式上的评估，而应该对每个具体的忠实折扣案件展开客观、合理的分析。

　　第三，对涉案忠实折扣应一分为二地客观审查，既要评估它的反竞争后果，也要评估它的客观合理性和效率；还应全面、充分地权衡忠实折扣对于竞争和消费者利益的正面效应以及负面影响。只有当正面效应无法抵销负面影响时才查处该忠实折扣。在这方面，应该多借鉴欧盟的“效果原则”。

　　第四，评估的重点应放在涉案忠实折扣的“排除竞争后果”之上，衡量标准和评估方法等应该借鉴欧美尤其是欧盟的做法，具体如下：

　　（1）可将“同等效率竞争对手”设定为衡量标准。原则上，只有在将“同等效率竞争对手”排除出相关市场的情况下，忠实折扣才是反竞争的。如果由于忠实折扣导致效率低下的企业失去交易机会并最终退出市场，那是因为这些竞争对手缺乏效率，在质量和技术性能等方面竞争不力，不能提供更具竞争力的价格，这种忠实折扣因为缺乏反竞争影响不应该被禁止。[63]

　　中国反垄断法要保护的是竞争过程，除非所有的竞争源头即将被消除，竞争者尤其那些效率低下的竞争者不受保护。在这点上，我们应与欧盟达成共识。

　　（2）充分运用“价格－成本测试”的经济分析工具。经济分析与法学分析相结合已成为反垄断立法、执法的新特点，美国借“掠夺性定价分析规则”运用“价格－成本测试”的做法反映了美国对经济分析方法的重视。欧盟的做法更清晰地展示“价格－成本测试”的操作步骤，尤其是成本基准的采用、“相关需求”的界定和“有效价格”的估算对中国的反垄断相关执法都很有借鉴意义。

　　（3）在成本基准方面，中国应借鉴欧盟的做法，即采用长期平均增量成本和平均可避免成本。根据“相关需求”和“参考期”等估算出“有效价格”与具有市场支配地位的企业的成本基准相比较后的结果处理方面也应借鉴欧盟的做法：当“有效价格”高于具有市场支配地位的企业的长期平均增量成本的，不予干预涉案忠实折扣；当“有效价格”介于平均可避免成本与长期平均增量成本之间时，进一步关注是否仍有其他因素阻碍“同等效率竞争对手”的进入市场或扩大产能；当“有效价格”低于平均可避免成本时，可以初步认定忠实折扣能够排挤竞争对手，但还需要结合其他具体因素进行综合评估。

　　此外，鉴于追溯折扣较增量折扣、“个性化目标折扣”较“标准化目标折扣”对于竞争的损害更显著，对追溯折扣的态度应严于对增量折扣的态度；对“个性化目标折扣”的态度应严于对“标准化目标折扣”的态度。

　　第五，如果某一涉案忠实折扣已被认定具有反竞争后果，在作出查处决定之前，还应审查涉案忠实折扣是否有充分的“正当理由”。“正当理由”包括客观合理性和经济效率方面，例如分享经济效率、避免“套牢”等。同时应审查涉案忠实折扣是否是为实现经济效率所必不可少的、该经济效率是否足以抵销忠实折扣对竞争和消费者福利的负面影响以及忠实折扣是否全面消灭竞争源头等因素。

　　第六，应为忠实折扣设立一个“安全港”。欧盟“软性安全港”的经验值得借鉴，即对“有效价格”保持在长期平均增量成本之上的忠实折扣，一般不予干预。也就是说，应允许具有市场支配地位的企业以此为“安全港”，根据“有效价格”的估算规则预先自我评估拟实施的忠实折扣对竞争的影响，并自我约束不利于竞争的忠实折扣。如此，既可以节约执法资源，也可以为具有市场支配地位的企业的定价决策提供指引，还可以鼓励企业推出有利于消费者的定价机制。

　　（二）对立法者的启示

　　鉴于以上考察，中国应将忠实折扣置于“滥用市场支配地位”的框架之下评估。中国刚出台不久的《反垄断法》第17条是关于“滥用市场支配地位”的专项规定，其第6款的规定“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”涵盖了对忠实折扣的规制。忠实折扣的性质可以合理地界定为“价格歧视”，但规制方面缺乏可操作性，所以有必要作出细化的规定。

　　中国立法机关或竞争执法机关应借鉴欧盟的做法尽快颁布反垄断法关于忠实折扣问题的实施细则或指南，宜遵照上述的执法启示针对忠实折扣的界定、规制原则、衡量标准、分析方法、抗辩理由、“安全港”问题和举证责任等实体、程序方面诸事项作出具体的、可操作的规定。

