各类合同纠纷案件中交易习惯的司法适用交易习惯的司法适用

发布日期：2013-03-07 作者：110网律师

成都法官：各类合同纠纷案件中交易习惯的司法适用交易习惯的司法适用
——基于合同法司法解释（二）第7条的思考

一、引言：问题的提出
从《合同法》对交易习惯的规定来看, 大部分交易习惯法条,诸如第22条、60条、61条、125条等都赋予了交易习惯补充合同法的效力。如《合同法》61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。另外，交易习惯还可以对合同条款中未能明确的内容进行解释，如《合同法》125条规定当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。但这些条款在具体案件适用的过程中仍有不明晰的情况，从而凸显了法官在判案中自由裁量权扩大或交易习惯确定难的问题，由此也引发了学者对何为交易习惯及其司法适用的讨论。到底何为交易习惯呢? 《合同法》司法解释（二）第7条对交易习惯及其主要举证责任做了如下规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”那么，司法实践中如何确认、适用交易习惯?交易习惯从一种习惯成为司法判决中可以直接适用的依据，其适用的条件和依据是什么，法官在进行判决时，要形成如何的证据才能直接适用交易习惯？
二、交易习惯司法适用的状况分析
目前在司法实践中各地法院对于如何具体适用交易习惯仍未有统一的操作规则。因此虽然《合同法》有关交易习惯的条文和《合同法》司法解释（二）中第7条规定了对交易习惯的适用，但是在具体的司法实践中如何将交易习惯与国家制定法进行有机结合则仍是一个需要正视的问题。笔者收集、选取了2009年5月13日《合同法》司法解释（二）施行前后S省C市法院有关交易习惯的案例，其中，施行前相关案例12件，施行后相关案例16件，以这个时间点为参照，下面将从《合同法》司法解释（二）第7条出发，将交易习惯在司法实践中的案例进行类型化研究，为交易习惯的进一步适用并在意思自治的原则下创造更具操作性的空间。
（一）交易习惯适用的提出
交易习惯司法适用的前提是交易习惯适用的提出，一般来说是由当事人主动提出适用交易习惯，但是在当事人没有主张适用交易习惯时，法官是否可以基于效率的考虑主动、优先适用交易习惯？在司法实践中，77.7%的案件中，是由当事人提出，法官主张适用的情况为22.3%。[1]
(二)举证责任的分配
交易习惯的证明责任问题牵涉到习惯的性质，前一种观点立论于交易习惯为单纯的事实，因此其证明过程应由当事人完成；后一种观点承认交易习惯的规范属性，由此证明交易习惯的责任应由法院承担。[2]由于交易习惯是一种非正式制度，在证明交易习惯是否存在时，当事人所负的举证责任是不同的，比如，如果交易习惯是一个社会通常人都理解的规则时，当事人证明其存在的途径和过程就比较简单，但是司法实践中，也存在当事人很难证明的情形，这个时候或许就需要法院依职权查明。
《合同法》司法解释(二)第7条的规定明确了在合同纠纷中，提出存在交易习惯的一方负有举证责任，从笔者所收集的案例看，在具体的司法适用中，施行前大多数是由当事人承担举证责任，法院取证为辅；施行后，举证责任的分配没有明显变化，还是由当事人承担主要的举证责任。
（三）交易习惯证明的途径
交易习惯可通过多种途径查明，如当事人举证、法院取证、专家意见、行会规则、法院判例、仲裁判例等。其中，当事人举证和法院取证在可供查明的途径中，比重最大，分别为46%和21%；其次，是行会规则，为14%；专家意见比重最小，为4%。
（四）交易习惯在案件中的适用情况
