担保法司法解释评析二

担保法司法解释评析拟制当事人意思的色彩，同时也不利于对债权人合法权益的保护；如果将其理解为约定明确，则实际上就是无期限，将导致当事人权益的严重失衡，同时也与民法通则中有关诉讼时效的制度相悖，造成诉讼时效的无期限延长。我认为，上述理由并不充分，主要体现在：第一，从《担保法》的规定来看，法律只是规定了保证期间没有约定或已有约定两种情况，而没有规定约定不明的情形。也就是说，担保法只是规定了约定保证期间和法定保证期间，且对约定保证期间没有上限和下限的限制。保证合同有明确约定的，即产生约定保证期间；当事人没有约定的，则产生法定的保证期间；第二，将“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清是为止等类似内容的，视为约定不明”，是不合适的。这是因为，从表面上看，保证期间为没有明确的终结时间，但实际上主债务的清偿通常是能够实现的，其实现之时就是保证期间的终结时间，这就等于约定了明确的保证期间的确定方法。而且这种约定是当事人的自愿，保证人愿意承担这样的责任，法律没有干预的必要。第三，即使“视为约定不明”，但按照一般理解，约定不明与没有约定应当产生相同的效果，即约定不明就等于没有约定。因此，应当适用法定保证期间。这正如在仲裁中，如果当事人对仲裁机构的选择约定不明，如约定“由北京地区的仲裁委员会仲裁”，则产生后果的只能是视为没有约定，当事人应通过诉讼解决纠纷。从解释的本身来看，也是将“约定不明”视为“没有约定”，如第37条、38条、56条、75条的规定；第四，将约定不明情况下的保证期间解除为二年，一则没有法律依据，二则也不符合当事人的意愿，因为保证期间的规定本来就属于任意性的规定，法律不应过多地干涉。

　　3.保证合同的诉讼时效

　　《担保法司法解释》第34条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这里关于一般保证合同的诉讼时效的起算的解释是不合理的。因为，在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人的财产经强制执行而仍无效果后，保证人才能承担保证责任。而在判决或仲裁裁决生效之后，还没有进入强制执行程序或强制执行程序还没有完结，债权人无权要求保证人承担保证责任。既然债权人还没有请求保证人承担保证责任的权利，那么何来保护权利的诉讼时效？而且如果以判决或仲裁裁决生效之日起计算诉讼时效，很有可能出现强制执行程序还没有完结，保证合同的诉讼时效已过的情况。即使没有超过诉讼期限，也大大缩短了诉讼时效期间。这对于债权人利益的保护是十分不利的。

　　关于保证债务诉讼时效的中断、中止，《担保法司法解释》第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”这种解释的目的在于防止因主债务的中断、中止而保证期间届满，保证人免除责任的情况发生，其出发点是好的，但存在明显的不合理之处。

　　从保证债务诉讼时效的中断来看，根据《民法通则》的规定，诉讼时效的中断事由包括提起诉讼、权利人提出请求和义务人同意履行义务。从司法解释来看，一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点是完全不同的，前者要晚于后者，自判决或者仲裁裁决之日开始计算，而后者是自债务不履行之日起计算。既然诉讼时效期间的起算点不同，一般保证债务诉讼时效的起算晚于主债务诉讼时效的起算，那么在主债务诉讼时效中断时，一般保证债务的诉讼时效还没有开始起算，又如何能谈得上中断呢。可见，这一解释不仅从理论上讲不能，而且第34条与第36条的规定也不能衔接。

　　从保证债务诉讼时效的中止来看，根据《民法通则》的规定，主债务诉讼时效的中止事由包括不可抗力或其他障碍。如上所述，一般保证债务与主债务的诉讼时效期间的起算点不同，因此，不可能存在主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止的情况。对于连带责任保证而言，主债务诉讼时效中止，保证债务是否同时中止呢？按照《担保法司法解释》第34条第2款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。可见，在连带责任保证中，保证债务与主债务的诉讼时效起算点也是不同的。既然如此起算点不同，就可能存在诉讼时效同时中止的情况。再进一步说，根据民法通则的规定，诉讼时效的中止只能发生在诉讼时效期间的最后六个月内，而保证期间一般为六个月。试想，在主合同债务已经了一年多的情况下而没有行使请求权导致时效中止，保证期间已经届满，何来的诉讼时效问题，又何来中止呢？

