民事上诉状

发布日期：2013-02-05 作者：乔军翔律师

    上诉人（反诉被告）西安某有限公司，住所地西安市高新区科技路城市风景都市印象17幢1单元。
    法定代表人张某，董事长。
    被上诉人（反诉原告）陕西某有限公司，住所地宝鸡市渭滨区。
    法定代表人王某，董事长。
    上诉人因不服陕西省宝鸡市某区人民法院（2012）宝某法民初字第01号民事判决书（本诉部分服判）反诉部分，现提起上诉。
    上诉请求：恳望撤销原判主文第二条、改判驳回被上诉人（反诉原告）原审支付其20万元违约金的诉讼请求或发回原审重审。
理由：原审反诉部分认定事实不清，论理及适用法律不当，程序违法。
    一、原审在论理部分称：“西安某公司在‘锦绣江南’项目二期销售代理期间，又同时代理了‘电苑小区’项目的房屋销售……应支付违约金。”同时原审在事实部分称：“某公司2011年5月开始作该项目的二期销售代理”，而原审作为判决上诉人支付违约金的唯一证据是：“2010年12月1日，凤翔县地方税务局某税务分局号码为00731613的地税发票一张”。原审论理及认定事实相互矛盾，上诉人二期销售是从2011年5月开始，而凯旋置业打入上诉人帐户的37万元是在2010年12月1日，即在上诉人二期代理销售的半年以前，怎么能说是上诉人在二期销售代理期间同时销售了第三者楼盘呢？认定事实错误可见一斑。
     二、原审在论理部分亦称：“该合同是双方真实意思的表示……违约责任等均作了明确约定。并由双方签章认可……”原审将二期销售合同认定为有效合同，但对双方争议焦点在事实部分不予列举，即合同第十一条2项约定：“本合同一式四份，甲乙双方各执一份，经双方代表签字盖章后生效”，第二条1项约定：“本合同代理期限为合同签订之日起至‘锦绣江南’住宅小区9号、10号楼竣工验收后三个月内”。该合同既然为有效合同，那就应严格按照合同履行，该合同签订之日为2011年8月10日，“该9号、10号楼于2011年8月15日竣工验收，即代理期限于2011年11月15日结束”。因此，上诉人应该承担违约责任的事实必须是发生在2011年8月10日至2011年11月15日这个时间段给第三者代理销售楼盘的行为，原审没有任何证据证明上诉人在此时间段有违约行为。故判决上诉人承担违约责任属认定事实错误，且论理与事实相互矛盾，原审陷入了不能自圆其说的两难境地。
    三、实则，上诉人与被上诉人于2009年11月8日签订一期商品房代理销售合同，此后就开始了一期代理销售行为，2011年5月开始作该项目的二期销售代理，当时未签订二期销售合同，仍沿用一期合同执行，直到2011年7月31日，被上诉人按合同约定全部完成了代理销售义务，当天双方对一、二期销售数据进行了核对，2011年8月9日签订了销售数据确认单，并对上诉人销售佣金进行了结算。在结算时，双方约定将一期按回款总额1.5%支付佣金变更为1.3%，将超过基价部分按20%比例支付佣金予以取消。为了用文字说明，双方于2011年8月10日补签了二期销售代理合同。
    四、依照《合同法》基本原则，所谓违约责任是在合同履行过程中，为实现合同目的，对将要或可能发生的违约行为违约方对履约方承担的一种补救或赔偿损失的责任。合同已经履行完毕，双方均已达到合同目的，就不存在违约责任问题。
    五、在签订代理销售合同时，上诉人曾向被上诉人依照约定交纳履约保证金20万元，双方在被上诉人销售完楼房并回款后，经确认，上诉人无违约行为，被上诉人如数退回保证金20万元，在上诉人起诉前，被上诉人仅欠上诉人代理佣金11万余元，从未提及上诉人有违约行为。
    原审对以上基本事实不进行综合考虑，不正确适用法律，偏袒一方，形成错案就不难理解了。
    六、原审程序严重违法。上诉人作为原审原告曾委托律师作为特别授权代理人参予本诉部分的诉讼活动，但至今从未委托代理人参予反诉部分的代理活动。依照法律规定，本诉与反诉是相互独立的两个诉讼，只是简化程序，减少诉累，节省司法资源，在程序上合并审理而已。因此，代理人在原审本诉部分的一切诉讼活动对上诉人有效。而在反诉部分的诉讼活动，包括签收法律文书均属无权代理，对上诉人不产生法律效力。即原审剥夺上诉人（反诉被告）的答辩权、参加法庭调查权、提出回避权、质证权、提问权、辩论权、最后陈述权、接收法律文书权，显然程序违法。
    七，根据《民事诉讼法》第八十五、八十六、八十八条规定，原审应该将诉讼文书直接送达当事人及负责收件的人签收。上诉人有明确的地址，且公司有专人值班，原审从未直接给上诉人送达诉讼文书，邮递送达只是在直接送达有困难时才可以进行。
    对代理人可以送达诉讼文书，代理人可以接收，有正当理由也可以拒绝接收，当事人及代理人拒绝接收诉讼文书法律并没有规定是违法行为，只是对当事人及其成年家属可以留置送达，从而产生送达的法律后果。法律不予禁止的也即是合法的，不予接收诉讼文书也即是当事人及代理人的一项诉讼权利，西方社会流行几百年的法制原则难道我国不能实施吗？
综上，特上诉，恳望二审公正裁判。
         此致
                 宝鸡市中级人民法院

                                上诉人：
                                二O一三年元月二十七日

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