工程建设工法及其知识产权保护

一、工法定义、作用及与之相关的法律：

1、定义：工法一词来自日本，日本《国语大辞典》将工法释为工艺方法和工程方法。按我国《工程建设工法管理办法》 第三条，工法定义为：　本办法所称的工法是以工程为对象，工艺为核心，运用系统工程原理，把先进技术和科学管理结合起来，经过一定的工程实践形成的综合配套的施工方法。
2、工法的意义和作用，专家、学者已经讲得更多，仅从资质升级角度，可以看出其重要意义《施工总承包企业特级资质标准》三要求、科技进步水平 达到以下条件
　　1、企业具有省部级（或相当于省部级水平）及以上的企业技术中心。
　　2、企业近三年科技活动经费支出平均达到营业额的0.5%以上。
　　3、企业具有国家级工法3项以上；近五年具有与工程建设相关的，能够推动企业技术进步的专利3项以上，累计有效专利8项以上，其中至少有一项发明专利。 
　　4、企业近十年获得过国家级科技进步奖项或主编过工程建设国家或行业标准。
5、企业已建立内部局域网或管理信息平台，实现了内部办公、信息发布、数据交换的网络化；已建立并开通了企业外部网站；使用了综合项目管理信息系统和人事管理系统、工程设计相关软件，实现了档案管理和设计文档管理。
由此可见，工法已作为建筑资质升级（一级升特级）硬性条件之一，看来建筑企业想不重视都难。
3、与工法相关的法律
有人认为，仅有《工程建设工法管理办法》与之相关，而这仅是一部门规章，其实，工法的关键技术申报专利涉及《专利法》、工法的转让涉及《合同法》、工法的知识产权保护则涉及《《反不正当竞争法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》、《刑法》等法律法规。
工法的编写应注意不要随意模仿、抄袭，不能侵害其他企业的工法著作权，也要防止自己的成果泄露。企业都有自己将工法的关键技术申报专利，应特别注意专利法的有关规定，哪些项目可以申报专利、如何提权利要求，专利检索，最好委托专业机构完成。

二、工法的保护
1、企业为调动积极性，应处理好包括工法在内的知识产权归属，签订相应的协议。
   为预防人才流失，企业应及时签订禁业竞止协议，同时应鼓励创新制定奖惩机制。以下两份参考资料系我们为顾问单位制定的文本，大家可以参考下：
参考资料1：竞业限制协议
鉴于乙方（劳动者）已经知悉甲方（#####工程有限公司）的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，为防止出现针对甲方的不正当竞争行为，保护甲方的合法权益以及乙方合理流动的权利，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等国家及地方法律、法规规定，本着合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，经协商一致后，共同订立本协议。
一、竞业限制范围、期限
第一条 未经甲方同意，乙方在职期间不得在___________________ 范围、_______________地域，生产或经营与甲方同类产品、业务或者为他人(组织)生产或经营与甲方同类产品、业务。
第二条 不论因何种原因，甲、乙双方劳动关系解除或终止后，_______年_____月内，即从     年   月   日至     年   月   日止，乙方不得在__________________范围、________________地域为与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位（个人），或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。这些单位或个人包括（但不限于）以下：
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
二、补偿标准
第三条 从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定经济补偿，具体标准为_______________________________________________。补偿费按月支付，由甲方通过银行向乙方支付。
三、违约责任 
第四条 乙方违反本协议第一条约定的，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金____________元（大写：______________________________________），违约行为所获得的收益归甲方所有。若违约金不足以弥补甲方所受的实际损失，甲方保留向乙方追偿实际损失的权利，同时甲方有权对乙方给予处分。
第五条 如果乙方不履行本协议第二条所列义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金_________________元(大写：______________________________________)。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应承担损失赔偿责任。
第六条 前款所述损失赔偿包括甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失以及甲方因调查乙方的违约行为而支付的相关费用。
四、协议的权利、义务终止
第七条 有下列情形之一的，本协议终止；
1、乙方所掌握的甲方重要商业秘密和与知识产权相关的保密事项已经公开，且由于该公开致乙方对甲方的竞争优势已无重要影响；
2、甲方不履行本协议第三条义务，拒绝向乙方支付经济补偿的；
3、甲方法人终止，又没有承受其权利义务的人；
4、甲乙双方协商一致，可以终止本协议。
五、争议解决办法
第八条 因本协议引起的纠纷，可由甲、乙双方协商解决或者委托双方信任的第三方调解。若一方拒绝协商、调解或者协商、调解不成的，任何一方均有权提起诉讼。
六、协议的效力和变更
第九条 本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。本协议的修改，须采用双方同意的书面形式。
七、甲、乙双方约定的其他事项
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
                                                   
