合理解释：辩护权条款虚化和异化的防线

【学科分类】诉讼制度
【出处】《政法论坛》2012年第6期
【摘要】新刑事诉讼法对于辩护制度做了重大修改，在辩护人职责、辩护人会见权、阅卷权等方面大大丰富了辩护权的内涵。但是，很多有关辩护权的法律条款规定比较模糊、抽象。为了防止律师辩护权有关条款内容被虚化或者异化，亟待相关的解释对其细化或者明确化。只有作出合理的解释，才有可能守护此次刑事诉讼法修改中关于辩护权制度改革取得的成果。
【关键词】辩护权；会见权；调查取证权；律师伪证
【写作年份】2012年


【正文】

在很大程度上，刑事诉讼文明史即为辩护制度的发展史。2012年新刑事诉讼法对辩护制度及其相关制度作了较大范围的修改。从直观数量上考察，修改或新增加的有关辩护权的条文达25条之多；在内容上，修改涉及辩护人职责的重新定位、辩护人介入诉讼起点时间提前、辩护人会见权、阅卷权等的调整以及法律援助范围扩大等诸多方面。毫无疑问，此次刑事诉讼法修改充实了辩护权的内容，并强化了辩护权的保障体系。就此而言，此次法律修改体现法治要义和文明趋向。然而，法律条文本身或其精神之“善”能否转化为实践之“善”则是一个极其复杂的问题。前车之鉴似乎也在预示这是两个概念，即立法上的美好期许有时在实践中会遭遇种种虚化、异化。（注：关于刑事诉讼法、律师法相关条款被虚化、异化的论述，参见汪海燕“形式理性的缺陷、缺失与误读——以刑事诉讼为视角”，载《法学研究》2006年第2期；“刑事诉讼法律规范合法性危机”，载《中国政法大学学报》2011年第1期。）

法律被虚置、异化的原因极其复杂；同样，如何保证“纸面上法”变成“行动中的法”是一项系统的繁杂工程。但是，就法律层面而言，在新刑事诉讼法即将生效之际，在各有权部门紧锣密鼓制定相关解释的背景下，如何合理解释法律条文（包括相关配套制度），则是保证刑事诉讼法典按照立法本意运行的关键性因素之一。由于辩护职能与控诉职能天然对立，再加之各类权力之间天然的亲和性，如何保证公安部、最高人民检察院、最高人民法院等机关对辩护制度及其保障条款作出合理解释是防止相关法律条文被虚化或异化的关键。法律解释涉及解释的主体、原则、程序、方法和内容等诸多问题。由于解释的主体、原则、程序和方法等在很大程度上是刑事诉讼法各项制度、规则解释所面临的共性问题，受本文主旨和篇幅所限，此处仅就辩护权及其保障制度涉及的主要问题的解释内容进行探讨。

一、辩护人会见权的落实

会见权、通信权是保障犯罪嫌疑人与辩护人相互交流的权利，所以，如果不保障犯罪嫌疑人与律师会见、通信权，辩护权就没有意义[1]（P.94）。而我国“辩护难”其中之一即为辩护人“会见难”。为解决此顽疾，新刑事诉讼法对于辩护人的会见权的修改主要有以下四个方面：（1）对于一般案件，辩护律师持“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）即可要求会见犯罪嫌疑人、被告人，且“看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时”；（2）对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可；（3）自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人核实有关证据；（4）辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；（5）辩护律师会见被监视的犯罪嫌疑人、被告人除不适用刑事诉讼法第37条第2款规定外，应当遵守会见的其他相关规定。为落实上述规定，笔者认为，以下问题亟待明确：

