行政法无因管理研究

【学科分类】行政法学
【出处】《东方法学》2011年第5期，人大复印资料《宪法、行政法》2012年第3期转载。
【摘要】公民为行政机关从事有关活动是行政法无因管理中的一种，是公民、法人或其他组织在并无法定或约定行政义务的前提下在遇有紧急的情况时而代为行政主体管理公共事务的活动。行政法无因管理之所以是正当的，关键在于其行为目的是为了公共利益。在与行政主体的法律关系中，公民等无因义务必然对应行政机关的有因权力。行政法无因管理行为正当的结果是追认、奖励或补偿；不正当的结果是赔偿或刑罚。公民等行政法无因管理制度的确定对行政法制的影响将是十分积极和明显的。
【关键词】行政法无因管理；公民为行政机关从事行政活动；公共利益；身份义务
【写作年份】2011年


【正文】

一、问题的提出——从实例开始

实例1及其问题：

2003年5月30日晚，在白云区沙太北路355号广州华光药业公司门口，下班回家的于女士突然被一名骑摩托的男子拽走提包。广州市某建筑公司工程师谢斌驾车行至此处，见状就追，摩托仔逃窜撞到路边大树，车毁人亡。随后交警赶到，将谢斌的云豹牌旅行车暂扣。而死者家属认为这是交通事故，谢斌应当为摩托仔杨彪之死负责。[1]

对于这个实例，笔者的问题是：谢斌的行为原本应是警察的职权行为，但警察不在场，谢斌可否行使警察权力？对于车毁人亡的结果，谢斌需要承担什么结果？与此同时，笔者还可以接着追问：如果本事例中的主角谢斌换做一位警察，同样车毁人亡，该警察会承担怎样的后果？

实例2及其问题：

2009年5月21日上午7时许，来自广东化州的32岁的陈富超为追讨被拖欠款项，携带横幅标语爬上了海珠桥爬上了7米高海珠桥，此乃自4月以来的第8月12名跳海珠桥者，严重阻碍交通秩序。然而，他没能像“前辈”们那样“潇洒走一回”，再平安着地---12时许，在警察与讨薪者谈判的时候，年约六旬的赖老伯悄然爬到陈富超身边，借口“握握手交个朋友”，连拉带推将陈富超从高处推下。在市民的惊呼声中，赖老伯像英雄一样挥手回应。而陈富超手肘、腰椎骨折，推人者当场被警方带走拘留，后取保候审。2010年8月24日赖老伯被陈富超以涉嫌故意伤害起诉，索赔逾28万；老人自称冤屈，申报见义勇为暂无回音。[2]

对于这个实例，笔者的问题是：赖老伯的行为原本应是警察的职权行为，但警察在场，赖老伯还主动实施，其正当性何在？如果是警察将陈富超推下摔伤，其所承担的责任与赖老伯的责任会是一样的吗？

实例3及其问题：

2010年9月6日下午一点半，大连市中山区人民法院，9名大连“猎鹰”反扒队员站在被告席上，法官庄重地宣判，绰号“毛毛虫”的反扒队员因故意伤害罪被判决有期徒刑三年，绰号“矿工”因故意伤害罪被判决有期徒刑三年，缓期执行三年，其他7名反扒队员因故意伤害罪被判处拘役6个月，缓期执行6个月。原因是因为在两起反扒中的伤人：2008年1月11日晚上8点左右，“火炮”带领7名反扒队员在青泥洼桥附近抓小偷，在2路公交站附近，突然发现一个女孩跟一个男青年打在一起，女孩高声喊“抢劫”， “火炮”他们误认为男青年张某是小偷，一拥而上将张某打倒在地，造成张某腰部全身多处骨折，经法医鉴定为轻伤。2009年1月21日晚上6点左右，“火炮”带领“毛毛虫”、 “矿工”在大连商场北门反扒，发现一男青年在偷一个女孩的钱包，他们上前制止，此时又从旁边过来一个男青年，他们误认为是小偷，将其打倒，导致其头部受重伤，经鉴定为四级伤残，经调解，共赔偿这名男青年经济损失38万元。[3]

对于这个实例，笔者的问题是：成立专门的反扒队执法合法吗？

以上这些以“见义勇为”示人的实例，其实都涉及一个一直被法治理论与实践都忽视的问题：行政法无因管理或公法无因管理。也许有人会说无因管理是一个民法上固有的传统内容[4]，与行政法有关联吗？既然已经有见义勇为来涵盖何必又派生出一个行政法无因管理？其实，将以上事例包括其他相类似的事例仅仅定位于见义勇为本身就不是很全面的，况且见义勇为本身也是一个在实践中难以准确认定的事物，而这些人都或多或少地在为他人利益或公共利益行使一定的公权力特别是行政权力，这就必然与行政法有了一定的关联性，而在我国无论行政法（包括见义勇为法）对相应问题的立法的确定都不很发达，因此需要为其找到一个突破口，进行法律层面的思考与建构，去真正解决些问题，杜绝“英雄流血又流泪”现象的发生。而行政法无因管理制度的构建无疑是一种比较好的选择。笔者试着澄清这些问题并构建相应制度。

