侵权法对权利和利益区别保护论

【学科分类】侵权法
【出处】《政法论坛》2013年第1期
【摘要】自由不包含故意侵害他人的内涵，故意侵权法只须关注受害人权益的救济即可。因此，从立法政策看，故意侵权法应当为人的一切权利和利益提供最充分的保护。由于权利和利益本身存在诸多差异，加上过失侵权法必须平衡加害人行为自由和受害人权利保护，也为了增强法律适用的确定性，过失侵权法的保护范围原则上应当限于绝对权。从立法技术而言，应当以加害人典型的主观状态为根据，将过错侵权一般条款细化为故意侵权一般条款和过失侵权一般条款，故意侵权条款采法国的概括规定模式较好; 过失侵权条款采德国的列举模式为宜。
【关键词】侵权行为一般条款；利益；故意侵权；过失侵权
【写作年份】2013年


【正文】

一、侵权法对权利和利益保护的政策分歧（特别说明： 本文在描述侵权法的保护对象时，一般使用绝对权这一概念，但有时为了和利益相对也使用权利这一概念，此处的权利即指绝对权。本文在使用利益这一概念时指没有权利化的一切合法利益。）

大陆法系国家侵权法认为，侵权法的保护客体乃法律体系所承认的任何人基于社会生活关系所享有的绝对权。为保护此类权利，任何人均负有消极的不作为义务，不得侵害他人此类权利。任何人违反消极的不作为义务，积极侵害他人权利时，应负侵权责任。无论是生命、身体、健康、自由、名誉、姓名或所有物之侵害，其所侵害者，均是被害人依法享有的绝对权。但是，随着社会生活形态日趋复杂多样，民事损害赔偿事件所牵涉的权利或利益形态，也呈现极度多元多变的特性。现代社会生活形态复杂多样，各种性质与内容截然不同的新兴“利益”不断出现。此等利益的保护，也不再是契约责任的专属保护范围。无论是契约责任还是侵权责任，其所保护的客体范围，事实上均有逐渐扩大的趋势。就侵权责任而言，其向来固然以保护绝对权为主，但亦扩大及于还没有被权利化的合法利益。此一现象将使得侵害利益的侵权责任，势必有增无减。如何加强保护此等利益，将是侵权责任法所必须面对的课题。正如台湾学者陈忠五所言： 侵权责任的保护范围，从传统上的绝对权，逐步扩大到利益，显然成为侵权责任法理论与实务发展上的重要趋势!（关于这一观点的详细论述，参见陈忠五著： 《契约责任与侵权责任的保护客体——“权利”与“利益”区别正当性的再反思》，台北新学林出版股份有限公司 2008 年第 1 版，第 24 －25、65 －66 页。）我国多数学者认为，侵权责任法应当对绝对权和利益予以保护[1]( P. 16)。我国的《侵权责任法》也顺应了这一趋势，对利益的侵权法保护做了明确的规定。

但是，侵权法应当如何保护利益? 就立法政策而言，目前可供比较研究的有两种，一是将绝对权和利益一体对待的同等保护说，法国和日本的侵权法采此种立法政策。如《法国民法典》第 1382 条和第 1383条就侵害的对象没有区分权利和利益，行为人因过错造成他人损害的，都要承担损害赔偿责任。日本民法典第709 条（日本民法典第 709 条： “因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此而产生的损害负赔偿责任。”）的规定也是如此。二是将绝对权和利益区分对待的区别保护说。《德国民法典》采此种立法政策。德国民法典在第823 条、第826 条区分侵害绝对权和侵害利益，设定了不同的侵权要件。

我国侵权责任法对利益保护的立法政策如何? 从我国侵权责任法第 2 条和第 6 条的条文可以看出，我国侵权责任法对利益的保护采绝对权和利益同等保护说。直接负责《中华人民共和国侵权责任法》制定工作的全国人大法工委副主任王胜明在解读侵权责任法时，明确指出： 我国侵权责任法对于民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。（参见王胜明主编： 《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社 2010 年版，第 10 页。其理由是权利和利益难以区分。另参见王胜明： “侵权责任法的立法思考( 一) ”，载中国民商法律网： 〈http： / /www． civillaw． com． cn/article/default． asp? id = 47193〉，最后访问日期： 2010 －01 －28。）据此，根据我国侵权责任法第六条，故意侵害他人民事权利，应当承担民事责任; 故意侵害他人利益，应当承担民事责任; 过失侵害他人权利，应当承担民事责任; 过失侵害他人利益，应当承担民事责任。并且，立法政策对这四种侵权责任的构成要件和保护程度都是同等对待的。对于故意和过失侵害他人绝对权应当承担民事责任这一立法政策，无论是从伦理道德立场还是从法律实务立场看，都没有任何问题。故意侵害他人利益应当承担民事责任，也可以证成其正当性。但是，对于过失侵害他人利益，也一律应当承担民事责任吗?

