最高额反担保抵押登记之可行性法律分析

【学科分类】物权
【出处】北大法律网
【摘要】为解决乡镇企业、城市中小企业融资难，各地政府纷纷出资成立国有或国有参股的担保公司，以促进资金向农村、向中小企业流动。在担保公司开展融资担保业务过程中，反担保措施登记难问题同样突出，最高额反担保抵押登记在法律上并没有障碍，但在落实过程中却碰到难以逾越的问题。
【关键词】最高额；反担保；抵押登记
【写作年份】2013年


【正文】

　　为解决制约村镇企业、中小企业发展的融资难、担保难的世界性难题，我国逐渐建立起了中小企业信用担保体系，自1998年试点以来，这一体系发展迅速，缓解中小企业融资难、引导银行信贷资金向农村、向中小企业流动的作用日益明显，创造了发展社会经济、吸纳农村转移劳动力、增加地方财税收入等良好效益。但相对于担保行业的迅猛发展来说，我国目前对与融资担保行业相关的理论创新、机制创新、中介服务等方面显得落后，束缚了这一行业的发展，法律、政策环境尤需跟进。在反担保抵押登记方面的问题就表现为对担保公司的金融授信主体的不认同、固守担保合同的从属性、反担保登记机构缺位等，而对最高额反担保抵押的登记难就是其中的一个具体问题。

　　一、最高额反担保抵押登记的概念及其登记难的原因

　　在我国目前法律法规中并无最高额反担保抵押这一概念，本文在此将这一概念理解为担保申请人为了使担保人为其在一定期间内将要连续发生的债权提供担保，将自己或第三人所有的财产向担保人作反担保，担保申请人不履行到期债务引起担保人代偿或发生当事人约定的实现反担保抵押权的情形，反担保抵押权人有权在最高额限度内就该反担保财产优先受偿。

　　在传统的借贷担保程序中，先由借贷双方签订借贷合同，再由债权人与担保人签订担保合同，若有反担保措施，再由反担保人与但保人签定反担保合同。在这一过程中，相对于借贷合同的担保合同，相对于担保合同的反担保合同，其从属性明显，主从合同成立、生效的时间先后顺序亦明显。在融资担保公司刚出现之初，也是遵循着这样的过程，但随着担保业的发展，担保公司的金融主体地位日益突出，担保信用的社会公信度日益提高，一些好的担保公司的信用评级甚至高于不少银行。如苏州市农业担保有限公司通过不断扩大资本，强化风险管理，信用等级不断提高，在人民银行2009年信用评级中就被评为AA﹢，其保证承诺是银行贷款的优质担保，成为获得银行贷款的通行证。融资性担保公司社会信誉度的大幅提高，使得它们的信用担保具有独立的市场价值，其担保承诺逐渐演化成担保授信，成为金融市场上具有定价与行情的产品。

　　这种情况的出现，使得一些中小企业借款首先不是去找一家银行，而是先去找一家公信度高的担保公司签订担保授信协议，然后由担保公司推荐或凭担保授信再去落实贷款银行。这样产生的问题就是借款人未与银行签订贷款合同时，与担保公司先签订的反担保合同如何落实？根据担保合同是贷款合同的从合同、反担保合同是担保合同的从合同的认识，主合同尚未成立，从合同当然不能成立，若此时的反担保措施是房产抵押，登记机关也会因为没有贷款合同而对于反担保的房产不予登记。如果要对一段时间内的连续借贷行为进行担保，为了减少多次签订反担保合同，多次进行反担保房产的抵押登记的麻烦与成本，担保公司想与借款人商定采取最高额反担保的形式，由借款人或第三人为最高额担保提供房产反担保抵押，即最高额反担保抵押。在这种反担保方式的创新中，由于尚未与贷款银行签订最高额贷款合同，抵押登记更是不可能成功。但是，最高额反担保抵押登记并非于法无据。

　　二、我国《担保法》律的担保类型

　　从我国担保法律中可以规纳出担保类型有担保、最高额担保、反担保。

　　《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”

　　在融资担保公司信贷担保合同关系中，担保公司是担保人，银行是担保权人，借款人是被担保人。

　　当借款人与银行的借贷行为在一段时间内持续发生时，为了避免每次借贷时都要签订担保合同、完成登记手续的麻烦，银行、担保人可以约定，在一定时间内担保人可以为被担保人的多笔借款在一定限额内设定总括担保，即协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同订立一个保证合同，这就是最高额担保合同。

　　反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保，其目的是确保第三人追偿权的实现。反担保合同就是借款人向担保人提供的担保人代偿后确保其对债务人的追偿权得以实现的担保合同。在反担保关系中，担保有两个层次，第一层次的担保是担保人为债务人向债权人作出的担保，第二层次的担保是反担保人为债务人向担保人作出的担保，在第二层次的担保（反担保）中，原担保人为担保权人，反担人为担保人，债务人为被担保人。