二、行政法无因管理的界定：从内涵到外延

（一）行政法无因管理的界定

无因管理作为民事法律之债的发生依据之一，是一项古老的法律制度。它的产生最早可追溯到罗马法上关于准契约的规定，最早适用于为不在之人（尤其是远征在外的军人）管理事务。之后历经若干发展阶段，特别是19世纪德国学者建立了无因管理理论体系，最终为后来的各国民法所继受。我国《民法通则》）第93条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第132条对无因管理有较为原则性的规定。无因管理制度，符合我国传统文化中的义利伦理观，对在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚有着广泛、深远而又积极的意义。[5]

在我国大陆地区，一般认为所谓无因管理，即未受委托，并无法定或约定义务而为他人管理事务。其中，管理事务的人被称为“管理人”，“他人”被称为“被管理人”或“本人”。无因系指“无法律上义务”而言。[6]通说认为，无因管理的构成要件有三：

第一，“为他人”管理事务。这是构成无因管理的主观要件，依照《民法通则》第93条的规定，“为他人”之意为“为避免他人利益受损失”。第二，“管理”他人事务。这是构成无因管理的客观要件，这一要件强调管理人必须实施管理行为，此管理行为既可以是事实行为，也可以是法律行为，但单纯的不作为不属于“管理”。第三，无法律上之义务。即指既没有法定的义务（如监护、赡养、财产代管、消防警察救火、民警制止侵权、履行先行为而生的法定义务等），也没有约定的义务（如遗赠扶养协议、雇佣等）。同时，其行为也必须非为履行道德性（如养子女照顾亲生父母的生活）、宗教性（如佛教徒自愿为佛庙添加香火）和公益性（如青年志愿者为孤老院打扫卫生）义务的行为。[7]

自公权与私权两分之后，私权在私领域行使，公权在公共领域行使似乎井水不犯河水；与此相对应的就是公权由公法调整与规范，私权由私法调整与规范，刚和柔明确界分。但问题是，原先的固有设计渐渐被现实所打破，并非私权只在私领域行使或公权只在共领域行使，私权一旦进入公共领域或公权一旦进入私领域，就必然发生私权与公权的关联、冲突甚至碰撞，因此，如何对待和处理就成为法律必须解决的问题。其中就包括应用公法的解决和应用私法的解决两种选择。于是就出现“私权优先”[8]与“公益至上”[9]两种指导性原则。但是笔者认为：在坚持“私权在私领域私法调整与公权在公共领域公法调整”的前提下，兼顾或平衡是处理这种冲突或矛盾现象应遵循的原则。虽然早就有人认为，作为公法所调整的公权或公益本身就是私权或私益的集合体。[10]但笔者认为，公法尤其是行政法说到底是对公权与私权发生碰撞时的平衡器，尤其在私权进入公权领域。而对于公权进入私权当以法律规定为例外，禁止进入为原则。而对于私权进入公权领域包括可以共享领域和只能独享领域，以公法调整为主。公民在公权领域无因管理就是私权进入公权领域的典型表现，应以行政法公法调整为主。作为采用公法与私法两分的我国[11]，由于对两者之间的逻辑关系缺乏足够的理论认识与实证分析，包括在无因管理上，本应应由行政法来调整或规范，却也稀里糊涂地由民法予以解释或解决[12]，这是我国两者截然分立缺少联系的表现，也说明我国行政法的领域还有待于进一步廓清。但公法私法化或行政法民法化无疑是一种应该适应的趋势，也是两者和谐的必然。[13]

比照民法上的无因管理，从公民的视角上观察笔者认为行政法无因管理的概念是：公民、法人或其他组织在并无法定或约定行政义务的前提下在遇有紧急的情况时而代为行政主体管理公共事务的活动。对这一概念应作如下具体解释：

第一，在主体上，行政法无因管理的主体是除行政机关或法律法规授权组织包括公务员之外的公民、法人或其他组织。列位不难看出，笔者在此没有将行政机关或法律法规授权组织行使与自己职权无关的行政活动确定为无因管理[14]，主要原因在于本文所论的是公法上的无因管理，即将所有公权力主体视为一体或从行政权角度将行政主体[15]视为一体；另外，因为目前行使公权力的组成人员在我国统称为公务员，他们因为公务员身份获得先行为义务。所以，当税务局公务员抢救落水者笔者并未将其行为视为无因管理，而是有因管理，这种观点在当下可能不会被接受。[16]

第二，在内容上，行政法无因管理者无法定或约定的行政义务。显然，这里的义务既包括法定义务，也包括约定义务。也就是说行政法无因管理者这两类义务都没有。请注意，如上所述，笔者认为：若税务局公务员抢救落水者，不属于无因管理，因为他已经具有公务员身份义务。公权力或行政权内部分工并不能对抗已经获得的公务员身份义务。