本文认为，过失侵害他人利益不应当一律承担侵权责任。我国侵权责任法将侵害他人绝对权和侵害他人利益同等对待的立法政策，值得检讨。在将来汇编民法典时，应当采纳绝对权和利益区别保护的立法政策。

二、权利和利益区别保护论的法理根据

( 一) 权利和利益本身的差异要求侵权法区分保护

1. 民事权利和利益“难以区分”不能成为否定区分保护说的理由。我国现行侵权责任法为什么采用“同等保护说”? 全国人大法工委王胜明副主任对此有明确的说明。他认为，法国民法典对于侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任，而德国民法典区分侵害权利和侵害利益。《侵权责任法》没有采纳德国模式，主要的理由是权利和利益很难划分清楚。关于“权利”的含义，他认为各派学说都缺乏说服力，因为既然权利的内容就是利益，就很难将二者区分开来。从形式上区分( 也就是法律写明的权利才是权利，法律没有写明的就只是其他利益) 很难，并且，利益可以“权利化”，“权利和利益是不断转变的”。由于存在这么多的疑问，所以“不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益”，而是“采取更多人都能接受的办法，那就是写‘侵害民事权益’”。（参见王胜明主编： 《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社 2010 年版，第 10 页。其理由是权利和利益难以区分。另参见王胜明： “侵权责任法的立法思考( 一) ”，载中国民商法律网： 〈http： / /www． civillaw． com． cn/article/default． asp? id = 47193〉，最后访问日期： 2010 －01 －28。）简言之，王胜明副主任认为，民事权利和利益难以清楚区分，因此不采取区别保护政策，而采取同等保护政策。

确实，民事权利的本质是利益。但是，欧陆民法传统是将特定的利益赋予一定权利称谓，即权利就是类型化和有名化了的合法利益。权利法定化和类型化是决定大陆法系成文法之基本特征最重要的逻辑依据和技术手段，它促成了大陆法系成文法的科学性和严谨性。然而，无论立法如何全面地将利益予以权利化，权利也仅仅是合法利益中的一部分，权利之外肯定还有其他值得保护的合法利益。这一点在人格利益和人格权上体现的特别明显。虽然我们可以把没有类型化、权利化的人格利益再权利化，取名为一般人格权，但是，一般人格权包含那些利益? 还是一个没有确定的问题[2]。

所以在理论上，根据一种利益是否被权利化，可以将利益区分为民事权利和其他利益。根据利益的不同类型，可以大体区分为人身利益和财产利益。尽管上述区分也存在着模糊之处，尽管也存在利益和民事权利之间的转化，但民事权利和利益的区分，大体上还是清楚的，也是得到了大陆法系民法学界的公认的。所以，以民事权利和利益难以区分作为支持“同等保护”说的理由，难以成立。

2. 民事权利与利益在边界的清晰度和法力强度方面不同。在传统学说下，关于权利的本质有意思说、利益说和法力说。法力说认为权利为得享有特定利益之法律上实力。即权利包括特定利益之享有及必要时以法律为后盾担保其实现，其为现今之通说[3]( P． 62)。依照法力说，权利与法益的区别可以从两个方面视之。就“特定利益之享有”而言，权利与法益都是一种利益。惟就范围上而言，权利之利益似乎较法益之利益的范围更加清晰，内涵外延更加明确，且不至于漫无边界。这一点在人格权上体现的非常明显。正如尹田教授指出的那样： 人格权作为人的基本生存和发展的权利，其范围是没有边界的，其利益( 精神利益) 的内容是各不相同的。人格利益的内容决定于一定社会的经济、政治、文化等各种要素，决定于有关人的社会价值观念，这些决定人格利益范围的要素和与之相适应的价值观念总是处于变化发展状态。比如，我们永远不可能确定隐私所包含的全部具体内容[3]( P． 108)。