第一，“安排会见”的理解。“法律术语是一般语言的特例，但绝不是与后者完全脱离的符号语言。法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是需要解释”[2]（P.201）。由于法律语言有时可以作多种解读，受趋利避害本能的驱使，法律适用主体往往总是做出有利于己方的解释。在此种情形下，最终选择何种版本解读的权力就必然掌握在有话语权者手中。早在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日发布）第11条就规定，对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪，毒品犯罪，贪污贿赂犯罪等重大复杂的2人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。但是，一些机关对于“安排会见”的理解为，在48小时内或5日内“安排”会见的时间，至于安排在何时“会见”，则视具体情形而定。如最高人民检察院人民检察刑事诉讼规则第151条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在48小时以内安排会见的具体时间；对于贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，可以在5日以内安排会见的具体时间。”在新律师法实施以后，一些机关为“落实”律师会见权，做了类似的“解释”。如北京市制定的关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）第21条、第22条规定，对于不涉及国家秘密的案件，办案机关应当在律师提出会见要求后的48小时内开具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》，由律师接待室尽快通知律师安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪等五类重大复杂的两人的共同犯罪案件，在5天内开具上述通知书，由律师接待室尽快通知律师安排会见。虽然从字面上看也可做上述解读，但如果按照此种理解，那么法律限定安排会见的具体期限基本就无意义。为了防止一些办案机关拖延或者阻碍辩护律师会见，相应的解释应当明确，对于一般案件，应当立即或者至迟在48小时内让辩护律师“见到”犯罪嫌疑人、被告人。

另外，按照刑事诉讼法第37条第3款和第5款的规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪，侦查期间辩护律师会见在押或者被监视的犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关的许可。对于此规定的解释或理解，应当注意两点：其一，对于上述三类案件，在审查起诉和审判阶段，律师和被追诉人会见并不需要经过侦查机关或者其他机关许可。因为，法律已经明确规定，只有在“侦查阶段”，辩护律师会见才需要经过侦查机关的许可。其二，对于上述三类案件，侦查阶段会见经过“许可”并不等同于不让会见。对于不同意会见的，侦查机关应当说明具体的理由，如同案犯罪嫌疑人在逃，有证据表明存在串供、毁灭、伪造证据或者危害证人人身安全可能等情形。否则，对于上述三类案件，侦查阶段基于会见权为基础的辩护权，包括辩护人向犯罪嫌疑人了解案情权、为犯罪嫌疑人提供法律咨询权、代理申诉、控告权等均无法有效行使。第三，必须明确什么是“特别重大贿赂案件”，以防止一些侦查机关对于实为“一般”或者“重大”的贿赂案件借“特别重大”之名，阻止律师行使会见权。

第二，律师对于犯罪嫌疑人、被告人被羁押地点、被监视指定处所的知情权。按照1996年刑事诉讼法，律师知晓被追诉人的羁押地点并不困难。该法第64条第2款规定：“拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当将拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条第2款对于逮捕后，侦查机关有同样的职责。在2011年8月30日公布的第一届全国人大常委会第22次会议初次审议稿《中华人民共和国刑事诉讼法（修正案）（草案）》中，仍然规定了除特殊几种情形外，“应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属”（草案36条），“应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属”，（草案39条），“指定居所监视居住的……应当把监视居住的原因和执行的处所，在监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属”（草案30条）。但是，最终提交全国人大审议和通过的草案中，通知羁押和指定监视居住的“原因”和“处所”莫名的“消失”了。新刑事诉讼法第83条第2款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。”第91条第2款规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属。”第73条第2款规定：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。”试想，如果办案机关仅告诉犯罪嫌疑人、被告人家属被拘留、被逮捕或者被指定居所监视居住的事实，却不告知羁押或者执行的地点，律师如何去会见？所以，笔者认为，相关的解释应当明确，除法定特殊情形外，办案机关应当在24小时以内，告知犯罪嫌疑人、被告人的家属其被羁押或者执行地点。

第三，会见的次数和时间。刑事诉讼法典规定了辩护律师的会见权，但是并没有（也不可能）规定会见的次数和时间。在司法实践中，不仅辩护律师“会见难”，而且有关机关限制会见的次数和时间的做法并不鲜见。根据对北京市海淀区看守所调查的数据显示，律师会见在押人员的次数平均为1．3次，人均每次会见持续时间为24分钟[3]。据此可见我国律师会见的次数和时间状况之一斑。毫无疑问，如果限制会见次数以及会见时间，就无法保证律师向被追诉人全面系统了解案情，听取其意见或者为其提供有效咨询，也无法保证随着案情的发展，律师与被追诉人继续有效交流。此做法使得律师“会见权”的效果大打折扣。这不仅与立法本意不相符，而且与联合国有关人权文件的相关规定和精神相悖。1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的关于律师作用的基本原则第8条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地……接受律师来访和与律师联系协商。”基于此，笔者认为，只要律师符合会见的条件（持“三证”），看守所均应在法定时间内安排会见；只要在正常的上班时间内，均不能限制律师会见被追诉人的时间。如果因为侦查机关讯问与律师会见的时间发生冲突，或者会见室数量的限制等合理原因导致律师会见“不充分”，应当在这些原因消失后再次安排会见。

