合同法之强制性规定

发布日期：2013-03-20 作者：超级账号5律师

《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
强制性规定一般以三种情况出现。
第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。
第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。
第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。

强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:
第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;
第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;
第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

如何判断效力性强制性规定
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

司法实践中，要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以从以下三个方面综合分析判断：
一是肯定性识别。
首先的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定。
其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。
二是否定性识别。
首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性规定，而不属于效力性强制规定。
其次从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性强制规定针对的都是行为内容，管理性强制规定规范主要是单纯限制主体的行为资格。
三是综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。
总之，在司法实践中适用效力性强制规定认定合同无效 应当慎重把握，同时还应注意实践经验的总结和归纳。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定或是管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者请示上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。

影响合同效力的强制性规定我们得先知道什么是强制性规定，然后才能明白效力性强制规定。强制性规定是规定人们必须为一定行为或者不为一定行为的法律规则，表现为两种形式：即命令性规则与禁止性规则，前者规定人们必须为一定行为，后者规定人们不得为一定行为什么是效力性强制性规定呢？王泽鉴先生认为，禁止性规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。取缔规定与效力规定如何区分呢？可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。
第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但是违反该规定以后若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。
第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后，若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益。在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。经过以上的分析，“效力性强制规定”是“禁止性规定”项下的更进一步区分，是法律法规条文描述为“不得…”中的一部分规定。那么在实务中如何快速判断，哪些强制性规定会导致合同无效呢？首先：对于表述为“应当…”的条文，为命令性规定均不会导致合同无效，其次，对于表述为“不得…”的违反，可能导致合同无效，最后对此类“禁止性规定”作进一步的分析，对于如主体资格的禁止性规定的违反会导致合同无效，其他事项亦没有作出更细的统计归纳总结。现只讨论主体资格方面的问题，例如：《中国人民解放军内务条令》第一百一十四条规定军人不得经商，不得从事本职以外的其他职业和有偿中介活动。《中华人民共和国公务员法》第五十二条（十四）项规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《商业特许经营管理条例》第三条第二款，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。最高人民法院对于主体资格违反的答复，表明了上述立场。例如：在广西高院请示【（2010）民三他字第19号】中，最高人民法院知识产权审判庭批复认为， 2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。

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