第三，在范围上，行政法无因管理是为行政主体管理公共事务。即为行政主体管理公共事务，使他人利益或公共利益甚至包括行政机关自己的利益免受损失。应该说，行政法上无因管理表面上所表现的一定是客观上管理了应由行政机关及其公务员管理的公共事务，即属于公共行政范畴的事务；而实际上这种管理可能直接涉及是利益，但这种利益到不一定完全是公共利益，可以包括公民私益，甚至可以包括行政机关自己的利益[17]。但这些利益因此无因管理而免受损失。

第四，在客观上，行政法无因管理实际上管理了公共事务，即客观上使他人利益或公共利益免受了损失。管理抑或行为总要有一定的客观表现，它使主观的愿望达至客观才算管理。当然，客观表现出来的客观效果并不一定是最佳的，甚至还可能相反，但不能将两者混淆，只是涉及赔偿或补偿的问题。

第五，在时间上，行政法无因管理在遇有紧急的情况下而代为行政主体管理公共事务的活动。即行政法无因管理是随机产生的，而非事先已有充分准备或刻意。在德国“公民实施的有利于行政机关的无因管理同样限于紧急情况”[18]，对于非紧急的有权主体有时间或机会作为。从这点看，论文开篇中实例3就不属于行政法中的无因管理，因为他们以反扒为职业，并从受益人处获得一定劳务报酬。当然这种民间专业反扒组织的存在一定具有合理性，但与法无据，很难获得政府支持。这可能还涉及第三部门整体存在的合法与合理、信誉与危机等关系问题。

（二）行政法无因管理与相关概念的比较

1．与行政委托

通说认为：“行政委托是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织，以该行政机关的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任的制度。”[19]虽然这一定义中将被委托组织限定在行政机关系统以外的组织本身还是受到质疑的，因为有人认为委托包括一行政机关委托另一行政机关，尤其是在《行政许可法》颁布实施之后。[20]但在此不用质疑的是：显然行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使因委托的行政权都是“有因管理”，“因”主要形式条件在于行政机关的委托[21]。故行政法无因管理与行政委托的区别是十分明显的，行政委托说到底是一种有因代理。

2．与权力推定

按理权利推定是一个常态概念，是指除了法律明文规定的权利外，只要法律未禁止者，皆可被主体推定为权利，尽而享有或行使。“法不禁止，就可作为”就是这一原则的表现。相反，权力不得推定是一个原则，且由国家垄断。人们之所以要约定权力，乃是“要寻找出一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每个与全体相结合者的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”[22]权力约定时代的要义是使权力受制于法律，即只有法律下的权力，没有法律上的权力；只有法律中的权力，没有法律外的权力。但是，随着民主与法治的进步，对权力不得推定的观念也随行政模式的变化与发展，有所突破。在消极行政与积极行政两分的年代，对于消极行政应受到严格的法律制约，可以说“没有法律规范就没有行政”；而对后积极行政，则要求行政机关在法定的权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”。[23]

行政机关在法律没有规定的情形下都可推定行使积极行政权如行政指导，对于普通公民而言，当行政机关不在场的紧急时候，无因行使行政管理权就成为自然，当然也应该是与“积极行政”相类似的活动，而不能是（或主要不是）直接侵益或损益行为。从这点看，实例2中的赖老伯的行为就不属于无因管理，因为直接侵益或损益。

3．与见义勇为

见义勇为从字面很好理解：即“看到正义的事，就勇敢地去做”。[24]但问题在于什么是正义的事？怎样做才正义？这又使见义勇为成为一个比较模糊的概念。[25]但无论见义勇为是怎样的多义或多元，有一点是清晰的：某些见义勇为不属于行政法无因管理。主要原因在于：有些见义勇为有无因的因素，但没有管理的因素，特别是没有行政法上的管理因素，而可能是民法上的管理或无因管理。

4．与行政不作为

公民等之所以实施行政法上的无因管理，原因或理由之一在于行政机关不在场，而情势又处于紧急状态。这样就涉及无因管理与行政机关作为与不作为之间的关系，即在许多情形下，导致公民等无因管理的前提是行政机关不作为。笔者不否认有些不作为其实是行政机关作为不能，所以从狭义上理解，“作为不能”不属于行政不作为，因为行政不作为通常是指附有义务的行政机关在程序上能为而不为，而不包括结果上的否定所导致的不为[26]。由于有些行政法上的无因管理是因为行政机关不作为造成的，所以，如果没有此无因管理势必对先前的公民造成违法或损害，但因后一公民等的无因管理而避免了，当然，也可能没避免成，反而造成前一公民与后一公民都受到损害，这就可能涉及行政补偿、行政赔偿以及对不作为违法与否的认定等，甚至需要通过行政行政复议或行政诉讼等程序来确认。