第四，保障会见的秘密性。为了保证律师与在押犯罪嫌疑人之间进行全面、有效的沟通，律师会见时不被监听是落实会见权的最基本的要求和保障措施[4]。为了保证律师与其当事人之间的秘密交流权，从世界范围来看，无论是英美法系还是大陆法系，绝大多数国家均规定了律师与其当事人之间有秘密交流权，即律师会见被追诉人不被窃听。有观点认为“不被监听”是指不能通过技术手段监听谈话内容，并不排斥办案机关派员在场。这种理解是基于“监听”一词的字面涵义，并不符合这一规定的立法精神，也不符合该规定的逻辑解释[5]（P.32）。该条规定的立法意图是为保证辩护律师和犯罪嫌疑人之间进行全面、有效的沟通，从而实现律师为其当事人提供最大可能的法律帮助，而前提就是律师与当事人之间交流的单独性和秘密性。如果不允许监听却可以在场，那么“不被监听”的规定不仅毫无意义，而且显得甚为滑稽。因此，本条中“不被监听”的立法本意是，既包括有关机关不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见时谈话内容，也不得对律师会见进行秘密录音[6]（P.24）。

另外，还需要注意的是，“不被监听”还应做延展解释，即在律师会见被追诉人后，公安司法机关不能要求被追诉人或者辩护人透露交流的内容。交流的秘密权应当是辩护人和被追诉人双方的权利。如上所述，只有在打消顾虑之后，辩护人才可以有效、全面地为被追诉人提供法律帮助和辩护。如果事后要求辩护人尤其是被追诉人“交代”谈话内容，其实质与“监听”性质无异。这种理解在法律规定“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”之后，显得尤为重要。可以想象，如果要求被追诉人就律师的会见内容作证，那么辩护人“核实证据”就有可能被理解为“串供”、“帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据”等妨碍作证行为。

当然，“不被监听”并不禁止有关机关基于安全上的考虑，对律师会见犯罪嫌疑人、被告人的过程进行必要的监视，但这种监视不能影响律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话的内容的保密性[6]（P.24）。这一点也被联合国相关文件所确认。1955年第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的关于囚犯待遇最低限度标准规则第93条规定，“警察或者监所官员对于囚犯和律师之间的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听得见谈话的距离以内”。上述关于律师作用的基本原则第8条也规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”

二、有还是无：侦查阶段律师辩护人调查取证权

新刑事诉讼法第41条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”此条完全保留了原刑事诉讼法第37条的规定。在原刑事诉讼法体系下，由于犯罪嫌疑人委托辩护律师的时间起点是“案件自移送审查起诉之日”，因此辩护律师只能在审查起诉和审判阶段行使调查取证权，在侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师既无辩护人的身份，亦无调查取证权。但是，由于新刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段自第一次讯问或者采取强制措施之日起可以委托辩护律师，就使得该问题复杂化，即因为“辩护律师”一词含义的扩展，使得在形式上没有变化的条文，其内涵却发生了嬗变。但是，依据不同的解释方法或者“立场”，对此条文可以做出不同的解读。

第一种解读：辩护律师在侦查阶段对于一般证人等有调查取证权，但是，对于被害人及其近亲属、被害人提供的证人只有在审查起诉和审判阶段才有调查取证权。其依据是，第41条第1款的前半句规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，由于辩护律师在侦查阶段就可以介入诉讼，因此，仅从本规定考量，辩护律师在侦查阶段就享有调查取证权。但是，根据此条第2款，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，由于检察机关主持审查起诉阶段，法院主持审判阶段，因此，辩护律师只有在审查起诉和审判阶段才可以向被害人等取证，在侦查阶段则无此权限。显然，这是将一条条文前后两款分割、仅从形式上“直接”解读条文的方式。

