论股权回购协议的效力
[摘要]：我国《公司法》对于异议股东股权回购制度的规定不具体、缺乏可操作性，也缺乏对股权回购协议效力问题的规定，股权回购行为在实践中存在诸多问题。本文以异议股东股权回购请求权制度有关理论和实践为切入点，对有限责任公司范围内股权回购协议生效的实体性要件和程序性要件进行简要论述，并对股权回购协议生效的限制条件以及相关救济方式予以论证，以期对股权回购理论和实践有所裨益。 [关键词]：异议股东；股权回购请求权；股权回购协议；效力 一、股权回购的法理分析 （一）股权回购的概念及其历史沿革 股权回购，是指公司[1]股东通过行使股权回购请求权，以合理的价格与公司达成股权回购协议的行为。股权回购旨在公司发生合并、章程变更或者重大资产变更等事项可能导致公司结构发生根本性变化时，赋予异议股东在获得合理的补偿后退出公司的权利。股权回购与股权转让相比，具有以下特征：（1）股权回购的前提是异议股东股权回购请求权的行使；（2）股权回购是公司股东与公司本身进行交易行为；（3）股权回购将导致公司资本减少的后果。 异议股东股权回购请求权制度（appraisal right），最早见之于美国俄亥俄州1851年的法律。[2]该制度的产生，源于合同原则和商业需要的结合，并与股东大会表决原则的历史演变联系在一起。[3]该制度是在股东会议表决原则由“一致同意”转变为“资本多数决”时为持异议的少数股东设置的权利补救制度。[4]美国法院在 19 世纪末开始给予股东对于公司资产出售、章程修改以及合并这些事项上的否决权以体现对每一位股东的保护。 我国异议股东股权回购请求权制度发展较晚，直至2005年新修订的《公司法》（以下简称《公司法》）颁布，我国才在法律上正式确立了股东股权回购请求权制度，该法第七十五条[5]赋予了有限责任公司异议股东股权回购请求权，第一百四十三条[6]对股份有限公司规定以禁止股权回购为原则、允许为例外的回购规则。但我国法律对于股权回购协议的效力问题却缺乏明文规定。如何认定有限责任公司中此类条款的效力，成为实践中亟待解决的问题。 （二）股权回购的价值分析 股权回购作为维护公司稳定、平衡股东权益、健全股东退出机制的重要手段，在现代公司法理论中具有举足轻重的作用。股权回购以股东股权回购请求权的行使为基石，根植于股东之间的实质平等，是本着对股东意愿的尊重而创立的。股权回购请求权最初的目的是以“公平的退出(fair cash exit)”补偿少数股东所丧失的否决权，从而将多数股东从少数股东的暴政下解救出来。但到了二十世纪，根据现代公司法组建的公司是按照“多数决”原则进行活动的。只要多数股东尽到了诚信义务(fiduciary duties)和法定义务，它基本上是享有不受任何限制的权力的。[7]然而，人们对于股权回购请求权的关注却在复兴。原因在于：股权回购请求权已经转型为“防范多数股东机会主义，保护少数股东的武器。[8]在现代社会，股权回购请求权还承担监控控股股东及管理层在利益冲突的交易中的行为的功能。 较之于其他保护中小股东利益的制度，股权回购制度有其独特的价值：首先，从经济学有关理论的角度来讲，股权回购制度具有较大的经济效益；其次，股权回购请求权属于自益权，可以有效解决股东的“搭便车”现象；再次，股权回购也为控股股东实现投资目的扫除了障碍，激励其对公司经营发展规划做出重大决策；最后，股权回购制度能排除其他救济方法，使公司重大决策得以顺利实施。传统公司法理论大都对股权回购持否定态度，近年来各国虽纷纷缓和了对股权回购的禁止，但同时也设定了一些限制条件对其进行规制。