论非法证据排除原则

发布日期：2013-02-11 作者：110网律师

论非法证据排除原则
内容摘要：本文主要就其我国在进入新的社会发展时期，司法实践过程中，一些关于非法证据排除原则理解和概述。在不同的司法和执法等与法律事务有关的活动中，证据的采用标准并不完全相同。在侦查、起诉、审判等不同的刑事诉讼阶段，证据的采用标准及一些原则仍然会有所不同；证人证言和物证书证等不同种类的证据还会有不同的具体采用标准。
关键词：证据非法证据排除原则非法证据排除的合法性规则非法证据原则排除的标准
正文：
一、证据的概念
所谓“证据”，在我国《我国刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件事实情况的一切事实，就是证据。”以刑事诉讼法所规定的七种证据为例。按照这七种证据的表现形式，大致可以归为三类：第一类是物证、书证，属于确确实实客观存在，并能以其存在形式、外部特征、内部属性或所记载的内容证明案件事实或争议事实的物品、痕迹或文字材料。属于这一类的还有视听资料，也就是通过录音、录像、电子计算机及其他电磁方式记录储存的信息来证明案件事实或争议事实的资料，也称音像资料。在证据分类中可以归为物证。[1]第二类是证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。这类证据都是在案发之时，通过人的感官对所发生的案件事实加以感知或反映，经过人脑储存、记忆后，在通过人的表述再现出来或固定下来。当然也有少量是案发前后感知的，它证明的主要是案发前的准备活动，如窥测作案路线、购买作案工具等，或者是案发后的掩盖活动，如转移尸体、隐藏赃物等。广义上这些都还属于证明案件作案全过程的事实，因此，在时间概念上仍可以把它归为在案发之时对客观外界发生现象的反映。我们习惯的证据分类中则都属于人证。[2]第三类是勘验检查笔录和鉴定结论。这些都是在按法后或诉讼中由不了解案件情况的人对与案件有关的场所、物品、尸体、人身进行观察、检验活动后所作的记载，或者是由具体特殊技能者对案件中某些专门性问题进行分析、判断后所作的结论性意见。[3]
二、非法证据排除原则
非法证据排除原则是指将诉讼主体提供到法院、用来证明有关案件事实的证据材料中具有违法成份、不能作为定案依据的证据予以排除它主要表现在两个方面：
（一）违背法定的证据形式。刑事诉讼中，对案件事实起证明作用的失去很多，但表现形式各有不同。《刑事诉讼法》将证据的表现形式加以概括归纳并法定为七种。只有符合这七种表现形式，才不算违背非法证据排除原则的具体内容。目前，形式非法证据排除原则下获得的证据主要有两类：1、是自创证据。司法人员想当然创造的情况确实存在。它的表现形式又包括以下三种情形：（1）是混合型证据，即将二种以上法定证据形式混合制作成一种证据，以致难以界定其名称。如在勘验笔录、书证、提取笔录上加注证人证言内容等等。（2）是创设新证据。如测谎器的结论，催眠术等，其准确与否姑且不论，它并不是对案件事实本身制作的鉴定结论或书证，不具备证明力和证据力。例如，一个34岁的被告人在14岁的时候曾经在商店里偷拿过商品的行为对其当前面临的故意杀人罪指控具有关联性吗?一个受贿案件的证人在厕所里听到隔壁有人说该案的被告人曾经受贿多少万元的陈述对证明案件事实有证明性吗?对这两个问题的回答都应该是肯定的，但是它们又都不符合证据在现实中的采用标准，因为前者的关联性过于遥远，后者的证明性过于微弱。由此可见，证据与待证事实之间的联系必须具有实质性的证明意义。（3）是擅自改变证据的原始状态，使之丧失原始证明力。2、证据构成要素不全。每一类证据都有其固定的组成部分，笔者称为构成要素。七种刑事证据之间既有相同的构成要素，如取得证据的时间、地点、取证人及被取证人签名或盖章等。也有各自不同的构成要素，如言词证据与实物证据形式不同，勘验笔录需要有2名与案件无关人员的签名，鉴定结论要求所有签顶人均签名或盖章并注明不同意见等。缺乏这些构成要素，只能视为要素不存在或无法确定。