第二种解读：辩护律师在侦查阶段无论是对证人，还是对被害人等均有调查取证权，但是，如果对被害人等取证事先需要经过检察机关的许可[7]（P.85）。得出这种结论主要是考虑了两个方面的因素：一是根据此条前半句侦查阶段辩护律师有调查取证权，而且此种意思表达是此条文义的核心，并统摄整个条文；另一方面因素是检察机关对于辩护律师侦查阶段向被害人等取证有“许可权”。这种解读方式可取之处是将此条文前后两款作为一个整体来考虑问题。

第三种解读：侦查阶段律师没有调查取证权。律师调查取证权和申请收集、调取证据权只能在审查起诉和审判阶段行使。这种观点也认为，对于法条的理解应当从整体出发，而不应当断章取义。虽然第41条第1款前半句笼统规定了辩护律师具有调查取证权，但是，“后半句”规定：（辩护律师）“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”由于检察院、法院分别主持审查起诉阶段和审判阶段，加之在我国检察院并非侦查活动的领导者（检察机关自侦案件除外），法院更是无权介入侦查，所以，有理由相信，只有在审查起诉和审判阶段，辩护律师才享有申请调查取证权。如果将第44条前半句和后半句（“申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”）作为一个整体来解读，法律似乎规定的律师调查取证权也应当限定在审查起诉和审判阶段；如果联系此条第2款的规定，立法意图似乎更为明显。第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”正如上文提及，检察机关、法院分别是审查起诉和审判的主持机关，所以，此款表达的意思有二：第一，律师向被害人等取证事先需要经过检察院、法院的许可；第二，律师向被害人等取证只有在审查起诉和审判阶段进行。因此，此种观点结论是，将该条第1款和第2款作为一个“有机整体”来解读，法律似乎仅仅规定辩护律师只有在审查起诉和审判阶段才有调查取证权，而侦查阶段没有此项权利。（注：有关新《刑事诉讼法》第41条多种解读的具体内容，参见汪海燕：“辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角”（未刊稿）。）

由于该条文形式上“原封不动”地保留，立法文件《刑事诉讼法修正案（草案）条文及其说明》（全国人大法制工作委员会，2011年8月30日）、《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报》（全国人大常委会，2011年12月26日）对此问题并未涉及，阐释立法意图的官方解释[6]（P.24）也回避了此问题，而从文理解释角度也无法得出确切答案。笔者认为，在此种情形下，应当从体系的角度去分析问题、找寻答案。

首先，从法律确定侦查阶段律师辩护人身份角度的考量，侦查阶段律师应当有调查取证权。应当说，我国此次刑事诉讼法修改顺应了辩护制度发展的趋势，明确了犯罪嫌疑人自侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起就有权委托辩护律师。至此，该规定为我国关于侦查阶段犯罪嫌疑人是否有权委托辩护人的争论画上一个完美的句号。然而，关于侦查阶段律师的身份争论不仅仅是形式或“名分”上的，其本质是侦查阶段律师应当享有哪些权利之争。如果仅仅将1996年刑事诉讼法规定的侦查阶段“提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，而实际其诉讼权利并未变化或变化不大，那么，这种变化就是“名不符实”。只有侦查阶段辩护律师享有相应的权利，才可谓名至实归。

通过简单的比较就可发现，如果侦查阶段律师没有调查取证权，那么刑事诉讼法与修改之前法律关于律师享有的诉讼权利的规定并没有大的变化。如两部法律均规定了律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况；有权会见在押犯罪嫌疑人等。新刑事诉讼法与旧法相比，变化最为明显的是侦查阶段律师会见权的规定具体化、明确化。其实，这些规定都是一些司法解释或律师法相关条款的“翻版”。如前述关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第11条规定：“对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”律师法第33条规定，“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”由此可见，修改后的刑事诉讼法如果没有规定侦查阶段律师调查取证权，而仅以基本法的形式确认一些解释或法律关于律师会见犯罪嫌疑人时的有关规定，不足以体现侦查阶段律师作为辩护人身份的承认或确立。