在《合同法》司法解释(二)施行后，交易习惯在案件中的适用比率有所增长，施行前，在司法实践中适用交易习惯的比例占33%，施行后为31%。
（五）一二审法院对交易习惯的判决情况
在《合同法》司法解释(二)施行后，二审法院在一审上诉案件中，撤销一审判决、改判的比例为44%；撤销一审部分判决、改判的比例为31%；驳回上诉，维持原判的比例为25%。
（六）交易习惯的适用模式
《合同法》司法解释（二）施行前，法官适用交易习惯的模式是把交易习惯当作案件的事实证据；施行后，交易习惯被定义，虽然交易习惯在很大程度上还是被当做一种事实证据被适用，但是法官直接适用交易习惯作为判决依据的比例有所增加。
二、交易习惯在司法适用中的困境及其原因
由于交易习惯本身缺乏理论指导，加之法官适用交易习惯的主观性很强，使其存在于法之中，却常常被无法较好地应用。那么交易习惯在司法适用中到底面临哪些困境？原因又是什么？
（一）交易习惯司法适用的困境
1.法官、法院之间对交易习惯适用存在分歧。交易习惯在司法实践中已经得以适用，但在司法适用过程中却发现对交易习惯的适用和判决不一的情况。一方面，法官对交易习惯的认知不一。例如在一起口头约定的买卖合同中，卖方要求买方履行付款的义务，而买方则认为按照交易习惯先付款后发货，其已经支付价款给卖方，但未索取凭证。在处理方式上，一种观点认为只需买方就已付款的事实举证即可，另一种观点则认为应首先查明该合同的交易习惯。另一方面，法院之间（如一、二审之间）有关交易习惯的判决不一。例如在“王淑规与来福士口腔专科门诊部医疗服务合同纠纷上诉案”中，一审法院与二审法院之间的认定就有所不同。一审法院不承认本案中存在交易习惯的适用，驳回了原告的全部诉讼请求。但二审法院认为虽然合同双方未达成医疗服务合同的书面协议，但从交易习惯上看，来福士门诊制作的假牙经修改二、三十次并经重作仍不能正常使用，致使合同目的无法实现，应认定来福士门诊承担违约责任。前后两种截然不同的判决，可见法院之间对于交易习惯的适用上存在较大的分歧。
2.存在对交易习惯不适用或较少适用的情况。在司法实践中，法官较少适用或者不适用交易习惯，部分原因在于交易习惯本身具有严格的适用范围，在法律关系清楚、合同约定明确的情况下，法官更倾向于直接依据合同以及相关法律法规进行裁判，使交易习惯适用空间变小。还有一部分原因是合同纠纷中涉及到了交易习惯，当事人或者代理人也主张适用交易习惯，而法官很多时候因为交易习惯证成过程的繁琐而回避适用交易习惯，并且在判决书中对于不适用的原因也未加以明确化。
（二）交易习惯在司法适用中存在困境的原因
交易习惯的适用能够在一定程度上有效解决合同纠纷，使悬置的法律关系明确化，促进社会经济交往。同时，交易习惯的适用又有着较为严格的范围和空间，但是这并不意味着要尽量甚至回避适用它。交易习惯之所以在司法适用过程中出现上述问题主要有以下三方面的原因：
1.交易习惯本身的特性所致。尽管《合同法》司法解释（二）第7条对交易习惯的类型做出了划分，但是交易习惯的划分有时并非十分明确，存在着不确定性。加之各地风俗不同，各行业的行规也有差异，而经济活动往往发生在地区与行业交叉的地方，交易习惯的冲突在所难免。在法律、法规、规章冲突时，可适用“上位法优于下位法，特别法优于普通法”的基本规则，但交易习惯并非法律，不具有统一性，其多元性使得法官在交易习惯的冲突中进行选择适用存在困难。
2.交易习惯的举证责任分配操作困难。一方面，《合同法》司法解释（二）第7条虽然同时规定了交易习惯的举证责任分配，即“谁主张，谁举证”的原则，但在当事人没有主张交易习惯的适用，法院能否依据职权调查取证？这一点法律并未给出明确的规定。另一方面，主张适用交易习惯的当事人选择某种交易习惯而排除另一种交易习惯须有证据证明，但通常情况下，当事人及其代理人很难举证说明，这也加重了法官在选择适用时的难度。