权利一般来说都兼具法律正面规范与反面救济之特征; 而法益一般则处于隐而不发的状态，“它隐藏在成文法背后，人们只能在观念中感受到它的存在”[4]。它体现了法律的消极承认，消极承认一方面肯定其合法性，另一方面则提供相对薄弱之保护[5]( P． 62)。也就是说，法律对法益往往持有反面救济的态度，往往不对其内涵、外延做正面规范，保护力度也不如权利的侵权法保护力度大。

3. 民事权利和利益的主体以及其资源受法律保护的程度不同。从权利享有资格角度考察，即民事权利能力角度加以区分。民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务的法律地位或法律资格，只有具备了民事权利能力才能在此基础上享有具体的权利。按照通说，就自然人来讲，民事权利能力的享有时间是以出生为始，以死亡为止。就此而论，胎儿和死者所受侵权法保护的根本不可能是民事权利，而只能是民事利益[6]。

资源有权利资源、法益资源及自由资源。权利资源是由法律所创设，在法律上有其名分，并完整受到法律之保护，如人格权、专利权等; 法益资源虽非由法律所创设，但为法律所承认，在法律上无其名分，在某种程度内仍受到法律之保护; 自由资源乃法律不创设、不承认也不保护的，亦即法律制度下放任状态之资源，如海难中抢夺之救生圈、同居人之事实上扶养等等[5]( P． 10)。可以看出，权利资源受到了法律完全的保护，而法益资源与此相比则处于相对弱势地位，其是否受保护尚需视情形不同而有考量余地。

( 二) 权益保护和行为自由之平衡要求区别保护民事权利和利益

正如王利明教授所言： “不同的法律定位会影响到整体制度的功能和法律规范构建。”[7]那么，应当如何定位我国的侵权行为法呢? 本文认为： 侵权责任法应当寻求权益保护和行为自由之平衡。

1. 民法之自由理念应当为侵权法所坚持。从法律体系之形成或逻辑构造而言，侵权行为法乃民法之一部分。因此，论及有关侵权行为法之基本原理，以及其在法律体系上之地位或关联时，首先应注意者即为民法。近现代民法根植于近现代社会，而近代社会之形成，得力于启蒙时代，格老秀斯以降诸自然法论者所强调之“理性法”。社会契约说、天赋人权说、个人生而自由平等说，为近代社会最为流行之理论。基于此类主义与学说，彻底打破封建时代之专制、独裁政治，进而致力于废除存在于当时社会之各种不自由、不平等、不合理的制度与措施，可以说是近代社会之最显著的特征。法律乃社会之产物，自然与其当时所处社会之意识形态息息相关。故法律规范往往为当时社会思潮之具体表现，而社会思潮则为法律背后之指导原理。因此，近代之法律体系，自亦以实现上述基本理念为目的[8]( P． 10 －11)。民法作为私法的基本法，自然最应当贯彻上述自由之基本理念。因此，近现代民法将以意思自治( 自由) 奉为基本原则已经成为公理，无须论证。作为民法一部分的侵权责任法，也应当坚定地坚持民法的自由之理念。所以，侵权法不仅应当成为一部受害人权益保护的责任法，同时也应当成为一部维护社会行为自由的法。

2. 侵权法的主要任务在于平衡法益保护与行为自由。一个国家建立的侵权责任法只有对受害人与行为人的保护是均衡的，才是正义的。正如拉伦兹( Larenz) 和卡拉里斯( Canaris) 教授所指出的： “任何侵权规范的基本问题都存在于法益保护和行为自由之间的冲突上。从受害人的观点看，加害人应当赔偿受害人所受到的损害。但应当看到，这对加害人个人及经济上的发展也构成了相当大的下限制。因而酿成了一种内在的危险，这一危险比单纯地卷入责任的可能性更加危险，它可能使得公民在对所涉的风险进行评估后，考虑到与之相关的不确定性而不再从事合法或者确实为社会所需要的活动。……因此，侵权法的目标就是根据最合理的平衡或者实际合理性来解决这一冲突。（Larenz /Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd． Ⅱ/2，S． 350f． ; van Gerven et al，Tort Law，Oxford： Hart Publishing，p. 15( 2002) ．）