　　当然，尽管中国法律体系和欧盟的一样同属大陆法系，竞争行政执法机关和司法机关在未来的执法实践中积累的裁决、判例与司法解释等也将对忠实折扣的规制起到一定的参考作用。

　　结语

　　忠实折扣是企业展开市场竞争的一种较普遍的商业做法。一般而言，它是有利于竞争的，但具有市场支配地位的企业提供的忠实折扣有可能成为企业滥用其市场势力的工具，从而损害竞争、损害消费者利益，因此这类忠实折扣应该受到特别的关注。在执法实践中，欧盟和美国的竞争执法机关采用一定的方法来分析、评估这类忠实折扣究竟是反竞争的还是真正有利于竞争的。具体来说，欧盟竞争执法机关近年来对忠实折扣的评估不再适用“本身违法原则”，而改以较审慎的“效果原则”，即采用“同等效率竞争对手”的衡量标准、运用“价格－成本测试”的经济分析方法，既考量忠实折扣的反竞争影响，也考量它在效率方面的积极作用并加以权衡。美国则借用“掠夺性定价分析规则”来评估忠实折扣，而且执法力度逐渐呈现加大的态势。欧美尤其是欧盟竞争法在忠实折扣领域的相关经验值得我国借鉴与学习。




【作者简介】
叶高芬，单位为中国社会科学院法学研究所。


【注释】
[1]随着《里斯本条约》于2009年12月1日生效，“欧洲联盟（欧盟）”的称呼取代“欧洲共同体（欧共体）”，“《欧盟工作模式条约》第101－109条”的称呼也取代“《欧共体条约》第81－89条”。
[2]欧盟竞争执法机关包括欧盟委员会、欧盟初审法院和欧盟法院；美国竞争执法机关即反托拉斯执法机关，包括司法部反托拉斯局、联邦贸易委员会和各级法院。
[3]Commission decision of 13.05. 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, COMP/C-3/37. 990 Intel.
[4]本文的忠实折扣采狭义理解，即单指单一产品折扣。国外有的学者对忠实折扣作广义理解，即既包括单一产品折扣又包括捆绑折扣。笔者在研究初期也采广义理解（见拙作“欧共体竞争法中的忠实折扣”，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第6期），后经深入研究发现狭义理解更为合理。
[5]Commission of the European Communities, Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 1 (Dec. 2008), § 36.
[6]United States, Roundtable on Bundled and Loyalty Discounts and Rebates, DAF/COMP/WP3/WD (2008) 47 (Jul. 2008),§37.
[7]价格歧视是指卖方提供相同等级、相同质量的商品或服务时，使同等交易条件的买方在价格上处于不平等地位。
[8]埃纳•艾尔豪格／达米安•格瑞丁：《全球竞争法和经济学》，第570页(Einer Elhauge, Damien Geradin, Global Competition Law and Economics,2007, p. 570)。
[9]通常所言欧盟竞争法，并非一项专门的单行法规，而是指欧盟关于保护共同体内的正当竞争、调整竞争法律关系的各种法规总称，包括《欧盟工作模式条约》第101－109条和欧盟委员会制定的一系列关于竞争法的条例等。
[10]Case T-219/99, British Airways plc v. Commission and Case C-95/04 P.
[11]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第260页。
[12]同注[5]，第3款。
[13]OECD Policy Roundtables, Fidelity and Bundled Rebates and Discounts, (2008) , p. 185.
[14]International Competition Network, Report on the Analysis of Loyalty Discounts and Rebates Under Unilateral Conduct Laws, Presented at the 8th Annual Conference of the ICN (June 2009) , p. 5.
[15]同注[5]。
[16]Case C-85/76, Hoffmann-La Roche v. Commission.
[17]美国反托拉斯法即美国的反垄断法，其主体是1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》三部法律，其中《谢尔曼法》是核心。美国的反托拉斯法体系是以这三部法律为基础，后经若干单行法和大量判例修改、完善而形成的。
[18]15 U.S.C. § 2 (2000).
[19]同注[14]。
[20]赫伯特•赫温坎姆：《折扣和排他性行为》，第23页(Herbert Hovenkamp, Discounts and Exclusions, p. 23)。
[21]菲利普•E•阿里达／赫伯特•赫温坎姆：《反托拉斯法》，第245页。
[22]小林隆幸／布鲁斯：“忠实折扣的经济学分析和美国的反托拉斯法”(Kobayashi, Bruce H., The Economics of Loyalty Discounts and Antitrust Law in the United States. Competition Policy International, Vol.1, No. 115, Autumn 2005; George Mason Law & Economics Research Paper No. 05-26)。
[23]Case T- 219/99, British Airways plc v. Commission and Case C-95/04 P, British Airways pie v. Commission,(2007) ECR 1-2331.
[24]Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC ,69 F. Supp. 2d 580 (S. D. N. Y 1999), aff' d, 257 F. 3d 256(2d Cir. 2001).
[25]弥补损失理论是指评估企业的价格行为时，除了将企业产品的市场价格与一定成本相比较，还要分析企业是否有合理的预期能够在将来收回目前低价销售的代价或损失，以认定企业是否在实施掠夺性定价。
[26]同注[23]，第571段。
[27]王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第179页。
[28]理查德•但肯／布莱恩•麦考密克：“美国和欧盟的忠实折扣：是否有成本标准上的分歧？”(Richard A. Duncan & Brian S. MeCormac, Loyalty & Fidelity Discounts & Rebates in the U.S. and EU: Will Divergence Occur over Cost-Based Standards of Liability? The Sedona Conference Journal, Volume 9, 2008, p. 144)。