3.交易习惯证明标准不明确。法官在证成交易习惯的过程中，有一个“棘手”的问题需要考虑，即：虽然存在多种可以证明交易习惯是否存在的渠道，但是如果当事人双方对于“交易习惯是否存在”存有争议，且各自都能找到不同的渠道来证明自己的主张，此时法官如何比较和采纳证据意见？交易习惯证成的标准是什么？或者说，各种证成渠道和证据的效力次序如何安排？然而法律没有明确规定交易习惯的证成标准，法官在适用中的自由裁量权就扩大了。
4.社会对交易习惯司法适用持怀疑态度。社会对交易习惯司法适用的怀疑主要体现在：第一，认为交易习惯的适用扩大了法官的自由裁量权，会成为法官造法或者司法腐败的诱因。我国《合同法》及其司法解释虽然对交易习惯做出了规定，但是在交易习惯的构成要件、判断标准、冲突适用规定上，理论与实践均未有定论。在这种情况下，交易习惯的判断与选择在很大程度上取决于法官的自由裁量权。第二，认为交易习惯是一地方保护主义，会破坏市场秩序。地方政府及当地行业组织基于对本区域内经济发展的保护，会形成一些不利于外来经济主体的习惯，当这些不公平竞争产生的交易习惯被法官采纳适用后，会加剧地方保护主义的盛行。第三，法官在适用交易习惯时所要做的是在证据之间做出选择，是采纳依据国家法的证据还是采纳依据民间法的证据，要求法官在两者之间寻求“反思的平衡”，从而达到两者的“衡平”，而做出选择的最首要标准就是能否有效地使纠纷得到圆满解决。[3]因此，在采纳依据国家法的证据也能达到定纷止争的目的时，法官就会怀疑甚至摈弃交易习惯的适用。
三、交易习惯适用的适法改进
（一）合理界定交易习惯的司法适用规则
对于交易习惯的司法适用规则，我国法律还没有对此进行规定，使得交易习惯在司法适用中可操作性不强。对此，可以从以下几方面对交易习惯的司法适用规则进行规定:
1.明确交易习惯司法适用的构成要件。交易习惯在司法实践中顺利适用的前提是，需要法律对交易习惯的构成要件进行规定，从而使法官在适用交易习惯、进行内心确信时，有一个法律的尺度去衡量。那么司法实践中交易习惯得以适用的构成要件应当如何确立呢?
第一，交易习惯不得违反法律、行政法规等强制性规定。任何一种行为都必须先经过宪法和法律的价值评判，交易习惯的适用也不例外。交易习惯是法律没有明确规定且在合同中也没有约定的习惯性交易行为，适用交易习惯的目的是为了诠释合同中未作规定的交易行为，对交易活动中存在的分歧进行明确，进而保护交易双方的合法利益，因此不违反法律的规定是交易习惯适用的首要条件。
第二，交易双方必须明知或应知交易习惯的存在。对于特定当事人之间的交易习惯，长期交易的当事人很显然应知。对于普遍交易习惯，必须是在人们内心已经形成一种具有约束力的交易行为习惯。尤其普遍交易习惯更应该在一定领域内达到普遍的共识。合同中没有明确排斥交易习惯的适用，但并不表示交易双方都对某些交易习惯熟知和认可。有的交易是跨区域进行，各个地区的交易可能有不同的方式，因此在交易习惯的适用时就会有障碍。
第三，合同中必须没有明确排斥交易习惯的适用。合同法主要强调的当事人的意思自治，在合同中交易双方可以在不违背法律规定的情况下自由规定交易的种种事项。交易习惯本身只是作为合同不明确事项或者遗漏事项的一种补充，对于已经在合同中明确规定并直接排斥交易习惯的约定，交易习惯不再适用。
第四，交易习惯不得违背公序良俗。司法实践中，法官应特别注意公序良俗原则的适用，除遵守一般的道德规范外，还应从法律原则适用要求和公序良俗原则适用自身把握等方面出发，总结经验更好的适用公序良俗原则，指导司法实践工作。[4]因此，法官在适用交易习惯的过程中，对违背公序良俗的交易习惯应不予认定。