（三）行政法无因管理的表现

德国学者认为广义行政法无因管理的表现至少包括三种情况：行政机关为行政机关，行政机关为公民，或者公民为行政机关从事有关活动。[27]而本文在此所论的只是其中的第三种：公民为行政机关而实施的无因管理。根据公民等行政法无因管理的程度，其表现有：

1．自主性或独立性的行政法无因管理

自主性或独立性的行政法无因管理主要是指行政机关不在场的情况下公民自己所从事的无因管理，可以包括该公民主动的从事和另一公民请求下的从事两种。自主性或独立性的行政法无因管理情形是典型的行政法无因管理。

2．协助性的行政法无因管理

协助性的行政法无因管理主要是指虽然行政机关包括行使职权的公务员在场，但无力一个人完成行为或一个人不足于满足行为需要，而由无义务的公民协助其完成的行政行为。又包括公民主动协助和在行政机关请求下的协助两种。当然协助性的行政法无因管理或行政协助本身是否就一定能通过行政法无因管理来概括或就属于行政法无因管理的观点，可能不被接受，原因之一在于对行政协助的不同认识，如有人认为“行政协助制度是指行政主体在履行职责过程中遇到自身无法克服的障碍，向与其无隶属关系的其他行政主体提出协助请求，被请求机关依法提供职务上的帮助以支持请求机关实现其行政职能的制度。”[28]也就是说，这里的协助者是另一行政主体[29]，而非公民。但若将行政协助主体包含公民，则公民的行政协助亦当然是行政法无因管理中的一种。无论如何这毕竟是一种新的认知的方法。

三、行政法无因管理的正当性——公共利益

行政法无因管理之所以是正当的，关键在于其行为目的必须为了公共利益。具体表现在两个方面：

首先，就行政本身而言，其产生的本源就在于公共利益。根据卢梭等人的观点，政府的产生来源于公民的委托，政府的权力来源于公民让渡的部分“天赋的人权”。也就是说，人民将其自身天赋的权力委托给特定的人组成政府，让其充当公民权力的“代理人”，充当着国家与公民间的沟通工具，所以政府只是公民这一“主权体”的行政执行人而已。“因此公共的力量必需有个适当的代理机构机关，使它按照公共意志指导之下活动，成为国家与主权体间的沟通工具并为公家做事亦如个人的身心为个人做事一样。这便是国家中政府的作用，时常与主权体误混，其实政府只是主权体的行政执行人而已。那么，什么是政府呢？政府便是介于人民和主权体间的中介体，使二者互相沟通，负责实施法律及维持自由---政治的自由和社会的自由---的责任。”[30]这样，类似于一种契约的形式，公民牺牲了本属于他们的部分或全部权力，换来一定的权利，这样不仅解释了政府权力的来源，而且也使政府权力的行使要为公共服务的理念顺理成章。而政府即行政机关作为国家权力的主要行使者，其进行的行政活动具有公共性，因为，公民让渡自己的权力给国家或政府，主要是公共部分让其承担起维护公共秩序或公共利益的责任，而不是让行政当权者凌驾于自己之上对其指手画脚，并为行政者自己产生利益。

其次，在紧急的情形下，由于政府及公务员的不在场或虽在场却无力独自行为完成任务，公民等在并无法定或约定行政义务的前提下而代为行政主体管理公共事务，所形成的无因管理也必须是为了公共利益。因为，许多情况下，这种管理可能或表现为直接为了某个人的利益，即使形成无因管理也可能是民事上的，而非公法或行政法上的，因此，只能从行政或公共行政的本意义上去寻找客观标准。这就是公共利益。传统认为，公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。[31]根据19世纪的理论，当时的公共利益是十分有限的，它只是指各单个社会成员自愿转让而集合成的利益，此外都属于个人利益，因为那个时候政府及社会组织扮演的是“守夜人”的角色。到了20世纪因理论发生变化，公共利益的范围开始日渐扩大，“凡是未被单个社会成员所占有的利益或尚未分配的利益都属于公共利益”[32]。与此同时，为了公共利益而行使公共行政的组织也不再限于政府及公务员，在我国，那些因法律法规授权的组织也可以行使行政权，甚至在紧急的情形下，公民等在并无法定或约定行政义务的前提下也可以代为行政主体管理公共事务，形成无因管理。

四、行政法无因管理的结果——补偿和赔偿

公民等在并无法定或约定行政义务的前提下在遇有紧急的情况时而代为行政主体管理公共事务的活动一旦成立，政府或政府职能部门不能无动于衷，应该有所表示或行动，这不但是政府的一种鲜明态度及对行为的褒扬，形成一种行为指引，同时也是法律权利义务一致性的必然。对公民、法人或其他组织来说，其无因管理其实是在紧急的情况下替行政主体履行行政义务[33]。因此，与行政主体与被管理者之间形成新的法律关系：在与行政主体的法律关系中，其无因义务必然对应行政机关的有因权力。