究其原因，从公司法的理论及实践来看，股权回购与传统公司法原理的冲突主要表现在：（1）股权回购混淆了公司与股东之间的法律关系，导致公司本身成为自己公司的股东，造成权利义务的混同；（2）股权回购违反资本维持原则，导致公司减少注册资本，危及债权人的利益；（3）股权回购违反股权平等原则，导致股权转让机会、价格等的不平等。 二、股权回购协议生效的实质性要件 如上述，合法的股权回购行为应以异议股东享有股权回购请求权为前提。因此，笔者认为，股权回购协议的生效至少应当满足如下实质性要件： （一）异议股东主体适格 特拉华州公司法的规定，能够行使这股权回购请求权的股东是在一家股份公司中有记录的股票持有人，或者一家非股份型公司的有记录的成员，即股份的登记持有人。美国《示范公司法修正本》扩大了异议股东的范围，该法规定，登记股东或受益股东均可行使持不同意见者的权利。受益股东是指其股票由股票信托组织持有或由作为登记股东的代管人持有的股票受益所有权人。[9]对于出资存在瑕疵的股东如作为异议股东，可否行使股权收购请求权？笔者认为，股权收购请求权属于股东自益权的一种，其可否行使取决于股东是否具备股东权，而股东权的有无又取决于股东资格的有无。不履行出资义务时，相对人可以要求其履行义务，并追究其相应法律责任，但并不必然引起股东资格消灭的结果。因此，出资存在瑕疵的股东仍享有股权回购请求权。 （二）异议股东的表现行为 根据《公司法》第七十五条的规定，异议股东要行使股权收购请求权，其行为必须符合两个必要条件：一是参加了股东大会，二是在表决时投了反对票。二者缺一不可。没有参加股东会的，或在股东会表决时弃权的股东，均不享有股权回购请求权。对于是否需书面表达异议，有观点认为，股东在得到公司的通知后，如果对该重大议案持反对态度，并且准备行使法律规定的股权回购请求权，发出书面通知，表明它将投票反对该议案，并且要求公司以公平合理的价格购买自己所持有的股份，并将其作为异议股东获得股权回购请求权的先决条件。[10]笔者认为，从我国公司立法原意来看，并未明确规定应以书面形式行使，唯一的要求是“表决事后投反对票”，即只要异议股东能举证证明其确在表决时投反对票就可据此主张股权回购请求权。 （三）发生可以行使股东回购请求权的情形 从各国立法体例看，公司结构发生重大变化是认定股东的期待利益落空的判断标准。根据《公司法》第七十五条第一款规定，在我国，股权收购请求权的行使需符合以下三种情形： 1．公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的情形。资产收益权是股东投资的最主要和最终目的，赋予股东分配不及时的股权回购请求权，能更为有效地保护中小股东利益。但大股东仍可以通过以下手段规避这一实质性要件：（1）中小型公司通过关联交易、虚增成本等行为，将公司账目做亏或者间断性做亏；（2）将资本公积金转为注册资本，以避免利润分配条件的成就；（3）间断性分配利润，避免回购请求权发生。笔者认为，可以从该条件的放宽和分红制度完善等方面对此予以完善，如将“连续五年不分配利润”可以改为“累计五年不足额分配利润”、加大未分配利润的税征比例等。 2．公司合并、分立、转让主要财产的情形。公司的合并、分立涉及公司的结构性重大变化，往往会影响到异议股东的利益。《公司法》要求股东会为合并或分立等重大事项决定时，须以特别多数表决通过，并对异议股东赋予股权回购请求权。至于转让主要财产如何理解，应以因其主要部分财产转让影响公司原订经营事业不能成就为准，这一规定是为保障股东投资意愿而设。对于“主要财产”的界限，应视公司营业及经营性质有所不同，不应一概而论。 3．公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的情形。