甲方(单位盖章)：                                   
法定代表人（委托代理人）签名或盖章：               

签订日期：        年    月    日


乙方(签名或盖章)：                                 
签订日期：        年    月    日

参考资料2：保 密 协 议
根据企业发展的实际需要，鉴于乙方（劳动者）在甲方（####工程有限公司，以下简称“公司”）任职，为有利于公司的健康稳步发展，结合公司实际情况，在平等互利的基础上，甲、乙双方就乙方在甲方任职期间及离职后保守甲方技术秘密和其他商业秘密的有关事项，订立下列条款共同遵守：
一、保密内容
（一）密级分类
1、绝密级（A级）：泄露会使公司的安全和利益遭受特别严重的损害；
2、机密级（B级）：泄露会使公司的安全和利益遭受严重的损害；
3、秘密级（C级）：泄露会使公司的安全和利益遭受损害。
（二）秘密事项分类、项目内容、等级汇总
1、管理类(总经理、总办、财务)
类别 涉密项目 保密等级 备注
核心资料 公司战略、方针及重大决策 A
重要资料 公司年度、月度的目标、计划与总结 A
公司办公会议纪要 B
股东大会、董事会、监事会的文件、决议 A
公司对外重大投资项目资料 A
公司薪资体系文件 A
绩效考核资料 B
员工档案资料 B
员工关系管理资料（劳动合同、保密协议等） A
人事与行政日常管理资料 C
产品成本与销售价格 A或B
公司工法、专利、资质文件 A
工程项目招投标内容、资料 A或B
工程决算资料 B
月度、年度审计资料及报告 B
公司各类加密软硬件 B或C
重要发文 公司对内重要发文 A或B
公司对外重要发文 A或B
重要信息 总经理个人日常信息 B

重要制度
人力资源管理制度汇编 C
行政管理制度汇编 C
财务管理制度 C
各类报表 各类人事报表 B
各类财务报表 A
财务账册、凭证 A
各产品销售价格明细 A
职工工资等级及金额、社保 A

2、技术类(设计、工程)
类别 涉密项目 保密等级 备注
重要文件 设计、工程管理相关文件 A
技术、工程相关学习资料 C
重要资料 项目技术资料 A
项目核、报价资料 A或B
设计方案、图纸 A或B
施工方案、图纸 A或B

3、业务类(市场)
类别 涉密项目 保密等级 备注
重要资料 商业合同、定单 A
标书、底价、区域费用、佣金结算 A
业务人员述职报告与工作总结 C
客户资料 A或B
各类产品的安装档案、客户资料 B
重要文件 营销策略、报价原则、市场动态分析等 A或B
重要报表 各类统计报表(合同量、回款、业务费等) B或C
市场分析报告 A或B
业务报表 B

4、生产类(采供)
类别 涉密项目 保密等级 备注
重要资料 计划任务单、出库领料单 C
采供报表、询价资料 A
材料采购产地、型号、发货地等 B或C
合作客户资料 A
供应商资料 A
采购策略、采购渠道、采购合同 A