侵权责任法所主张的这种平衡，除了因顾及双方当事人( 或者潜在的当事人) 利益关系以外，更重要的理由还在于受害人一方的绝对权利、利益与可能的加害人一方之行为自由在法律价值上的同等重要性，二者不可偏废。尽管学者们对法律价值的理解各不相同，但是利益和自由作为法律基本价值并无争议[9]( P. 160)。而且一般而言，无法对这两种价值的高下大小做出判断，即利益和自由对于法律主体来说都是同等重要的。因此，侵权法在保护公民的权利的同时也要充分尊重行为人的行为自由[10]( P． 90)，侵权法应当以保护人们的行为自由和安全作为基本的功能[11]。

在 1896 年时，德国民法典的立法者是将保护行为自由视为其当务之急的法律政策，并对自由给予了更多的关注[12]( P． 4)。虽然，一百多年后的今天，侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化，我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安全的需求，人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，并以此建立相应的社会化国家机制[12]( P． 5)。但不可否认，为了保证人的充分发展，特别是在经济方面充分发挥自己的能力，就不能对他的行动自由做过多的限制。侵权行为法的根本目的在于对侵权行为受害人的保护，这种保护是通过对侵权行为受害人的补偿来完成的。而这种补偿，就意味着对侵权行为人财产的剥夺。而这种剥夺，在行为人作出行为之前和之后，客观上都会产生限制他行为自由的结果。所以，应当对这一后果加以限制，以避免经济自由受到侵权行为法不适当的遏制。侵权行为法要解决的问题实际上就是发生的损害应当由谁承担的问题，这时的着眼点就不仅仅是受害人，而是还要顾及加害人的利益[12]( 译者前言P． 2)。

3. 权益保护和自由之平衡要求区分保护民事权利和利益。如前所述，民事权利特别是传统侵权法保护的绝对权，不仅具有明确的边界范围，而且具有一定的公示方式，权利状态和权利归属清楚明确。侵权责任法要求行为人在规划自己的行为时，要注意避免侵害他人的这些权利。如果行为人故意过失侵害了他人的这些权利，应当承担侵权责任。法律对行为人的这种注意要求，虽然在一定程度上对行为人的自由也是一种限制，但这是人类在社会状态下必须忍受的合理的不便。相反，利益的内涵和外延不那么确定，边界范围不是那样清楚，如果要求行为人在规划自己行为的时候，对他人的利益的关注也要承担和对他人权利的关注同等的注意义务，无论行为人侵害了他人利益的行为是出于故意还是过失，都应当同等地承担侵权责任的话，那么，行为人在做出相应行为之前，为了避免侵入他人利益而承担侵权法律责任，必须先调查他人不那么确定的利益边界。这样的法律制度会对行为人的行为自由施加了不合理的限制。

因此，虽然法国侵权法采取了对权利和利益不加区别的同等保护政策，但法国法院不得不承认，其侵权行为法不可能不加区分的平等保护其保护对象，所以两百年来，法国判例所作的主要工作就是运用过错、因果关系、损害等概念工具，对案件做出是否保护及其保护力度的价值判断。

4. 增强法律适用的确定性要求区别保护民事权利和利益。在侵权法中，对民事权利和利益采取不同的保护政策是客观需要，不以立法者的意志为转移。对某种利益是否受侵权法保护、其保护程度如何等重大价值判断问题，要想法律实施过程中统一尺度，最终还是要统一规定一个标准的。如果侵权法本身对此问题予以回避，那么就意味着将此类问题统统交由司法机关处理。

法国民法典第 1832 条被认为是对民事权利和利益采取同等保护政策的典型代表。这种以概括的、原则的形式规范过错侵权一般条款，可谓法制史上一项空前伟大的成就。但是，这种对民事权利和利益不加区分的同等保护政策，在实践中遇到了极大的困难。于是，在民法典之外，不得不通过判例的形式对侵权法的保护范围进行界定。正如王泽鉴教授指出的： “( 法国法) 此项基于自然法理念而创设的一般原则，其保护的客体并不区别权利和利益，从而如何界定其应保护的权益，系法国民法的重要任务，180 余年的解释适用产生了丰富的案例，使法国侵权行为法具有浓厚的案例法的性格。”[13]( P． 68)因此，在法国模式之下，依照民法典第 1832 条的规定，不论侵害权利还是其他利益，原则上均承担损害赔偿责任，但是在司法实务中，关于过错、损害和因果关系的判断标准，在纯粹经济利益受侵害时更加严格[14]( P． 41)。这样，虽然也达到了区分保护民事权利和利益的目的，但是《法国民法典》第 1382 条将界定应受保护的权益这一重负，强加到了法院和法学家的肩上。这样无疑会增加法律适用的不确定性。