（二）违反法定程序。取证程序合法是非法证据排除的核心，也是非法证据排除原则的重要内容和在实践的体现，若程序违法必然会导致刑事诉讼秩序紊乱，破坏程序公正。具体表现为：1、超越诉讼程序获取证据。侦查、审查起诉、审查判决是公诉案件的三个阶段，它们是相互独立、相互联系、相互制约，这就决定各机关只能在自己的诉讼期间调查取证。有些司法工作者对此并不十分明确，如司法实践中常出现的公检法联合办案和检察机关对重特大案件的提前介入等。提前介入体现了从快诉讼、互相配合的精神。联合办案除具备以上内容外，还针对一些久拖不决的疑难案件，及时妥善解决。笔者并没有否定上述措施确有各自的积极作用，但对其二者的诉讼性质没有界定清楚，必然影响到非法证据排除原则下对证据的合法取得。笔者认为二者都不是规范的刑事诉讼活动，从非法证据排除原则下关于程序合法性上分析都是不可取的，和分工负责、互相配合的诉讼原则有抵触之嫌。所以联合办案中共同历取的证据和检察机关提前介入获取的证据，只要不和非法证据排除原则不相违背，就可以认定具备程序合法性。2、违反非法证据排除原则下的法定程序取证。除应按照诉讼程序行使职权外，取证本身既然是一种诉讼活动，操作时必定要受到一定程序限制。类别不同的证据，调取制作程序也有所不同。如询问证人时，询问人员应先出示工作证及相关证件，并通过口头告知证人作伪证要负的法律责任。扣押、勘查、检查、搜查应有先出示相应的法律文书。鉴定结论应有委托机关的委托书及鉴定后应及时告知当事人。使用技术侦查手段监听监视应有有关机关的审批手续。首次讯问犯罪嫌疑人、询问被害人应先告知其有申请回避权等相关权利，以及取证主体取证时依法应为而不为的其他情形等。3、非法证据排除原则下的非诉讼程序所取得的证据。依照刑事诉讼理论，证据只能在非法证据排除原则下的诉讼阶段由取证主体获得，折实诉讼性质本身所决定的，若证据的取得违反了非法证据排除原则，则证据的效力会失去其效力，不能作为证据使用。
（三）取证主体违法。毋庸置疑，超越诉讼程序取证，取证主体必定违法。除此之外，诉讼法、人民法院、人民检察院组织法及一些司法解释对有些证据的取证主体有着严格限制，不允许变通，与非法证据排除原则为相统一,否则即构成违法,失去证明力。审查起诉中，经常见到一些侦查机关办案说明，笔者认为这是违反非法证据排除原则的要求，这些所谓的办案说明，一般有两个内容：一是说明办案程序，二是说明案件事实，依照法律规定，能够证明诉讼程序的是法律文书，而案件事实及情节则只能用证据来证明。侦查机关是取证主体，不是作证主体，不能自己证明案件事实，因此，办案不具备证明力和证据力。
非法证据排除原则下的证据的合法性：1.证据必须具有合法的形式。我国《刑事诉讼法》第42条第2款，《中国民事诉讼法》第63条，《行政诉讼法》第31条所规定的证据种类即为证据的法定形式，一定的事实只有不与非法证据排除原则发生冲突的时候才能成为诉讼证据。2.提供/收集证据的主体必须合法。如没有鉴定资格的人提出的鉴定结论就不能采纳为合法的诉讼证据。3.证据的内容必须合法。如提出的“证人证言”并不是对与案件有关的事实的陈述，而纯粹是进行人身攻击的激愤之词，则不能采纳为证据。4.证据必须依照法定程序收集，也就是不可以与非法证据原则相违背，如果违反其原则和违反法律程序收集的证据不具有合法性。需要指出的是，在许多国家，“非法证据”一词，指的是“非法取得的证据”。诉讼中强调证据的法律性，主要涉及的是违法获取的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。对于非法证据排除原则下，非法取得的证据的问题，英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用；大陆法系国家，对于在非法证据排除原则下非法取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。[4]在我国，虽然《中国刑事诉讼法》第43 条规定“审判人员，检察人员，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁，引诱，欺骗以及其他非法的刚法收集证据。”而且我过刑法还规定刑讯逼供构成犯罪的应当追究其刑事责任，但对于以刑讯等非法方法取得的证据能否作为证据使用，我国刑事诉讼法未作出规定。值得注意的是，最高人民法院和最高人民检察院在各自的司法解释中规定以非法方法获取的犯罪嫌疑人，被告人的供述，证人证言，被害人陈述，不得作为定案的根据。这表明司法实际部门通过司法解释确立了一定的排除规则。
三、非法证据排除原则下，证据的合法性规则
证据合法性规则是指违反法律程序，以及非法手段获取的证据，不具有证明能力，不能为法庭所采纳而作为定罪量刑的依据。而其要求诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，才能采纳为诉讼中的证据，若与非法证据原则的要求不符合，则具备合法性的证据不得采纳。合法性实际上是证据法中关于可采性问题之规定的核心内容。世界上很多国家都在不同程度上把合法性作为证据采纳的标准之一。