（三）乙方须严格保守以上（但不限于以上）全部保密内容，同时，在保密期限内须保守甲方新增加的商业秘密 
二、保密原则
（一）双方确认，乙方在甲方任职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，有关的知识产权均属于甲方享有。甲方可以在其业务范围内充分自由利用这些发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，进行生产、经营或者向第三方转让。乙方应当依甲方的要求，提供一切必要的信息和采取一切必要的行动，包括申请、注册、登记等，协助甲方取得和行使有关的知识产权。
乙方没有申明本人享有知识产权且未提供相应依据的，推定其属于职务成果，甲方可以使用这些成果进行生产、经营或者向第三方转让。即使日后证明实际上是非职务成果的，乙方亦不得要求甲方承担任何经济责任。
（二）乙方在甲方任职期间，须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。
（三）甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，以保持其机密性。
（四）除履行职务需要之外，乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉属于甲方或虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。
（五）双方同意，乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。
（六）乙方承担的保密期限为无限期保密，直至甲方宣布解密或者秘密信息实际上已经公开。
（七）乙方承诺，在为第三方履行职务时，不得擅自使用任何属于甲方的技术秘密或其他商业秘密信息，亦不得擅自实施可能侵犯他人知识产权的行为。
(八) 乙方因职务上的需要所持有或保管的一切记录着甲方秘密信息的文件、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他任何形式的载体，无论这些秘密信息有无商业上的价值,均归甲方所有。乙方应当于离职时，或者乙方提出离职请求时，返还全部属于甲方的财物，包括记载着甲方秘密信息的一切载体,方能办理财务手续和其他手续。如乙方遗失前述任何材料,甲方有权要求乙方补齐或赔偿。
三、违约责任
（一）乙方在甲方任职期间如违反本协议任何一条款，甲方有权根据情节轻重，对乙方进行警告、罚款乃至解除劳动合同,甲方同时有权要求乙方赔偿损失和追究乙方其他责任。
（二）乙方从甲方离职后，如违反本协议任何一条款，应当一次性向甲方支付违约金壹万元整。给甲方带来经济损失的，除赔偿相应损失外，甲方将依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等相关国家与地方法律法规依法追究其法律责任。
（三）上述（一）、（二）所述损失赔偿包括甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失以及甲方因追究乙方的违约行为而支付的相关费用（包括但不限于调查费、律师费、诉讼费等）。
四、乙方确认，在签署本协议前已仔细审阅过协议的内容，完全了解协议各条款的法律含义，并知悉和认可公司《保密管理制度》。
五、甲、乙双方如因履行本协议发生争议的，可向甲方所在地劳动仲裁机构申请仲裁或向甲方所在地人民法院提起诉讼；
六、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。
甲方(单位盖章)：                                   
法定代表人（委托代理人）签名或盖章：               
签订日期：        年    月    日

乙方(签名或盖章)：                                 
签订日期：        年    月    日



2、制定相应制度（对外）

我认为企业对外应特别注意以下几点：
高管、技术人员对外言行应注意。
外来企业及人员参观访问交流应注意。
对外发表文章、申报应注意。（日本专利公布部分数据）
企业自身画册、投标资料注意。

3、刑法保护
案例1、一年轻工程师涉嫌泄露原公司商业机密被捕
苏州一家科技公司工程师聂某盗窃价值920万元的混凝土产品技术，涉嫌泄露商业机密，成为网上通缉逃犯。苏州市警方昨天召开新闻发布会，称“弗克科技有限公司被侵犯商业秘密案”两名主犯已归案，案件很快将移交检察院。

　　2006年6月,位于苏州相城区经济开发区的弗克科技有限公司向警方报案称，据公司上海客户反映，同在相城区的YL建材公司向其推销和弗克公司相同的混凝土减水剂产品，产品性能与弗克公司极为相似，疑为弗克公司原工程师聂某等违法侵犯其公司商业秘密。苏州相城公安分局迅速成立了专案组，展开调查取证和缜密侦查。

　　经鉴定评估，聂某盗窃的技术资料属于公司技术秘密，弗克公司评估该技术价值为920万元人民币。

　　据了解，弗克公司的混凝土减水剂产品，在中国市场约占40%的份额，产品市场前景非常看好。2004年8月，弗克公司为防止商业秘密外泄，与时任工程师的聂某签订了一份《保密协议》，经苏州市金阊区公证处公证，双方约定：聂某离职后不得向其他公司提供弗克公司的技术或商业秘密，离职后三年内不得进入从事与弗克公司产品相同的企事业单位工作。而聂某则可以得到每月400元的额外保密费，离职也可得到一年的工资补偿。