本文认为，根据我国司法机关的情况和法学家的学术研究状况，毫无疑问，对于侵权法保护对象这样一个重大的价值判断问题，还是交给立法机关慎重决定比较好。

基于上述理由，中国法学会民法学研究会在 2009 年年会暨学术研讨会中，与会学者对《侵权责任法》第二次审议稿进行讨论时一致认为： “侵权法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的。……对民事利益的保护受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济。”（参见中国法学会民法学研究会： “关于《侵权责任法草案二次审议稿》的若干建议”，中国民商法律网〈http： / /www． civillaw． com．cn / article / default． asp? id = 45683〉，最后访问日期： 2010 － 04 － 19 日。）王利明教授也认为，应当对绝对权的保护和其他利益的保护区分其构成要件，对债权和利益的保护程度应弱于绝对权[15]( P． 77 －78)。侵权责任法的保护范围“主要”限于绝对权，第 2 条第 2 款所列举的权利都是绝对权，该款没有列举的权利，只要是“法律已经规定或者约定俗成应当成为一种绝对权”的，都是侵权责任法的保护对象。其他合法利益“限于法律明确规定的情形”，包括债权利益才受侵权法的保护[15]( P． 60)。最高人民法院的资深法官所撰写的著作中，也认为侵权责任法所保护的权利主要是绝对权，第三人恶意侵害债权才构成侵权。对于其他利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护、考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密的关系，并避免过多限制行为自由[16]( P． 20以下)。

虽然立法政策和学说观点以及司法实务界的观点不一定要完全一致，但是，对于经过学说充分论证，证明是一项好政策的观点，对于司法实务界经过实践经验证明是合理而且可行的政策，立法者不应该完全视而不见，充耳不闻。

综上所述，就立法政策而言，以合理分配社会生活风险为任务的侵权责任法，政策上有必要针对各种千变万化、复杂多样的社会生活利益，依据其价值位阶，做一定程度的筛选过虑，以适度合理限制侵害利益时的损害赔偿责任。德国模式的侵权法区别对“权利侵害”和“利益侵害”，而赋予不同程度的保护。这一点，即使主张权利利益平等保护说最有力的台湾学者陈忠五教授，也不得不承认它是一项“好的法律政策”[17]( P． 186)。

三、权利和利益区别保护论的立法技术

( 一) 以故意和过失为中心构建一般侵权条款

逻辑学知识告诉我们，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是“类型”。但是，在法律之逻辑结构上，加害人、侵害对象、因果关系及归责根据等，都可能作为对侵权行为进行分类的根据。

损害之发生，乃事实现象。严格来说，损害是侵权行为成立之前提，在法律之价值判断上，不具有重大作用，甚为明显。因果关系是否成立，尤其是相当因果关系理论，故常涉及法律之价值判断，但事实上，其本身亦系依自然法则之应用而成立。正因其系本乎自然法则，故在自然科学之研究上占有极其重要之地位。但就法律学而言则难以圆满说明其规范性、正当性之基础。因果关系虽然在侵权责任构成要件中具有主要意义，但很少作为分类标准采用。正如凯尔森( Kelsen) 所指出的： “自然法则之运用，不过是形式上或结构上之要素，对于法律命题何以成立或者何以必须成立，并不具有决定性的判断作用。”（Kelsen，Kausalit?t und Zurechnung，Archivfür Rechts，und Sozialphilosophie，Bd． 46，960，S． 324．）另外，虽然有人根据侵权行为人主体的不同，将侵权法区分为自然人侵权法、企业法人侵权法，并且提出以企业责任为中心构建现代侵权法的体系[21]。但是本文认为，虽然自然人侵权和企业、法人侵权之间，能够找到许多差别，但是这种分类无法贯彻一个统一的价值判断，而且自然人侵权和企业、法人侵权，都是由自然人基于一定的主观状态实施的。不管是从加害人自由的维护还是受害人损失的填补甚至侵权行为的预防方面，根据主体设置一般侵权行为条款，难以看出这种区分的实际价值。因此，我国侵权法不能根据侵权主体构建一般侵权行为法体系。