（一）行政法无因管理行为正当的结后果——追认、奖励或补偿

如若公民等行政法无因管理行为正当，哪怕是结果给被管理者造成损失，也由行政机关承受，但需要行政主体追认、奖励或补偿。

1．行政追认

公民等实施无因管理之后，被替代管理的行政机关如果认为该行为的确应该由自己承受，对该行为应该予以追认。目前，关于行政追认无论否认与承认的观点主要还是集中在行政机关身上且都涉及无效行政行为，如一种观点认为，有权限机关对无权限机关作出的行为的事后确认，在我国立法和执法实践上都欠缺依据，有权机关对无权机关的事后确认严重违背了职权法定原则，对公共利益和行政相对人权益的保护都是不利的，这种方式在现行的法律体制下不能采用。[34]另一种观点认为，行政行为的追认制度继承了罗马法中的无效民事行为确认（conferma）或准可（ratihabitio）理论，是大陆法系国家行政法中一种独特的行政行为效力矫正制度。该制度是行政经济、效率、信赖保护等行政法原则在行政行为制度范畴的具体体现。[35]笔者认为，对公民等实施无因管理行为，应该建立行政追认制度予以保护，既行政机关对公民等实施无因管理行为经事后确认，使其成为合法有效的行政行为制度。[36]

就本文开篇所举谢斌实例而言，总体而言谢斌的行为属于无因管理，具有正当性，虽然结果出乎意料，若事后有权公安机关认可或追认该行为，则是可行的。因为在此无因管理中，即使由有权的公安机关或警察实施该行为也会存在结果相同的可能性，就应该由有权的公安机关追认原无因管理行为为有效的行政行为，阻却违法，实现行政效率。

2．行政奖励

公民等替代政府所实施的无因管理行为是一个值得褒奖的行为，因为这种行为不属于其份内之事，通过奖励对行为人是一种承认，对社会是一种指引。传统行政奖励是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质和精神鼓励的具体行政行为。其目的是表彰先进，鞭策后进，充分调动和激发人们的积极性与创造性。[37]行政奖励虽然是针对特定个人、组织颁发的，但它对一般公众有普遍的激励作用。很显然，这种管理方式相较于行政命令、行政强制、行政处罚的方式，淡化了权力色彩，体现了对相对人的尊重，更多地体现了民主性。当然，行政奖励并不能代替行政命令、强制、处罚等传统的管理手段，作为一种新的管理手段，它只能是传统管理手段的补充。[38]

奖励与惩罚本是社会管理中的一对范畴，但在传统行政法中以惩戒为主要目标手段，奖励似乎可有可无。行政奖励因为激励作用而达到行政目的，建立行政奖励机制是改进管理方式、提高行政效率的一项重要内容。“行政奖励是顺应民主政治和市场经济而勃兴的一种新型行政模式，它能够克服传统的命令---服从模式的不足，最大限度地调动行政相对人实现行政目标的主动性和创造性，既提高了行政效率，又使公民的主体地位受到尊重，体现了深厚的人文主义精神。”[39]行政奖励实际上是行政激励机制中的一种或一个环节，激励机制是指既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增。现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作，形成最佳的资源配置格局，实现现代行政法的价值目标。[40]

3．行政补偿

公民等实施的无因管理若给自己造成损失，行政机关应予以补偿，以弥补业已形成的空白。在过去很长一段时间内，我国宪法对行政补偿都没有明确的规定，这种现象一直持续到2004年宪法修改才得到改变，该修正案将宪法第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”传统行政补偿是行政机关或政府预先或事后对因合法行政行为而造成损害的弥补，但这种概念内涵并不包含因无因管理而造成损失的补偿，因此这就需要对行政补偿重新定义。至少应将无因管理而造成损失的补偿纳入其中，因为，此无因管理恰是行政机关广义的不作为当然是无法作为而造成的，属于行政行为中的一种。既然如此，予以补偿也就有了依据。当然这是一种扩大解释。当下应在完善行政补偿程序上做足功课。对于行政机关的补偿程序应包括以下程序：其一是主动补偿程序。其二是应申请补偿程序。若补偿协议无法达成，则由行政机关依法作出裁决。裁决中应写明补偿的原因和理由、补偿方式、补偿标准以及补偿的期限，并告知申请人享有行政复议权和行政诉讼权及其时效。相对人如果对行政机关的补偿数额有异议，或者行政机关逾期不作补偿决定的，均可以通过行政复议、行政诉讼的途径寻求解决。

4．行政赔偿

前述说过，由于有些行政法上的无因管理是因为行政机关不作为造成的，同时也造成前一公民与后一公民都受到损害，这就涉及行政补偿、行政赔偿。当下的行政赔偿基本是以《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中相关规定为基本含义界定与范围界定，通常是指违法的具体行政行为与事实行为造成损害的赔偿[41]，且主要是指作为行政行为与司空见惯的具有模式意义的行政行为如行政强制行为、行政处罚行为等几乎不涉及不作为行政行为[42]与非模式性行政行为如无因管理行为。所以，在扩大行政赔偿的范围呼声日高已引起立法关注的当下，为此类情况扩大找到突破口无疑是重要的，而承认不作为行政行为以及行政法上的无因管理而造成损害的赔偿是比较容易找到合理理由并正当操作的。当然，若能如此，也是行政法治理论的进步与发展。