公司章程关于公司组织和公司行为的基本规则的书面文件，是公司治理的重要依据，章程的修改本已属于公司的重大事项的变更，但是《公司法》并没有笼统地规定对公司章程的修改持异议意见的股东可以行使股权回购请求权，而是仅仅对通过修改章程使公司存续的赋予回购请求权。这是因为章程规定的营业期限届满或其他解散事由出现。属于公司自愿解散，该解散而不解散，异议意见股东行使回购请求权退出公司，收回投资，这样能够充分保证股东的投资自由与退出自由。 三、股权回购协议生效的程序性要件 国外立法实践中，对股权回购请求权的行使规定了较为严格的程序，以防止这项权利被滥用影响公司运营效率的立法目的。我国法律并未对此作出明确规定。笔者认为，股权回购协议生效在程序上须符合如下几个要件： （一）告知股东异议者的权利 国外公司立法要求公司必须依法向股东发出告之异议权的通知，以使股东知晓被提议的公司行动，便于股东决定是否提出异议，行使股权回购请求权。美国[11]、韩国[12]、加拿大等国家要求处于变化行为中的公司必须依法向股东发出告知异议权的通知，以充分保护股东的利益。这种提示股东所享有权利的规定，有利于对股东权利的有效保护，值得借鉴。我国《公司法》规定有限责任公司只有通知开会的义务，而没有通知会议内容的义务。如果股东不知晓会议内容，没有参会，而严格按照《公司法》第七十五条规定，其可能因为没有出席并投反对票而丧失请求权。我国法律未明确规定公司有告知股东享有股东回购请求权的义务，同时由于各方面的原因使股东该权利的行使存在障碍，难以为有效保护中小股东的合法权益。因此，笔者认为，公司在股东会会议通知公告中，应当明示股东享有股东回购请求权的内容及行使方法。 （二）回购请求的书面通知 在股东大会通过引起股权回购请求权的决议后，异议股东应书面要求公司收购其持有的股权，没有书面提出此要求的异议股东，不能主张股权回购请求权。对股东回购请求权的期间的问题。我国台湾地区立法规定，股东应自股东会通过该项决议日起20日请求公司收购自己的股份，该20日期间应为法定期间，不得延长或缩短，不允许中断、中止，为了使股东与公司这种法律关系能尽快确定和公司的决议能尽快实施，立法者对期间规定较短，超过期间即为放弃。[13]《公司法》也基本上顺应潮流，基本规定了两个程序要件——提出要求和除斥期间。不同的是除斥期间放宽到60天。除此之外，我国规定诉权的除斥期间，为决议做出后90天，这一规定是比较独特的。但我国公司法对请求权的行使期间未作明确规定，而以协商期间等同于行使期间。这样可能出现在协商期间快要届至时，股东提出协商请求，由于时间过短不能充分协商，导致不必要诉讼的提起。 （三）回购价格的确认程序 因股权收购的价格事关股东与公司的利益,故股权收购价格的评估往往成为双方争执的焦点。而《公司法》仅规定为：“合理的价格”。由于公司股权缺乏流动性，如果仅仅按照净资产的价值进行评估，也有失公正。因为公司设立运营中还凝集了许多看不见的劳动成果，以及一些无法评估的价值，例如市场优势，公共关系，企业知名度等。关于股权回购价格的确认程序。我国《公司法》第七十五条第二款也规定了股份收购价格确定的两种方式及期限，包括协商定价与司法定价，且前者是后者启动的必经程序，但却缺乏具体的规定。笔者认为，在协商确定股权回购公平价格时，以公司确定公平价格的方式更有利于保护处于弱势的中小股东的利益，有助于减少双方因对股权价格争执而引起的纠纷；在司法定价的模式时应采取公司主导模式为主，促使公司确定较为合理的估价，当然，这一模式也有可能导致恶意股东肆意拒绝接受公司确定的价格，但可以通过法院对司法评估过程的费用分摊，来解决这个问题。 四、非法股权回购行为的类型及其法律救济 （一）非法股权回购行为的类型 非法的股权回购行为的类型主要有如下三种： 1．