[29]DG Competition, Discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, (December 2005). §4.
[30]European Commission, Roundtable on Bundled and Loyalty Discounts and Rebates, DAF/COMP/WP3/WD, (2008)48(Jul. 2008), § 10.
[31]合理原则是指某些行为是否在实质上构成限制竞争并在法律之上予以禁止不是一概而论，而是需要对经营者的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后作出判断，予以认定。参见王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第246页。
[32] Masimo Corp. v. Tyco Health Care 2006 WL 1236666 (C. D. Cal. Mar. 22, 2006) , aft' d, 2009 WL 3451725 (9th Cir. Oct. 28, 2009).
[33]同注[30]，第246页。
[34] Case 322/81-NV Nederlandse Banden-Industrie Michelin v. Commission 1983. ECR 3461.
[35]Case T- 219/99, British Airways, judgment of 17 December 2003, par. 250.
[36]韦思：《竞争法》，第720页(Whish, Competition Law, 6th edition 2009, p.720)。
[37]阿科塞尔•古特慕斯：“第82条指南：细探分析框架及指南对欧盟竞争执法实践的影响”(Axel Gutermuth, Article 82 Guidance: A Closer Look at the Analytical Framework and the Paper's Likely Impact on European Enforcement Practice, the online policy for Global Competition Policy, (Feb. 2009), p. 7)。
[38]丹尼斯•韦尔布罗克：“米其林2案：对具有市场支配地位企业提供的折扣适用本身违法原则？”(Denis Waelbroeck, Michelin II:A Per Se Rule against Rebates by Dominant Companies?, 1 Journal of Competition Law and Economics, 2005, p. 149)。
[39]马丁•贝泉坎普，弗兰克•梅尔里各德：“对第82条折扣制度的实证调查”(Martin Bechenkamp & Frank P. Maier-Rigaud, An Experimental Investigation of Article 82 Rebates Schemes, 2 Competition L. Rev. Supp. I, 2006, p.14)。
[40]同注[5]，第40款。
[41] 同注[5]，第41款。
[42]同注[30]，第7款。
[43]平均可避免成本（AAC）是指企业如果不生产那些一定量的（额外）产品的话，便可以节省下来的成本。由于通常能节省的只能是可变成本，所以，AAC与AVC大部分情况下是一致的。
[44]长期平均增量成本（LRAIC）是指平均每生产一个单位产品所消耗的全部成本（包括可变成本与固定成本）。
[45)同注[5]，第43款。
[46]菲利普•阿里达／唐纳德•特纳：《谢尔曼法第2条下的掠夺性定价和相关行为》，第732－733页(Areeda, Phillip and Turner, Donald F.,“Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman Act”, Harvard Law Review, Vol. 88, pp. 732-733 (1975))。
[47]同注[5]，第44款。
[48]Case 38. 112 Prokent/Tomra-Reverse Vending Machines (RVMs).
[49]梅尔里各德／维各史盖特：“托姆勒／普罗肯特案：一个典型案例”(Maier-Risaud and Vaigauskaite, Prokent/Tomra, a textbook case?, DG COMP Competition Newsletter, No 2 (2006), pp. 19-24)。
[50]平均可变成本（AVC）是指厂商在短期内平均每生产一单位产品所消耗的可变成本。
[51]Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp 724 F. 2d 227 (1st Cir. 1983).
[52]Concord Boat Corp. v. Brunswick Corp, 207 F. 3d 1039-1062 (8th Cir. 2000).
[53]同注[5]，第29款。
[54]套牢是指一项交易需要一方先行投资，一旦投资就不能收回而形成沉没成本，如果有关交易价格等条款不能事先确定，只能事后确定的话，那么交易相对方就可能借机剥削另一方（即先期投资者）的利益。
[55]非线性定价是指消费者就某一商品或服务支付的总价格同购买的总数量不成线性比例的一种定价方式。
[56)同注[5]，第45款。
[57]同注[5]，第29款。
[58]同注[14]，第16页。
[59]约书亚•怀特：“评估排他性行为和忠实折扣的效果原则”(Joshua D. Wright, An Evidence-based Approach to Exclusive Dealing and Loyalty Discounts, Global Competition Policy, July 2009 (01) ,p. 6)。
[60]同注[13]，第10页。
[61]同注[14]，注释28。
[62]赫伯特•赫温坎姆：“排他性行为的法律分析”(Herbert Hovenkamp, The Law of Exclusionary Pricing, Competition Pol'y Int'l, Spring 2006, at 21. 28)。
[63]达米安•格瑞丁：“区分有利于竞争的和反竞争的忠实折扣的标准”(Damien Geradin, A Proposed Test for Separating Pro-Competitive Loyalty Rebates from Anti-competitive Ones, p.11)。