（二）行政法无因管理行为不正当的结果——赔偿或刑罚

如若公民等实施的无因管理行为不正当或者根本就不构成行政法无因管理即类如民法上的不适法的无因管理和不真正的无因管理[43]，公民、法人或其他组织应该承担相应的法律后果，如果造成损失，需要承担民事侵权赔偿责任；如果构成犯罪，还需要承担刑事责任。显然，这已经超出行政法的范畴，属于民法或刑法领域的内容。在论文开篇所举的实例2中，赖老伯的行为就已经超出行政法无因管理的范围或者根本就不构成行政法无因管理，因为首先，警察在场，不在场或无法及时到场才是构成行政法无因管理的条件；其次，警察正在采取措施，实施职权，如警察行为不慎造成损害其应该承担行政法上的责任。故赖老伯的行为不具有正当性。

五、公民等行政法无因管理行为对行政法的影响

（一）对行政职权法定的冲击

公民等实施行政法无因管理行为无疑是对传统形式法治中职权法定的冲击或例外，而对此的承认与传扬，势必对对行政法的发展有一定的影响。从最基本的语义分析中可以看出，所谓行政法上的无因管理，关键在于“因”上，而与新行政法链接这里的因说到底就是职权即行政职权，无因管理其实就是无行政法职权的管理。问题是：无行政职权就真的不能进行管理后即使管理了也是违法或无效的吗？其实不然。

职权法定是指行政机关及其工作人员的行政权力必须有法律的明确权，不能自行设定。行政机关要做到依法行政，首先必须有法律明确授予的行政职权，必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，行政机关不能作出行政职权，必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，行政机关不能作出行政管理行为；超出法律授权范围，行政机关也不享有对有关事务的管理权，否则都属于行政违法。问题在于，行政职权真能法定吗？职权法定仰仗的第一个条件就是行政职权是一个定数，而具有广泛性的行政职权若要为其确定必要的量，实属不可能。职权法定仰仗的另一个条件就是行政职权由法或法律确定，而以成文法为传统的立法模式又有多大的内涵量？立法对行政职权的概括力让人产生疑问。

从文字的构成上，也可以看出，有职权法定就对应职权非法定，即有法定职权就必然对应非法定职权，而非法定行政职权又可称为事实上的行政职权，其存在具有必然性。对于这部分权力，是不可以视而不见的，如行政指导在实践中就是被广泛运用的。与此同时，权力还呈现显性权力与隐性权力，也就是说行政职权包括显性部分和隐性部分，行政职权显性部分是指法律等对其的明确规定，既这些行政职权来自制度性安排。行政职权法定，其根本含义即在于：警惕行政机关的公权力对公民权利的侵犯。因此，公权力的扩张，理论上必须征得人民同意；在我国，就是必须征得作为人民代言人的各级人大的同意，这也是依法行政的本议所在。但实际中，当某些客观情况的出现，希望通过立法机关的同意有时是来不及的，这类行政职权即时法定是不可能的，如果法定会因滞后或不作为而丧失良机，使公民权利受到不应有的损害。2003年SARSR 肆虐，政府超法定职权的诸多行为已被证明是完全正确；行政法上公民等的无因管理亦同样如此。尤其是“积极行政的出现，对传统”消极行政“既所谓”法无授权不可行政”是一个冲击，行政机关可根据需要和可能积极主动地实施行政行为，对相对方的权利义务不产生直接影响的活动。同样如此，公民等替代行政机关实施无因管理行为也属于广义积极行政，属于实质意义行政。“实质意义的行政概念，乃就功能而来取舍。凡是所有国家行为中，含有行政性质者，皆谓之行政行为。这是采取实事求是的态度，也是用归纳法的方式来认定。”[44]这种观点是以活动的权力内容和特点来确定公共行政的范围。即制定普遍性行为规则的活动就是立法活动；运用法律规范解决法律纠纷和争议的职能性活动就是司法活动；运用组织管理手段处理国家以及社会事务的活动就是行政活动。除此之外，实质意义上的行政还包括行政机关以外的其他社会组织依授权或委托所从事的某些行政活动，甚至于无因管理，并不以行政机关及行政职权范围为限。[45]公民等行政法上的无因管理突破了行政职权法定的限制，其现实作用是不容质疑的，同时也是建立实质法治的有益尝试

（二）公民个人行政执法的显现

传统行政执法的主体主要是行政机关及其工作人员，随着执法范围的广泛及执法技术的加强，行政执法主体逐步扩大到因法律法规授权的组织及其工作人员。但是受到行政主体理论的影响，从行政职权的承受性上，行政执法说到底是政府或行政机关的职权活动，即使最终由成千上万的公务员具体来实施[46]，但公务员只是对外代表所在的行政机关，因此，公务员在行政法的主体地位并不全面和真实[47]。因此，作为普通公民成为行政执法主体就几近天方夜谭。