　　第三方面的不足是有些解释表述不清楚。我觉得下列几个问题解释的不清楚。

　　1.国家机关和公益单位的担保合同无效问题

　　《担保法司法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第2款的规定处理。”

　　这一规定有三点没有表述清楚：一是没有反映真正立法意图。从担保法规定精神来看，立法意图是禁止国家机关和公益单位担任担保人。但《担保法司法解释》第3条并没有直接规定国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体所提供的担保无效，而只是规定违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这种表述显然是不清楚的，因为任何主体违反法律规定提供担保都应是无效的。我认为，担保法的立法意图在于，原则上禁止国家机关和公益单位担任担保人，但法律另有规定的除外。二是国家机关和公益单位所提供的担保，担保合同无效在概括上存在问题。从担保法的规定来看，法律只是禁止国家机关和公益单位担任保证人，按此规定可以推理，法律也禁止国家机关和公益单位担任物上保证人。但担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。不允许国家机关和公益单位提供保证、抵押、质押是正确的。而留置是法定的担保方式，无所谓提供问题，因此不属于本条的适用范围。但定金担保则不同。按照《担保法司法解释》第3条的规定，国家机关和公益单位提供定金担保的，定金担保也应是无效的。这种规定显然是不符合担保法的规定精神，也不符合司法实践。国家机关和公益单位为担保主合同实现，而设立的定金合同应为有效合同，因为定金具有预付款的性质。三是担保合同无效后的责任处理表述不清。按照第3条的规定，担保合同无效给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第2款的规定处理。按照这一规定，国家机关和公益单位的责任应当根据其过错的大小来承担。但这种规定显然与解释的精神不相符合。按照担保法司法解释，在担保合同无效的情况下，为便于司法实践操作，解释规定了担保人承担责任的限度，这就是解释第7、8条规定的情况。但国家机关和公益单位在担保合同无效后的责任按担保法第5条第2款处理，并没有说明是否适用第7、8条的规定……我认为，本条的准确表述应为：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供保证、抵押、质押的，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同无效后，担保人承担民事责任的部分，按照本解释第8条的规定处理。”之所以按照解释第8条的规定处理，是因为国家机关和公益单位不得担任担保人是法律明文规定的，任何人不得以不知为由而主张自己没有过错。因此，在国家机关和公益单位担任担保人时，债权人、债务人、担保人都是有过错的。

　　2.连带共同保证问题

　　共同保证为保证人为二人以上的保证。根据《担保法》第12条的规定，共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。关于共同担保，《担保法司法解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”这一规定显然将连带共同保证与连带责任保证混为一谈了。连带共同保证与连带责任保证不同。前者是指保证人之间承担连带责任，而后者是保证人与债务人之间承担连带责任。

　　连带共同保证可以是一般保证，也可以是连带责任保证。既然如此，只有在连带责任保证的情况下，债权人才有权在债务人届期不履行债务时，要求任何一个保证人承担全部保证责任。而在一般保证的连带共同保证中，债权人则没有这个权利。因此，该条解释概括地规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，是不合理的。

　　3.保证人的免责事由

　　担保法规定了保证人的免责事由，《担保法司法解释》第24条作了补充规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”应当说，这一解释是合理的，有助于债权人与债务人串通损害保证人的利益。《法国民法典》第2023条、2024条规定：保证人如要求向主债务人追索，应向债权人指出主债务人的财产。保证人指出上述财产，而债权人如不予起诉，而主债务人无清偿能力时，对于保证人所指出的限度内，应自行免责。但这一解释存在如下问题没有表述清楚：第一，何谓怠于行使权利的意义不明，是不要求债务人履行债务，还是没有向法院起诉；第二，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人是否就可以在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任？我认为，并不能一概这样认定。因为，如果债权人放弃或怠于行使权利并不能影响债务人清偿债务的，则对保证人并不会产生影响，保证人也不能就此要求免责。只有在债务人的行为会导致债务人清偿债务时，保证人才能有权要求免责。因此，上述解释应当这样表述：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃权利或者怠于起诉致使该财产不能被执行，导致债务人不能清偿债务的，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”