　　2006年4月，背负《保密协议》的聂某向弗克公司提出了辞职，当公司要求其办理移交手续时，发现共106页机密实验资料遗失。

　　原来聂某已经为自己留好了退路，2006年3月，商人李某因为看好混凝土减水剂产品的市场前景，准备成立YL建材公司，遂以高薪报酬和15%的公司股份为诱饵，请聂某指导采购、安装设备。

　　2006年4月，YL建材公司成立后，在聂某的直接指导下，使用弗克公司的产品配方和生产技术，生产出了同样品质的混凝土减水剂产品。聂某还把弗克公司的客户资料提供给李某，打开了产品的销售渠道。

　　为扰乱警方视线，YL公司老板李某还使了一招“移花接木”之计，通过朋友关系与南京某设计研究院签订了一份虚假的“混凝土减水剂产品”技术转让协议，把签订协议时间故意提前到2006年3月，但是骗局最终被警方揭穿。

　　聂某是一个不到30岁的工程师，东北人，2004年3月1日应聘到弗克科技有限公司研发部后，参与了该公司聚羧酸减水剂产品开发实验过程，对实验数据、生产机械的安装调试等比较了解。

　　2006年12月，听到风声的聂某潜逃，成了公安部门网上通缉的罪犯，2007年6月5日，聂某在合肥市的一间网吧内被警方抓获。次日，李某也被逮捕。
案例2、成华区首例侵犯商业秘密案件 4嫌疑人被批捕
　　四川在线消息（刘德华　成华检本网记者黎黎）记者今（8）日从四川省检察院获悉，近日成都市成华区检察院对一起涉嫌侵犯商业秘密案的嫌疑人杜秀光、何蛟、程雪云、罗明依法批准逮捕。
　　犯罪嫌疑人杜秀光、周轲（在逃）、何蛟、张克帅、罗明等人此前均为成都建材工业设计研究院有限公司技术人员，他们为了私自承接埃塞俄比亚日产5000吨水泥熟料生产线设计项目，注册成立成都建恒科技有限公司，并以利益为诱饵，指使成都建材工业设计研究院有限公司机械所的程雪云、张莉、向继东（取保候审），采用偷窃等手段，分工绘制出“CDC预热预分解系统”制造图纸，后与杭州中新建材设备成套有限公司签定销售合同，金额840万。2007年7月13日，杭州中新建材设备成套有限公司以预付款的方式转帐168万到成都建恒科技有限公司帐户，致使成都建材工业设计研究院的CDC预热预分解系统技术泄露，商业秘密被侵犯。
　　成都建筑材料工业设计研究院有限公司的“CDC预热预分解系统”系其经过多年研发，具有独立知识产权和世界领先水平的核心技术和装备，此项技术经过在国内外成功的推广使用，使成都建筑材料工业设计研究院有限公司在国际市场竞争中多次中标，为成都建筑材料工业设计研究院有限公司带来经济利益。
　　侵犯商业秘密案件在成华区尚属首例，该案被害单位成都建筑材料工业设计研究院有限公司系中央驻川国有大型科技型企业。该案主要嫌疑人批捕后，成华区检察院与成都建筑材料工业设计研究院有限公司商定共同建立了职务犯罪预防长效机制，先后两次对该院各级干部和业务骨干共300余人次进行了企业经营中涉及刑法问题的专题讲座，进一步加强该院员工的法制宣传教育和加强内部制度建设，从根本上帮助该院预防经济职务犯罪的发生。


-------------结语，工法编写不仅应有相应技巧和要求，还应有法律边界；工法申报成功后企业应注意加以保护；工法作为商业秘密一旦被侵权，该提起民事诉讼则应诉讼，该向公安部门报案则报案。工法的产生及编写是系统工程，而工法及其知识产权保护也应成为一个系统工程，每个环节都应加以留意，做好该项工作，将会为企业带来巨大的价值。
谢谢大家。

（主讲人：北京惠诚（成都）律师事务所高级合伙人、副主任律师  张笛
如有关于工法及其保护的意见交流，
可电：13980891028    028-65525368  QQ：294320510）