然而，随着“王海打假”[48]行为的出现，包括公民公法上“见义勇为”的频繁，公民个人行政执法开始映入人们的眼帘，受到理论和实践的关注。公民个人行政执法有其必要与可能。就必要性而言，包括：第一，是公民作为国家主人地位使然；第二，是行政效率提高的必然；第三，是执法主体多样性的结果；就可能性而言，包括：第一，国外先进国家的经验可资借鉴；第二，我国公务员素质的全面提高；第三，公民个人的公共意识的提升，尤其是公共义务观念的提升。贺卫方曾说道：“社会管理并不一定都要依赖政府进行，作为社会成员，我们自己同样是重要的社会管理力量，我们自己可以组织社会秩序，不能一味依赖国家权力、政府权力。其实，国家权力过多渗透到社会生活，不一定是一件好事。”[49]德国法学家耶林在《为权利而斗争》中说：“法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”[50]对私人执法的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠《论法的精神》、贝卡利亚《论犯罪和刑罚》、尤其是边沁《道德与立法原理导论》。但边沁以后，这一主题的研究基本归于沉寂。1968年诺贝尔奖得主加里•贝克尔在美国《政治经济学杂志》发表一篇极具影响的论文“犯罪与惩罚的经济分析”，并在6年后与另一位诺贝尔奖得主乔治•斯蒂格勒在“执法、渎职与执法者的补偿”一文中共同提出法律执行的私人化。

公民等行政法无因管理是典型的公民个人行政执法，即在紧急的情况下实施应由行政机关及公务员采取的行为，囿于限制，行政机关及公务员不在场或虽在场却无力独自行为完成任务，而由公民等替代或协助完成行政任务，实现执法目的。甚至有人认为，公共管理领域的范式转换从传统公共行政到新公共管理再到新公共服务，在整个范式的变迁过程中，公民意识的成长是其最为根本的促动因素。[51]主要是指在公共领域中的自觉性与责任感。当然在现代法治国家，私人执法不能超出一定限度。这取决于国家政策：国家在何种情形何种程度上允许私人执法；对私人执法行为如何规制；对执法错误如何救济等。[52]

（三）身份义务先于行为义务

对于权利而言，梅因认为就是“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动” [53]，去身份的不平等性实现以契约表现的平等性是人类的一直追求。所以在身份无法完全抛弃的情形下，强调身份所附有的义务就是法治的必然。公法特别是行政法将义务划分为身份义务与行为义务。就一般情况来说，公民通过一定的法定程序进入公务员队伍成为公务员，这就是他的公务员身份，然后根据权力分配和再分配原则，获得某一特定职权，之后根据具体要求实施某一行政行为。显然，他的身份义务先于他的行为义务。这就相当于人的身份先于人的行为一样。但请注意，此处的“先于行为义务”不同于民法中的“先行为义务”，“先行为义务”是指在不作为侵权案件中，违反对他人负有的某种作为义务，未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害的行为。例如，几个人共同去郊游，有了共同行为，而此时一人突生疾病，但其他人不管而去，致病人因得不到即时救治而死亡，其他人就违反了先行为义务。

因此，在许多情形下，公务员的身份要求是先于他的行为要求的，既只要你是公务员，即使面对的不是你职权或所谓职责份内的事，你也必须行为或作为，因为你的公务员身份在先。强调公务员身份义务先于行为义务，既有利于公务员对自己身份的认同，更有益于对公民积极实施行为。因为在我国和世界绝大多数国家，行政机关工作人员、法官、检察官、警察等都属于公务员，所以，基于他们的身份，笔者在前述中才将检察官救人的行为排斥在行政法无因管理之外，属于因身份的有因管理。

需要特别指出的是，这里的身份义务还包括公民在特定环境中的公共身份义务。所以他的无因管理其实也是他身份的要求。

结束语

承认行政法上的无因管理，或者将无因管理作公法与私法两分既是一种客观需要，也是公私法各自独自发展的必然。即只有公法和私法都发达了，才可谓公法私法化或私法公法化，在各自都不独立的情况下，任何“化”都是空谈。因为如此，诸如见义勇为应归属于公法即行政法调整，“对见义勇为的专门立法宜定位为主要调整国家与见义勇为者之间关系的公法，见义勇为的私法规范《民法通则》第109条应予删除。”[54]其正当性会更充分。