2.界定交易习惯的性质。对于交易习惯的性质，以往的研究普遍认为交易习惯就是习惯法，具有法的特性。所谓法的特性，即具有法律的性质，可以直接作为法律来使用。但许多交易习惯并没有入法，只是得到了有关组织的认可和汇编，对于这类交易习惯，司法机关可以作为证据予以参考;对于未经相关组织认可、汇编的交易习惯，应当认定为待证事实，需要当事人举证证明，被法官采纳后，才能作为判决的依据。因此，无论是当事人之间特定的交易习惯还是普通（普遍）交易习惯，都只是一个事实依据，而非许多文献中所认定的习惯法。故法官在需要对交易习惯的性质予以界定后，才能在案件审理中更好地适用交易习惯。
3.完善举证责任的分配。在民事审判过程中，举证责任的分配原则一般是谁主张谁举证。《合同法》司法解释(二)第7条也确立了这一基本原则，明确规定了在合同纠纷中，提出存在交易习惯的一方负有举证责任。笔者认为，在举证责任的分配上，应根据不同的情况区别处理：一是对于法律已经认可的交易习惯或者是众所周知、通过常理可以推知的，可以由法官予以直接适用，成为法院判决的依据。二是对于行业习惯或者是被有关组织认可的地方交易习惯，可以法院依职权咨询相关协会或行业组织调查取证为主，提出主张的一方当事人举证为辅。三是对于当事人之间的交易习惯，由提出主张的当事人自己举证证明。
4.确定交易习惯的冲突规则。交易习惯在适用过程中，难免会发生冲突，这个时候就需要对交易习惯确定一个冲突规则。如无相反的证据证明，一般来说，当事人之间的交易习惯优先于普遍适用某一地域或行业的交易习惯，特殊地域的交易习惯优先于普遍适用的交易习惯，因为确定交易习惯是为了更有利于保障交易行为，更有利于合同的履行目的。
（二）建立科学的交易习惯司法证明标准
交易习惯虽得到法律的支撑，但其在司法实践中却有难度，因此，需要在适用的过程中建立科学的交易习惯司法证明标准。
1.交易习惯是否存在。交易习惯如果在合同中没有明确，在发生纠纷时，若一方认为存在着习惯，另一方却否认该习惯，该由哪方来提出证据证明呢？需要些什么才能证明？《联合国国际货物销售公约》第9条第2项规定：“除非当事人另有协议外，国际贸易中被广泛知悉，且经常被遵守之习惯，而当事人已知或有理由知悉者，视为当事人默示同意该等习惯，适用于当事人间特定交易之契约或契约之成立。”虽有“被广泛知悉”一说，但在实际案例中，因地域差异和行业差异的存在，法官在判案时也要经过各种调查和举证等才能确证交易习惯存在与否及其内容。
2.交易习惯的内容，是否违背法律或公序良俗。如“黑的”与乘客之间的交易属不合法交易，这种习惯并不能称之为交易习惯。另如在某些贫困地区，买卖婚姻虽在村民的意识里已经形成一种习惯，但买卖婚姻违背了善良风俗，即使他们心里有了这样的定式，也不能认定为交易习惯。
3.交易习惯是否为对方当事人知道。在交易中，因地域性差异而对交易习惯的认可有偏差的可能性。如果一方提出某种交易习惯的存在，另一方以自己所经常从事行业之交易习惯不同而主张不知道该交易习惯，该如何处理?因某种交易习惯本身就普遍存于某行业中，当事人在进入该行业领域内就该对其相关业务熟知，因不知道而违反普遍交易习惯的，不能成为“不知道”而违反规则的理由，就如同犯罪人不知道某法的存在而违反刑法的规定，其“不知法”的事实不能成为免罪的理由。并且交易双方无论其本身在从事哪个行业，只要其进入某行业或某地区进行交易，就应首先推定其应知或明知某交易习惯的存在。否则交易双方就须对排斥交易习惯适用以合同明示的方式进行说明。如果一方提出不知交易习惯的，应提交相关证据。
（三）规范交易习惯规则的司法适用过程
对于交易习惯在司法适用过程中的适法改进，主要体现在审前预备、审中适用和审后监督三个阶段。
1.审前预备阶段