非法证据排除原则下的证据合法性规则依据不同的标准，可以进行以下的分类：1.规范证据收集的在规则，规范证据审查的规则和规范证据评价的准则。这是依据证据规则规范的证明活动的不同所作的分类。规定证据收集的规则，比较典型的是排除非任意自白规则。根据该排除规则，追诉一方向嫌疑人收集口供时，必须保障其陈述的自由意志。“出于强制，拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，都不得作为证据。”[5]都属于非法证据原则中的规定，有的国家还有这样的规定：（1）切实证明确实有强暴的行为；（2）证人证明被强奸人曾呼喊旁人救助；（3）她的身上或被告人身上，或者两个人身上显出血迹、青斑或衣服被撕破，能够证明有过推拉；（4）立刻或当日报告。[6] 2.规范证明力的规则和规范证据能力的规则。这是依据证据规则调整内容的不同所作的分类。规范证据证明力的规则，其典型表现形式是法定证据制度中关于证据证明力的规定。现在各国的证据制度虽然不再采取极端的法定证据制度，但有些国家仍保留有规范证据证明力的规则，尤其是大陆法系国家。[7]在刑事诉讼中，大陆法系国家一般规定，只有被告人口供不得认定被告人有罪，即使单凭被告人口供就可以使法官形成有罪确信时，法官也不得仅据此而裁决被告人有罪。显然，该规定作为自由心证原则的除外，限制了在被告人口供是唯一不利于被告人的证据的情况下法官对该口供证明力的评价。3.以规范审查判断证据的程序为内容的规则和以规范审查判断证据的范围为内容的规则。这是根据证据规则规范对象的不同所作的分类。规范审查证据的程序的规则，其调整对象是审查判断证据的法定程序。
四、非法证据原则排除的标准
非法证据原则排除的标准：该标准是我国证据法学领域内最有争议的问题之一。一派学者认为证据必须具有合法性，但要符合非法证据原则排除的标准；另一派学者则认为证据不必具有合法性，或者说合法性不是证据的基本特征。如前所述，只要不在证据概念的层面上讨论这个问题，而是非法证据原则排除的采用标准上讨论这个问题，人们的观点就容易统一了。作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中，无论是在仲裁、公证、行政处罚还是行政监察中，合法性都是采用证据的重要标准之一。
非法证据原则排除的标准下，证据的合法性标准包括以下内容：第一，证据的主体必须符合有关法律的规定。这主要指各种“人证”。例如，我国的刑事诉讼法和民事诉讼法都对证人能力作出了一些限制性规定，因此那些不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能采用；基于同样的理由，不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性标准；此外，行政机关超越其法定权限收集的证据，亦属于主体不合法的证据，不能采用。第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。例如，我国刑事诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录就属于形式不合法的证据，不能采用；另外，如果法律规定证明某种民事关系存在的证据必须以书面形式，或者必须经过公证，那么不具备相应形式的证据也就不能采用。第三，证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供，因此使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性；我国行政诉讼法规定被告人在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，如果作为行政诉讼被告人的行政机关这样做了，那么其收集的证据也因程序不合法而不能采用由此可见，不具备合法性的证据包括主体不合法、形式不合法和程序不合法三种情况。然而，无论哪一种情况下的不合法证据也都是证据。我们不能因为一支带有被害人血迹的匕首是非法搜查所获得的，就说它不是证据；也不能因为被告人供述是刑讯逼供的结果就说它不是证据。它们都是证据，只不过是不能被采用的证据。