违反法律规定的股权回购行为。股权回购行为违反《公司法》第七十五条规定、因股权回购行为使违反公司法定最低资本限额以及违反我国法律对国有股权和外资企业的股权转让特别规定都将导致股权回购行为无效。 2．违反取得财源限制的股权回购行为。公司回购股权将耗费公司大量资金，增加公司的负债，加重公司经营风险，为保障公司债权人的债权，避免公司股东向债权人转嫁公司风险，公司股权回购资金的来源也应当以资本盈余或者营业盈余为限。这也是国外的通常做法。 3.违反公司章程的股权回购行为。公司章程作为公司股东合致的意思表示，是私法自治原则的体现，对股东具有绝对的、排他的法律效力，有权在《公司法》的基础上对股权回购事宜作出特别约定。股权回购行为如与公司章程的规定不符，也将对其效力产生影响。 （二）非法股权回购行为的效力 对于非法股权回购行为的效力，国内外的学术界存在着不同的观点：（1）传统的公司法理论对公司股权回购行为采取禁止的态度，因此认为违法的股权回购行为当然无效。[14]（2）随着现代公司理论的进一步发展，从保护交易安全的立场出发，相对无效的理论逐渐成为主流。依照这种理论，违法的股权回购行为原则上无效，在某些特殊情况下有效。（3）对于违法的股权回购行为，国外还存在着取消可作为说等理论。该说认为，在公司取得自己股份并不侵害他人权利之场合，应解释为有效；如违反了资本维持原则，导致公司的破产、支付不能，以侵害债权人和其他股东的权利甚或导致其损害为目的，则应承认权利被侵害者享有取消权。[15]我国实践中的做法一般是不判定回购行为无效，而是采取罚没违法所得以及对相关责任人予以行政制裁的措施。[16]对于非法股权回购的处理，基于确保公司财产基础和维护股份交易安全的双重考虑，目前许多学者都主张采用相对无效说。对此，笔者也表示赞同。在全球经济一体化的背景下，随着公司制度的进一步发展，非法的股权回购事件的内容也会变得错综复杂。在这种情况下，针对具体的违法事实，本着维护交易安全、保护公司债权人利益的原则，具体认定回购行为的效力或许是最理想的。 （三）救济方式 对于非法的股权回购行为，在其效力被确认之前，公司是否可以暂时持有上述股份，我国公司法并未作出规定。日本的通说认为，经股东大会承认可以暂时持有，但为避免公司经营者滥用自己股份的表决权等权利，公司不得就自己股份享有表决权和其它共益权。[17]笔者认为这种观点可以为我国所借鉴，即《公司法》应允许公司在某些情况下，合法取得并持有本公司的股权，但此时应对该部分自己股份的表决权以及其他共益权给予必要的限制。 对于无效的股权回购行为的处理相对比较复杂。依照民法理论，无效的民事行为自始无效，对双方当事人均不发生任何法律效力。在无效的股权回购中，要区分不同的情形采取不同的处理方式：（1）如果回购行为尚未发生，则双方当事人不必再履行给付义务；（2）对于已经发生的回购行为，由于属于无效民事行为，双方当事人应相互负有返还义务，股权的出让人享有不当得利返还请求权。 同时，根据一般的公司法理论，董事对公司经理及其他业务人员负有监视、监督义务，故当发生非法股权回购行为时，无论董事是否亲自实施了该行为，公司的董事应对公司承担连带赔偿责任。当该行为给公司带来损失时，应对公司的全部损失承担连带损害赔偿责任。另外，当董事的行为违反了股东平等原则，给股东造成了损失，股东可以采用直接诉讼的方式，追究董事的赔偿责任。如果在非法股权回购中，董事存有恶意或重大过失时，还应对公司债权人负赔偿责任。公司因非法股权回购行为而受到行政处罚时，公司还可以要求相关的责任人对此予以补偿。
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