审前预备程序，是指人民法院受理案件后进入开庭审理之前，各民事诉讼法律关系主体所进行的一系列诉讼活动的总称。审前预备程序的主要任务可概括为：一是深入、全面地了解案情；二是收集有关的证据材料和相关信息；三是确定双方当事人之间的争议焦点。[5]在该阶段，一方面，法院需要对案件进行深入了解，比如案件是否要适用交易习惯，如果对交易习惯的适用有疑问，对于普遍交易习惯，可以向行业协会、商会等组织了解该交易习惯的情况。对于当事人之间的交易习惯，可以充分听取、了解双方的答辩意见和提交的证据。同时，还应该搜集有关交易习惯的司法判例，掌握交易习惯司法适用的理论、法律依据，做好庭前准备。另一方面，交易习惯司法适用的一个难题是当事人在纠纷发生之前或者之后没有很好的保存有关交易习惯的证据，导致在诉讼的过程中由于举证不足、而不能被法官认定交易习惯的存在。对此，法官可以在职权范围内主动收集相关的证据材料和信息，或者是告知当事人自行根据交易习惯的性质、类别，收集有关交易习惯的相关证据。
2.审中适用阶段
首先，在庭审中，法官应就双方之间是否存在交易习惯或者行业习惯以及相关问题进行充分的辩论，并要求双方提出相关证据予以说明。其次，法官的任务不仅仅是寻找过往的做法，而是必须是好的做法，也就是说他认为有利的做法。[6]因此，法官对交易习惯的认定必须经过这样一道过滤程序，即法官在适用交易习惯时，应从“合法性”的角度对哪些是制定法意义上的交易习惯，哪些不是制定法上的交易习惯进行一个识别，甑选、排除的过程，以保证司法审判的公正性和权威性。所以，在庭审中，法官可以综合现有的理论和实践，需要对“交易习惯”的过滤考虑三方面的标准，即是否违法法律的强制性规定，是否违反公序良俗，是否违背诚信原则。最后，在裁判文书的制作过程中，法官应在结合案前对交易习惯的调查的基础上，对证据的采信和事实的认定、适用法律的推理和解释过程，做到说理充分、公开，适用裁判依据明确。[7]
3.审后监督阶段
一方面，法院应当及时通过信息平台，对案件的裁判文书予以公布，接受外界的监督。另一方面，法官可以在案件审结后，就有关交易习惯适用疑惑和发现的问题向上级法院反映，确有必要的可以组织研讨，制定出统一的交易习惯适用的规则制度，以保证交易习惯司法判例的权威性和统一性。
（四）通过个案解释保持“交易习惯”作为“活法”的有效方法
有些学者认为，在司法实践中，为了更好地适用交易习惯，应将交易习惯规范化、法律化，从而节约司法成本。比如各省、自治区、直辖市的县级以上人民代表大会法制工作委员会成立民事习惯调查办公室，或由地方志办公室负责，调查当地民事交易习惯，由该地人大常委会审定，对合于公序良俗的交易习惯，予以公告，并报省级人大常务委员会备案，以供司法裁判时参考。[8]但这种集中“创设”的“交易习惯”，不仅调查的过程十分繁琐，而且也并不是解决“交易习惯”司法适用的良策。同时，在判案中法官总是感到权威解释尚不足以解决审判中的诸多问题。而不断变化的社会生活，总产生对权威解释的大量需求无法得到满足的矛盾，始终使权威解释存在滞后性并一再面对新问题。[9]因此，还有学者认为应该出台司法解释来明确交易习惯在司法适用的规则，解决交易习惯适用中面临的困境。但是立法解释和司法解释依然无法避免语言本身模糊、歧义、与语境相关等特性的硬伤。成文解释的不足，以至于不断出现解释的解释。[10]
因此，最高人民法院在要求基层法院对某类合同的解释具有统一性的同时，应当通过个案的形式，对“交易习惯”的一般性解释规则进行个案解释，只有在对法律和事实的比较、分析、权衡中重新理解法律，依照个案进行解释，才有可能构建适用于个案的裁判规范。这种个案解释，是保持“交易习惯”作为“活法”有效适宜的方法。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务