其次，从法律所界定的辩护人职责角度考察，辩护律师在侦查阶段应享有调查取证权。新刑事诉讼法第35条将辩护人的职责界定为，“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”由于在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请或提供法律援助的律师就具有了辩护人的身份，那么，从逻辑上看，他们自此阶段就有“提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”的职责——而履行此职责的逻辑前提显然是辩护律师有调查取证权，否则此规定对于侦查阶段的律师就是无水之源。

最后，从落实其他相关规定的角度考察，新刑诉法规定律师的很多职责也需要侦查阶段的调查取证权予以支持。如新刑事诉讼法第40条规定了辩护律师的对特定证据的展示义务，对于“收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。试想，如果法律没有赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权，那么辩护律师又何从发现上述犯罪嫌疑人无罪的证据，又如何能告知侦查机关？又如，新法规定了在案件侦查终结前，辩护律师有权向侦查机关提出意见，侦查机关应当听取辩护人的意见。此处的辩护律师意见应当既包括程序性的辩护意见，还包括实体上的辩护意见。如果辩护律师没有调查取证权，仅通过阅卷了解案件情况，如何能提出有意义的实体辩护意见？

综上所述，如果将律师在侦查阶段是否应当享有调查取证权纳入整个刑事诉讼法体系考察，就不难发现，应当将新法第41条的规定解读成侦查阶段的辩护律师享有调查取证权。也只有这种解释才能体现新法规定的“尊重与保障人权”的精神。（注：具体参见汪海燕：“辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角”（未刊稿）。）

三、辩护人阅卷范围及其保障体系

为了解决“阅卷难”问题，使辩护人更加有效的履行辩护职能，维护被追诉人的合法权益，新法赋予了辩护律师较为广泛的阅卷权，自审查起诉之日起，即可“查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。从文字的表述来看，“本案的案卷材料”的范围必定广于原刑事诉讼法规定的“诉讼文书、技术性鉴定材料”及“所指控的犯罪事实的材料”。判断、确定阅卷权的范围时，应当以材料是否与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑相关为标准，尽量使控辩双方对于案件信息的掌握处于对等的状态。因此，“案卷材料”，应当是指本案所有的诉讼文书及全部证据材料。在审查起诉阶段，主要是侦查终结后侦查机关移送的全部诉讼文书和全部证据材料，包括退回补充侦查后补充的材料；在审判阶段还有可能增加检察机关自行补充侦查补充的材料，以及在庭审过程中产生的各种程序性文件、庭审笔录、宣判笔录等。但是，并非所有的材料都应当属于辩护人可查阅的范围，如司法机关案件讨论笔录，包括合议庭笔录、审判委员会讨论记录等材料，对于辩护并无实质性影响，另外基于评议不公开的原则，则不属于查阅的范围。

为了使辩护人充分、及时的了解案件情况，除了要明确阅卷的范围之外，还应当建立完善的保障体系，从而使得“纸面上的法”变成“实践中的权利”。为落实阅卷权，首先，应当保证辩护人阅卷的请求能够充分、及时的实现。辩护律师提出阅卷申请后，接受申请的机关应当及时安排阅卷。对此，解释应当规定安排阅卷的时间，否则办案人员有可能借故推诿、拖延。为了让辩护律师可以及时阅卷，司法机关应当建立查询登记制度、预约阅卷制度，及时公开相关信息。由于随着诉讼活动的推进，“案卷材料”所包含的内容也会随之发生变化，还有可能出现中途变更辩护人等情况，导致了阅卷的需求的增加。因此，不应当限制阅卷的次数及每次阅卷的时间。对此，相关解释也应当明确。另外，应当设置实现阅卷权的配套设施。不论是人民检察院抑或是人民法院，都应当为辩护人提供阅卷的场所和必备的设施。由于案卷材料在案件尚未审结时应当保密，如若辩护人需要复制案卷材料，那么在检察院或者法院应当有复印设备供辩护人使用。