　　以上是我国担保法律中的三种担保类型，最高额反担保抵押其实是将最高额担保制度在反担保中的应用，这样的应用在法律上存在什么障碍吗？

　　三、法律上并不存在障碍

　　如果说在法律上最高额反担保抵押登记存在什么障碍，那么第一就是担保合同的从属性问题，第二就是顾虑无法将反担保与担保的范围确定，即将担保债权特定化问题。我们先看第一个问题，即从合同是否可先于主合同生效。

　　从法律关系的角度讲，担保法律关系与主债权关系事实上是两个不同的法律关系，设定担保关系的目的是为了保障主债权关系中的当事人的权利义务能够顺利实现，因此，担保关系对主债权的关系具有一种从属性特征。这种特征表现为三个方面：1、存在上的从属性，即担保关系以主债权的存在为前提，随主债权的产生而产生；2、处分上的从属性，即主债权移转，为主债权设定的担保也随之移转；3、消灭上的从属性，即主债权关系消灭，为主债权设定的担保也随之消灭。最高额反担保抵押是对上述担保关系从属性理论根本违反，作为从合同的从合同，在银行的贷款合同尚未成立时，最高额反担保抵押合同怎能成立并生效呢？连合同的能否成立都成问题，当然不能根据这样的合同对抵押进行登记。以这样分析，最高额反担保抵押无法登记不是很合理吗？但是这种分析是存在问题的：

　　首先，将合同分为主合同与从合同最初是学理上的分类，是为了解释说明两类合同关系而创设的理论，这种理论是基于传统的、正常的担保关系，能够解释一般情形下的借贷合同与担保合同的关系，但并不适用于一切担保情形，就是在传统的担保情形中，担保关系与借贷关系也不是同生共灭的。如《担保法》规定保证期间更换债务人，必须经保证人同意，否则保证人不再承担保证责任。此种情形中，保证关系就不符合处分上的从属性，不与主债权一同移转，也不符合存在上的从属性，可以脱离借贷关系先行消灭。担保作为一种合同关系，我国《担保法》也秉承合同法的合同自由、意思自治原则，给予当事人约定权利义务的自由，其第五条在规定担保合同从属性的同时规定“担保合同另有约定的，按照约定”，根据此规定，当事人完全可以约定担保合同的生效与消灭时间、条件、方式等，而不必完全从属于主债权合同，即从合同的从属性已较传统认为的从属性有所减弱。

　　其次，在最高额保证、最高额抵押的情形中，担保合同的绝对从属性亦已被打破。我国《担保法》第十四条规定了最高额保证，第三章《抵押》的第五节规定了最高额抵押，这两种情形中所担保的债务可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证与最高额抵押的生效与被担保的债务是否发生无关。通常，最高额保证与最高额抵押成立而所担保的债权还未发生的情况居多，即是多为未来的债权提供担保，此点打破了从合同存在上的从属性，担保合同先于所担保的债权生效。《担保法》第六十一条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”，从此规定我们可以发现与上述担保合同的从属性相反，主合同债权对于最高额抵押这种担保方式倒具有了一定的从属性，最高额抵押在一定程度上限制了主合同债权的转让。因此，我国《担保法》对两种最高额担保的确认，也使得担保合同存在上的从属性在一定程度上被打破，确立了在最高额担保情形下，担保合同可以先于借贷合同生效的法律规定。

　　再次，我国《担保法》第四条在承认反担保的同时，规定“反担保适用本法担保的规定”，从上面的分析我们可知担保合同完全是可以先于借贷合同成立并生效的，对于一定期限内的连续债权可以设定最高额保证与最高额抵押，因此，在反担保时亦可同于担保的规定，打破反担保合同在存在上从属性，并可设立最高额反担保。第一、担保公司可以与反担保人约定，为担保公司担保授信设立的反担保自担保公司与担保申请人签定担保授信合同时生效，即先于银行的贷款合同成立并生效。第二、在最高额担保的形情下，担保公司可以同担保申请人约定为申请人将来一定期限内、一定额度内的银行贷款进行担保，即给予申请人最高额担保授信，也可以要求申请人据此在与银行签订贷款合同前就落实反担保措施，当然可以要求以房产等进行反担保抵押，即签订最高额反担保抵押合同。根据合法有效的合同设立的反担保抵押，对于用以反担保抵押的房产，房管机关当然视同最高额抵押应予登记。

　　最后，从信用担保公司提供担保业务涉及的法律关系分析，我们可知其中有三个当事方，组成三种法律关系，即借款人与银行之间的信贷关系，签有贷款合同；担保公司与银行之间的担保关系，签有担保合同；比较难以定性的是担保公司与借款人之间的担保与被担保关系。在一般的担保中这是一种类似于民间借款的单务合同，即担保人只有提供担保的义务，被担保人只享有因担保带来的好处，以无偿为原则，以有偿为例外。但在市场上出现专以提供担保为经营的信用担保公司以后，担保公司与被担保人的关系出现了变化：由原来单务行为变成双务行为，担保公司的担保一律是有偿的；由普通担保行为变为担保授信行为，担保公司的担保有增强信用、准银行信贷的功能。因此，反担保在某种意义不是对担保公司与银行之间担保关系的反担保，而是对担保公司的担保授信的担保，尤其是在担保公司与银行的保证合同签定以前，这样理解更具合理性。如果承认信用担保公司的担保授信具有独立的市场价值，那么为这种价值设立的最高额反担保抵押合同理应受到承认。