　　4.抵押权对抵押物从物的效力

　　抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同的看法。《担保法司法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”这一解释说明，只有在抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力才及于抵押物的从物。这表明在抵押权设定后成为抵押物的从物的，抵押权的效力并不及于该从物。这一解释的“但书”有所不妥，其原因在于：按照民法理论，主物与从物划分的前提是两种物属于同一人所有，不同人的财产之间无所谓主从之分。即使在事实上存在抵押物与从物为不同人分别所有的，基于公示的要求，在法律上也应属于同一人所有。

　　5.间接占有情况下的质押合同成立

　　《担保法司法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”这一解释肯定了依指示交付可以设定质权，但这解释明显存在缺陷：第一，“质押合同自书面通知送达人占有时视为移交”的说法是不成立的。因为合同不发生移交问题，只能质物才发生移交问题。第二，占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，一律认定该行为无效，与善意取得制度不符。

　　6.关于定金的数额

　　《担保法司法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”这一解释的精神是正确的，符合定金合同的实践性特征，但其表述有所不妥。由于定金合同为实践性合同，没有交付定金，定金不成立生效。因此，实际交付的定金数额多于或少于约定数额，并不能“视为变更定金合同”。如果说是变更合同，也只能是变更了定金预约合同。准确的说法应当是：实际交付的定金数额多于或少于约定数额，以交付的数额成立定金合同。

　　不足的第四个方面表现为有些解释还有待于进一步完善。

　　1.抵押权对于抵押物的添附物的效力

　　关于这个问题，担保法没有明文规定。《担保法司法解释》第62条规定：“抵押物因附合、混合或加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。”这一解释基本上是合理的，符合抵押权的物上代位性和追及效力的基本原理，但本条解释没有对抵押权的效力范围和行使范围加以一定的限制，又有失妥当。我国台湾地区动产担保交易法在规定抵押权的效力及于添附物的同时，又规定抵押权的效力应以抵押物的“原有价值为限”。这种规定是合适的。因为如果不对抵押权的效力范围加以一定的限制，会使抵押权人取得超出原抵押物价值的利益而使债务人或其他债权人遭受不利。因此，第62条的解释应增加这一限制条件。

　　2.担保物权的并存时的受偿顺序

　　关于担保物权并存的效力问题，担保法没有规定，实践中的作法也不一。对此，《担保法司法解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”这一解释中关于抵押权与留置权并存的受偿顺序的规定是妥当的。但关于法定登记的抵押权与质权并存的受偿顺序则不尽合理，因为没有考虑它们设立的先后顺序，从而违反了物权法的公示平等原则。在物权法中，交付和登记是两种不同的公示方法，两者具有同等的法律效力，没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。因此，在先质后押的情况下，即使抵押权已经登记，也不能对抗设立在先的质权。当然，司法解释的目的主要是防止出质人和质权人串通改变设质时间而损害抵押权人的利益，这种考虑无可厚非，但不能以牺牲物权法的基本原理为代价。我认为，这个问题完全可以通过其他制度予以解决，如可以恶意串通为由宣告双方的行为无效，或者撤销双方的变更行为等。

　　3.关于转质问题

　　转质是指质权人为提供自己债务的担保，将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是经出质人同意的一种转质，而责任转质是未经出质人同意的一种转质。我国法上是否承认转质，担保法没有明确规定，司法解释作了说明，即承认承诺转质，而否定责任转质。

　　《担保法司法解释》第94条第1款规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”这一解释明确肯定了承诺转质。但关于转质权效力的规定有所不妥。在承诺转质中，原质权与转质权是两个独立的质权，转质权不应受原质权的影响，即原质权人对转质权人的担保债权额不应当受原质权担保债权额的限制。但按照这一解释，转质权要受原质权的影响，即转质权所担保的债权范围应在原质权所担保的债权范围内，超过部分不具有优先受偿的效力。