由于我国审判前程序缺乏中立的第三方主持者，检察机关既是被申请者，也是决定者，而且阅卷的范围往往决定个案中控辩力量的对比，所以，有些学者认为，律师向检察机关申请阅卷，本身带有“与虎谋皮”的意味，查阅案卷能否成功，最终依赖于检察机关的自由裁量[8]。这种担心不无道理。不过在“当下”或者“近期”，由于种种客观原因，审前建立一个纯粹中立的第三方机构审查制度似乎不太现实。从目前来看，即使由法院对审前程序某些行为进行审批或者审查，如果不改变有权机关之间亲和性的状况，不难想象，这种第三方审查在很多时候也往往流于形式。此次刑事诉讼法修改似乎找到了一种折中也比较现实的做法，即明确了律师的申诉权。第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”笔者认为，相关解释应对此予以确认并细化、明确化。首先，如果辩护人认为检察机关阻碍其依法行使阅卷权，辩护人有权向其上级机关（而不是被申请的机关）申诉或者控告。其次，应当明确上级机关审查和作出处理的期限。由于审查起诉期内较短（一般不超过1个月），有时律师还存在异地办案的情形，为了提高诉讼效率，相关解释应当明确上级机关应当在收到申请的3日内作出处理决定。

四、程序制约实体：律师伪证罪的追诉程序

为了防止侦控机关对辩护律师滥行追诉权，新刑事诉讼法第42条规定，“对辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”据此，确立了律师伪证案件的整体回避制度。但是，具体由哪一个侦查机关对案件进行侦查，法律语焉不详。从逻辑上分析，对于律师伪证罪的侦查机关有三种选择：第一种，由原侦查机关的上级机关办理；第二种，由原侦查机关以外的其他省份公安机关管辖；第三种，由上级机关指定与原侦查机关同级的其他侦查机关管辖。

从领导体制和级别管辖的角度考虑，第一种方案似乎不太合理。首先，在我国刑事诉讼法体系中，侦查机关上下级之间是领导与被领导的关系。这种体制使得侦查机关上下级之间本就存在一定的利益关联，上级机关很难避免偏袒下级的嫌疑，使得案件的解决让公众信服。其次，由侦查机关的上级机关办理提高了案件的级别管辖，刑事案件的管辖是依据案件的性质、犯罪行为的危害程度来确定。那么对于本不属于上一级机关管辖的案件，交由上级机关管辖不仅会增加上级机关的工作负担，也不利于诉讼资源的合理配置。因此，由原侦查机关的上级机关管辖不合理。

就公正性而言，第二种选择是最佳方案，即由原侦查机关以外的其他省份的公安机关侦查。这不仅使得侦查机关之间利益牵连的嫌疑降低到最低程度，而且也解决了级别管辖问题。但是，由于此方案涉及跨省指定管辖问题，那么，其逻辑结果必然是，对于律师伪证罪的管辖最终均由公安部指定。而且由另外一个省的公安机关侦查，由于办公场所、人员等均在异地，可能导致种种不便，也不符合诉讼经济原则。因此，综合考虑，对于律师伪证罪的案件，应由上级机关指定与原侦查机关同级的其他侦查机关管辖。而且，“上级机关”应界定为“省级公安机”、“其他侦查机关”应当指原侦查机关以外的地级市的公安机关。此种解释，即可以在很大程度上保证了处理案件的公正性，也顾及了办案的便利性和效益原则。

同样，新刑事诉讼法对于律师伪证罪的立案时间没有作规定。在实践中有些侦控机关只要认为辩护律师在诉讼过程中有伪证或者妨碍作证行为即对其立案侦查。显然，此举不仅有报复律师之嫌，而且还有可能损害当事人的利益。从维护律师及其当事人的合法权益出发，除原办案机关应当回避外，法律还有必要对律师涉嫌伪证案件的启动时间进行特别规定。依照新刑事诉讼法第107条，刑事案件立案的条件是“有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”。根据新法，原侦查机关并不是律师伪证罪的侦查机关，因此，如果其认为律师在其侦办的案件过程中伪证或者妨碍作证的，其身份应当属于“举报人”。显然，对于举报案件，并不是举报人在举报之后，有管辖权的机关仅凭一面之词就立即立案，还应当审查是否符合立案的事实要件“有犯罪事实”。