　　至于第二个问题：最高额反担保抵押合同的反担保范围能否特定化，相对于上一个问题，这个问题其实不应该成为一个问题，因为在最高额保证、最高额抵押中，早已将这个问题解决，只要借用最高额保证或是最高额抵押合同将债权特定化的规则即可，我们同样可以用期限与最高限额来确定最高额反担保的范围，只是需一份对此详细规定的合同而已。

　　我们再来看一看，如果对最高额反担保抵押进行登记，是否会造成什么不利的法律后果。首先，如果担保申请人最终未向银行贷款，即在担保授信期限内未贷款，期满后最高额反担保抵押登记自动解除。其次，申请人向银贷款，如果全都按时履约清偿，最高额反担保抵押权最终无需实现，抵押登记随着贷款的全部清偿而自动解除；如果申请人获得贷款而未能及时偿还，此时担保人发生了代偿，则最高额反担保抵押权得以行使，以抵押物价值优先赔偿担保人代偿的金额，在担保人代偿金额全部依约得以补偿后，最高额反担抵押终止。在上述三种情况下，与一般的反担保抵押并无不同，因此，对最高额反担保抵押的登记也不会带来额外的不利后果。

　　正是有此考虑，2001年8月修正并施行的《城市房地产抵押管理办法》对房产抵押登记过程中需提供的材料中，并没有对主债权合同的要求，而着重审查的是抵押申请人的民事行为能力、抵押人有权设定抵押的证明、抵押人意思表示的真实性等。这样的规定无疑是十分正确的，因为在自己财物上设定抵押其实是物权人对自己物权的一种有限处分，作为一种民事法律行为，只要能表明申请抵押是其真实的意思，抵押人对抵押物依法享有设定抵押的权利，即具备了进行抵押登记的必要条件。抵押登记主要起到公示作用，而不是赋权功能，登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。 这也能说明主债权合同并非是抵押登记的必审材料。

　　综上，对最高额反担保抵押进行登记在担保法理论、我国现行法律规定上并不存在障碍。

　　四、对信用担保公司的正确定性使得担保授信具有独立的市场价值

　　以前，担保机构被认为是一般中介组织机构，这是一种不十分准确的认识。市场中介组织是协调政府与企业、企业与企业、行业与行业、地区与地区市场经济之间关系的机构，发挥为市场服务的第三人功能，其存在的作用是促进交易各方的合同关系确立，在其间一般不承诺连带的经济责任。而担保机构经营的是信用资产，这是与货币等值的可以产生新财富的资产，担保公司通过借出自己的信用权利，以帮助一方增强信用能力，以达到信用关系的平衡，在其间承担相应的经济责任。信用担保，不只是道义行为，而是实实在在的经济行为，是将自己的信用资产借给了对方，信用资产的运用产生了实实在在的经济利益，而同时担保机构又实实在在地承担了风险。

　　一个行业的定性应当以其在经济社会的地位作用为基础，认识其承担的经济责任。现在人们基于对担保机构的信用倍数效应的认识，将其划归为非银行类金融机构，这种认识是准确的。因为，担保公司经营的是信用，管理的是风险，对资金规模的放大效应潜力惊人，具有创造金融资产的功能，其信用规模必需列入国家信用总规模中去，在管理上要按照金融规则约束。其一，担保公司的出借信用就是借钱，与银行的信贷行为本质一致；其二，信用担保形式上不增加货币供应，但实际上起到增加同量货币供应的作用，形成规模后，必然对市场构成重大影响；其三，信用担保失败的后果同信贷失误的后果也是相同的，失于管理、控制也将会给社会经济活动带来影响。由于信用担保具有以上特点，具有金融行业的共性，它的担保行为并不是一种普通的民事担保行为，而是一种金融授信行为，具有独立的市场价值。因此，为担保授信设立反担保与给银行的信贷设立担保性质是相同的，设立最高额反担保抵押与最高额抵押在性质上也是相同的。从这个层面上看，为最高额反担保抵押进行登记更不该有所障碍。

　　在现实业务中的最高额反担保抵押登记难，其实是对担保公司金融主体认识的模糊与对信用担保合同从属性认识的偏执性造成的。我国的中小企业信用担保公司、农业担保公司等多为政策性公司，其股东中不乏政府出资人的身影，其信用担保具有一定的准公共产品的性质，其经营目标除获得营业利润外，也以加快地方经济均衡发展、解决就业、维护社会稳定等社会效益为主。为了有利于解决中小企业融资难，加大对涉农产业的金融扶持力度，加快农村地区经济发展，建设社会主义和谐社会，我国立法机关及政府管理部门有必要对信用担保机构的性质与产品加深认识，从立法与政策层面为担保公司准确定性，清除业务发展障碍，共同改善担保公司的生存环境。




【作者简介】
王玮，单位为苏州绿原大成投资管理有限公司。