【作者简介】
张弘，辽宁大学法学院。


【注释】
[1]材料来源于《谁来为“见义勇为”主持公道？》，//gd.sina.com.cn/guancha/jyyw/最后访问时间：2010年9月6日。
[2]材料来源于《信息时报》2009年5月22日。
[3]王煜：《“猎鹰”折翼 9名反扒队员因误伤他人被判刑》，//dalian.runsky.com/2010-09/07/content_3688367.htm最后访问时间：2010年9月6日。
[4]即使我国民法关于无因管理的规定内容也比较简单，给司法实践带来诸多不便。
[5]李建军：《论我国的无因管理制度及其立法完善》，//www.boruilaw.com/culture.php?act=info&id=44&newsid=516最后访问时间：2010年9月6日。
[6]李建伟：《民法61讲》，人民法院出版社2008年版，第307页。
[7]赵林：《赵老师讲法之二无因管理》，//blog.sina.com.cn/s/blog_607a4ec30100fxi7.html最后访问时间：2010年9月6日。
[8]刘曙光：《论公权与私权的和谐以及私权优先原则》，//www.tecn.cn/data/detail.php?id=6091
最后访问时间：2008年12月22日。
[9]即“立法上个人利益服从公共利益”， 参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，封底。
[10]吴东民、雍洁、王海祥：《公与私：中国行业协会的矛盾定位解析》，《桂海论丛》2010年第1期。
[11]我国是否是公私法两分，亦有争论。
[12]章莉：《无因管理与见义勇为》，《理论界》2008年第12期。
[13]关于行政法与民法的冲突与和谐以及行政法民法化可参见雷虹、张弘：《行政法与民法的冲突与和谐》，辽宁大学出版社2009年版。
[14]行政机关为行政机关、行政机关为公民实施的与职权无关的行为，被笔者排斥在本论行政法无因管理之外。
[15]这里的行政主体概念就是通说中的行政机关和法律、法规授权组织。
[16]若从更为广义的观点看，笔者甚至认为检察官抢救落水者也不属于无因管理。
[17]在这里，因无因管理使“行政机关自己的利益”免受损害不是无因管理的主要目标价值，属于附带产品。
[18][德] 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第748页。
[19]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第145页。
[20]《行政许可法》第二十四条第一款规定：行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。
[21]实践中，行政委托缺乏必要的委托书或合同，这与形式法治不符。
[22][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1963年版，第23页。
[23]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第33页。
[24]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第620页。
[25]笔者曾设想这样一个场景：一个走路的人，钱包掉地上了，我等在其后面，会发生以下情形：一是我第一看见，但既没喊那人，也没捡为己有，走开；二是喊那人；三是捡起，前追，但未追上，打车送派出所；四是当别人捡起，疾走，我上前追，并送还那人。这些都是见义勇为，还是有的是，有的不是？挺麻烦的。
[26]但有人认为结果否定是作为，参见王夫军：《试论行政不作为与否定性作为之不同》，//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=236548最后访问时间：2010年10月12日。
[27][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第747页。
[28]王麟：《行政协助论纲---兼评《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》的相关规定》，《法商研究》2006年第1期。
[29]但若按照德国学者的观点，无因管理包括行政机关为行政机关，则此处行政协助也属于行政法无因管理。
[30][法]卢梭：《卢梭民主哲学》，陈惟和等译，九州出版社2004年版，第52页。
[31][美]E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版，第141页。陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
[32]叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第32页。
[33]当然从行政职权与行政职务（责）的同一性看，这里的行政义务也是行政权力。
[34]黄良林：《行政程序违法的复议救济》，《行政与法制》2003年第6期。
[35]柳砚涛、孙子涵：《论行政行为的追认》，《行政法学研究》2008年第3期。
[36]当然这里涉及需要对行政行为概念理论的重新地位，做扩大化解释。
[37]张弘：《行政法与行政诉讼法》，辽宁大学出版社2004年版，第299页。
[38]向莲花：《论我国行政奖励救济》，中南财经政法大学2005年硕士论文。
[39]姬亚平：《论行政奖励法制的完善》，《科学经济社会》2006年第3期。
[40]罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，《中国法学》2000年第3期。
[41]张弘：《行政法与行政诉讼法》，辽宁大学出版社2004年版，第129页。
[42]王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，《现代法学》2000年第1期。
[43]我国台湾学者郑玉波、王泽鉴均有阐述。
[44]陈新民：《行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
[45]张弘：《行政职权理论范畴对中国行政法的影响与反思》，《公法研究》2009年第7辑。
[46]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第62页。
[47]张弘：《公民行政法主体地位解读》，《西南政法大学学报》2009年第6期。
[48]笔者认为“王海打假”实质上就是行政执法，与工商局打假具有异曲同工之妙，甚至比工商打假更经济。
[49]贺卫方：《漫谈“私人侦探”》， //www.c007.com/ztsj/1038.htm.最后访问时间：2010年10月20日。
[50][德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第56页。
[51]章荣军：《公共意识：公共管理范式转换的根本动力》，《管理观察》2009年第17期。
[52]徐昕：《法律的私人执行》，《法学研究》2004年第1期。
[53][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。
[54]曾大鹏：《见义勇为立法与学说之反思---以民法通则第109条为中心》，《法学论坛》2007年第2期。