对于辩护人有无进行伪造证据或者串供等妨碍司法公正的“犯罪事实”，涉及到辩护人承办案件的相关事实的认定问题。如在律师的作用下，被告人翻供有两种可能性，即将真实口供改变为虚假口供，或者将原来虚假口供改变为真实口供；又如，证人改变证言，有可能将真实的改变为虚假的，也有可能将虚假的证言改变为真实的。显然，前后口供或者证言，究竟何为真实，何为虚假，应该由审理原来案件的法院而不是由原侦控机关认定。如果法院裁判认定的事实与证人向律师提供的证言相一致，即使证人改变证言，那也意味着没有“违背事实”，其结果是不应当追究律师的刑事责任；反而言之，如果法院裁判认定的事实与证人向律师提供的证言不一致，而且改变了向侦控机关提供的证言，那么，律师才有可能构成律师伪证罪[9]。

对于追究律师伪证罪的刑事责任，还需要明确对于通过监听方式以及被告人“举报”获取的材料，不能作为指控和定罪的证据使用。正如前文所述，为了保证辩护人与被追诉人的秘密交流权，通过监听获取的证据应当作为非法证据予以排除。这种排除意味着通过监听获取的证据既不能作为指控被追诉人的有罪证据，也不能作为追究律师伪证罪的根据。只有建立此种程序性制裁，才能杜绝或者减少侦查机关非法监听，才能保证二者之间的秘密交流权。另外，在实践中，为了达到从轻或者减轻处罚的结果，或者受到控诉方“立功”的引诱，被追诉人有时不惜揭发辩护律师曾经帮助或教唆自己串供。显然，如果允许或者要求当事人检举、揭发自己的律师不当行为，同样损害了律师对当事人的信任，很可能导致律师顾忌踏进“禁区”不敢竭力为其当事人提供充分、有效的法律服务。此举甚至还有可能导致追诉机关利用犯罪嫌疑人、被告人立功轻判的心理，“引导”其检举甚至捏造律师的串供行为。如此，则此种做法很可能沦为侦控机关实施职业报复的工具。允许、要求甚至鼓励犯罪嫌疑人、被告人举报、告发自己的辩护律师，会给本就行进艰难中的律师业蒙上一层阴霾，实在是律师不能承受之重[9]。基于此，侦控机关不能通过被追诉人的检举、揭发知晓律师的串供行为，或者即使知晓了相关的信息，也应当作为非法证据予以排除，不能作为追诉或定罪根据。

五、刑事法律援助制度的“三个”明确

如果说上述辩护人诉讼权利落实多少，对于已经委托了辩护人的被追诉人而言，是权利实现的多寡问题，那么，对于因为经济困难等原因没有委托辩护人的被追诉人而言，法律援助则涉及其现实权利的有无问题。反而言之，如果被追诉人没有委托辩护人，那么，律师帮助其行使辩护权的法律规定均为“纸面上的法”。应当说，扩大刑事法律援助范围，改革法律援助制度，是此次刑事诉讼法修改的一大亮点。该法第34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第286条第2款规定：“人民法院审理强制医疗案件，……被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”与1996年刑事诉讼法相比较，此次关于刑事法律援助制度的变化主要有以下几个方面：第一，延展了法律援助适用的诉讼阶段。无论是在侦查阶段或者审查起诉阶段，只要犯罪嫌疑人符合法律规定的援助条件的，都应当为其指派律师提供法律援助。第二，增加了“应当”提供法律援助辩护的情形。第三，指定的方式发生了变化。1996年刑事诉讼法规定，在审判阶段，由法院指定律师提供法律援助，而新刑诉法规定由“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。为落实新刑诉法规定的法律援助制度，笔者认为，相关司法解释或者其他相关法律、法规至少需要明确以下三个问题：