采用证据的合法性标准必须以非法证据原则排除原则作为主要标准，以特定的法律规定为前提。在不同的法律制度下，证据的合法性标准可以具有不同的内容。譬如在封建社会的法律制度下，通过刑讯获取的被告人供述当然具有合法性。另外，对于不同的司法或执法活动来说，法律规定的证据采用标准不同，合法性的含义也就有所不同，但是核心是不得与非法证据原则排除原则相抵触，例如，我国最高人民法院的司法解释规定未经对方当事人同意私自录制的谈话录音不得作为民事诉讼中的证据使用。因此，就民事诉讼而言，这种录音证据就不具有合法性，不能采用。但是我国的刑事诉讼法律中没有这种规定，所以未经对方当事人同意的谈话录音就具有合法性，可以采用。在仲裁、公证、行政处罚和行政监察等活动中，具体采用证据的合法性标准也不完全相同。诚然，法律规定是可以修改的，证据合法性的标准也是可以改变的。总之，证据必须在主体、形式和程序方法上符合有关法律的规定，不得与非法证据原则排除原则相违背，才能在相应的证明活动中被采用。在现代法治社会中，强调采用证据的合法性标准具有特别重要的意义。
首先，建立和完善证据规则是依法治国的客观需要。党的十五大正式确立了依法治国的基本治国方略，修正后的宪法也明确规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。法治意味着政府的全部活动应受预先确定并予以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。[8]因此，基于依法治国的要求，在诉讼中一方面要赋予司法机关特别是审判机关较大的权力和权威，以充分发挥其定分止争、治国安邦的作用；另一方面要求对司法权的运作进行严格的制约，对法官裁量评判证据的活动予以规范。
建立和完善证据规则是诉讼法制健全的重要内容。依法治国这一基本治国方略的确立，为我国诉讼法制建设和法学繁荣创造了空前优越的社会大环境，同时也对诉讼和法学研究提出了更高的要求。就机制上分析，一个先进健全的诉讼制度，至少应包含科学的程序构造和完备的证据制度这两个方面。[9]近几年，《刑事诉讼法》的修正和方兴未艾的民事经济审判方式改革，在很大程度上推动了我国诉讼制度的发展和完善。相比之下，证据制度方面的建设则明显滞后。因此，从规范证据的形式和运用入手，探索建立适合我国国情的证据规则，并以此为契机，引导我国证据制度理论研究的深入，既是进一步促进我国诉讼制度改革的要求，也是繁荣证据法学的必然。
建立和完善证据规则是审判方式改革的必然要求。我国正在进行的审判方式改革，基本上是在原有职权主义模式的基础上，吸收借鉴当事人主义的合理制度和理论，以改善诉讼结构，加强诉讼民主，实现控、辩双方或诉讼两造间的平等对抗。这种审判方式的改革方向，要求对当事人的举证、质证活动予以引导和规制，明确竞赛规则，实现公平对抗，以保障当事人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。
建立和完善证据规则是为了及时总结司法实践经验，巩固审判方式改革成果，发挥理论对实践的指导作用。近几年，为贯彻修正后的《刑事诉讼法》，推进刑事、民事、经济审判方式改革，最高人民法院和最高人民检察院先后通过一些司法解释，进行了确立证据规则的初步尝试。[10]例如，明确宣布通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据。此外，关于原始证据与传来证据的效力、关于专家鉴定等问题，也吸收了一些英美法系最佳证据规则、意见证据规则的相关内容。对于司法实务部门的这些努力和尝试，迫切需要从理论上加以总结、进行论证，以推动立法、指导司法。

参考书目：
[1]选自《证据法学》主编：卞建林中国政法大学出版社 2002年修订版 6页
[2]选自《证据法学》主编：卞建林中国政法大学出版社 2002年修订版 6~7页
[3]选自《证据法学》主编：卞建林中国政法大学出版社 2002年修订版 7页
[4]选自《证据法学》主编：卞建林中国政法大学出版社 2002年修订版 54页
[5]选自《日本刑事诉讼法》翻译：谭世贵中国人民大学出版社第319条
[6]选自《俄罗斯帝国法规全书》卞建林中国政法大学出版社 2002年修订版332页
[7]选自《证据法学》主编：卞建林中国政法大学出版社 2002年修订版 332页
[8]选自《中国刑事法杂志》2000年第3期
[9]选自《中国刑事法杂志》2000年第3期
[10]选自《中国刑事法杂志》2000年第3期

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