第一，明确何为“符合法律援助条件”。有关数据显示，我国大多数被追诉人是无业人员、农民和下岗工人。（注：具体参见孙琬钟主编：《中国法律年鉴》（2001年），法律出版社2001年版，第154－155页；孙琬钟主编：《中国法律年鉴》（2002年），法律出版社2002年版，第144页；刘法合主编：《中国法律年鉴》（2004年），法律出版社2004年版，第118－119页。）虽然没有具体的数据显示多少被追诉人因为经济困难原因没有委托律师为其提供法律帮助或辩护，但是，由于聘请律师属于“高消费”，加之我国刑事案件律师辩护率较低（一般不超过30%），从经验可以得出这样的结论：很多被追诉人没有委托律师提供法律帮助或者辩护是由于经济原因所致。此次新刑诉法规定，“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护”。该规定对于很多贫穷被追诉人而言无疑是“福音”。但是，何谓“经济困难”、“符合法律援助条件”，刑事诉讼法和相关法律均没有明确规定。由于我国国情复杂，不仅东部和西部、沿海和内地等经济差距较大，而且即使在同一个地区阶层分化也比较严重，这就使得界定“经济困难”不能实行“一刀切”，各地应该根据本地的实际经济发展状况确定“经济困难”的标准。而且，这种标准不宜过高，否则，很多被追诉人可能因为“被富裕”或者“被不困难”被拒之于法律援助的门槛之外。为落实此条款，各地应尽快出台相关标准。

第二，应当明确死刑案件法律援助的阶段。对于被告人可能被判处死刑的案件，新旧刑事诉讼法均要求指定律师为其提供法律援助。但是，从以往的司法实践来看，在死刑（死缓）复核阶段甚至是二审程序，如果被告人没有委托辩护人的，法院并不指定律师为其提供法律帮助。这种做法值得商榷。我国实行两审终审制，而且死刑复核程序是死刑案件的必经程序，加之二审程序和死刑复核程序均实行全面审查，所以，“被告人可能被判处死刑”的阶段，应当包括一审程序、二审程序以及死刑复核程序。

第三，明确法律援助的性质，设立公设辩护人制度。刑事法律援助的责任应当由国家予以承担，我国立法对此也作了肯定。国务院制定的法律援助条例第3条明确规定：“法律援助是政府的责任”。但是，法律在明确法律援助是政府责任的同时，还规定了法律援助也是律师的义务。该条例第6条规定：“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”律师法第42条：“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”其实，这种两可的规定是政府“转嫁”法律援助责任的潜台词。从法理上看，法律援助应当是政府或国家的责任，而律师只是一个具体实施法律援助的主体。（注：关于此命题的论述具体参见汪海燕：“贫穷者如何获得正义—论我国公设辩护人制度的构建”，载《中国刑事法杂志》，2008年第2期。）在司法实践中，应当承担法律援助责任主体——国家，很大程度上只是扮演一个管理者、监督者的角色，而不应当承担法律援助义务的执业律师却承担了绝大部分的刑事法律援助义务。正是这种“行政摊派”，导致了一些承担法律援助的律师或律师事务所敷衍了事。一些律师事务所委派执业年限较短、资历较浅的律师从事法律援助，他们在经验、能力方面的欠缺决定了援助的质量不高。还有一些律师则以缴纳一定数量的金钱替代履行法律援助义务，而这些钱在一般情形下显然不足以聘请一个合格律师为被追诉人提供法律服务。另一方面，即使律师愿意承担法律援助义务，费用的严重不足也制约了律师的办案质量。

此次新刑诉法扩大了法律援助范围，这也意味着法律援助案件的数量将大幅增长。如果还是将本不应该由其承担的义务“摊派”到已经被高度市场化的律师事务所和律师身上，其效果可想而知。笔者认为，在这种背景下，相关法律和解释应当正本清源，在明确法律援助是政府的职责基础上，设立公设辩护人制度，招聘一些有志于从事法律公益事业的律师，专门从事法律援助服务。只有如此，我国刑事法律援助制度，才能“名正”、“言顺”，继而“事成”。




【作者简介】
汪海燕，单位为中国政法大学。


【注释】
[1][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版。
[2][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
[3]侯晓焱、崔丽：“律师介入权需要再落实”，载《中国青年报》2003年7月6日。
[4]陈光中、汪海燕：“侦查阶段律师辩护问题研究”，载《中国法学》2010年第1期。
[5]陈光中主编：《＜中华人民共和国刑事诉讼法＞修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版。
[6]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关决定》，北京大学出版社2012年版。
[7]朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版。
[8]陈瑞华：“制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析”，载《政法论坛》2010年第1期。
[9]汪海燕：“律师伪证刑事责任问题研究”，载《中国法学》2011年第6期。