由此，真正值得讨论的就只有侵害对象和归责根据两类了。侵权法上第一个常用的标准是根据侵害对象，即侵害的权利和利益类型为中心进行分类。如德国侵权法所做的那样。但是，按照德国式的以保护对象为标准的类型化，其弊端十分明显。不仅因为侵权法的保护对象，会随着社会的发展不断扩展; 而且侵权法的保护对象十分广泛，类型化起来会导致类型过多，起不到简化立法的作用。因此，以归责根据即侵权行为人的行为性质为中心也就成了人们最后的选择了。归责根据如故意侵权、过失侵权、无过失侵权等。英美侵权法对侵权行为的分类时，此一标准运用的比较多。正如约翰． 弗莱明所指出：“在侵权问题中，从所涉及到的政策的观点看，没有什么分类比故意侵害和过失致人损害的分类更重要。”（John G． Fleming，The Law of Torts，8th ed． ，The Law Book Company Limited，p. 4( 1992) ．）

总之，结合本文关于区别保护权利和利益的立法政策，从立法技术而言，一般侵权行为条款应当以加害人的典型主观状态即故意和过失为中心，将过错侵权一般条款细化为故意侵权一般条款和过失侵权一般条款，以适应侵权法对权利和利益区别保护的需要。

( 二) 故意侵权法的保护范围及其立法技术

1. 故意侵权法只须关注受害人的权利维护。故意侵权的内容表现为加害人对他人合法权益主动、积极的否定。在这样一种侵权关系中，侵权法是否还要平衡加害人的行为自由和受害人的权利保护?笔者认为，故意侵权法只需关注受害人的权利维护即可，无须关注责任人的行为自由问题，因为自由根本不具有故意侵害他人权益的内涵。

对于自由的本质，从亚里士多德到马克思等众多哲学家和法学家们的论述中[18]( P． 191 －270)、从法国《人权宣言》第 4 条（法国《人权宣言》第 4 条规定： “自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。”）以及法国 1793 年宪法第 6 条（法国 1793 年的法国宪法第 6 条规定： “自由就是属于各人得为不侵害他人权利的行为的权利”。）的规定中，我们完全可以得出结论： 侵权法中的自由绝对不包含故意侵害他人权利和利益的内涵，即人没有故意侵害他人权益的自由权利。

其实，每个人的行为都会对他人的权利或利益产生一定的不利影响( 或直接使他人遭受损害或增加他人遭受损害的风险) 。但是，社会逻辑足够清楚，故意不法侵害他人权益，既为社会伦理道德所不耻也为功利考量所不容。因此，侵权法对故意侵权的态度应当是禁止。如果行为人一定要无视法律的禁止性规定，故意侵害他人权益，侵权法在矫正这种不法行为时，只须关注受害人权益的保护即可，无须为了维护加害人的恣意行为而牺牲受害人的权益保护。因此，可以说故意侵权法是只须考虑受害人权益保护的单向度的救济法，而不是要求平衡加害人行为自由和受害人权益保护的双向度的平衡法。

2. 故意侵权法应当为权利和利益提供最充分的保护。故意侵权行为在现代社会中，虽然不是常态的行为，但是其危害大，且受害人根本无法采取任何预防措施以避免损害发生。而且，故意侵权行为也不是一种社会交互行为，无法通过“加害人和受害人的地位频繁变化”的调节机制实现公平。更为重要的是，遏制故意侵权行为的发生，对社会整体利益而言，有利无弊。所以，故意侵权行为从法律价值上判断，是法律不能容忍的行为。因此，无论是故意侵害他人权利，还是故意侵害他人利益，都应该受到法律的否定性评价。换句话说，权利和利益都是故意侵权法保护的对象。正如约翰·弗莱明所指出的那样：“故意致人损害几乎绝对地没有任何社会效用。除了意外发生的政策理由干扰，要承认一个特别的优先权，如在自我防卫和紧急避险等情形之外，故意侵害他人人格利益和名誉，故意干预他人的事情，在许多情况下是干预他人之间的金钱利益，被告应该对他引起的损害承担赔偿责任。（JOHN G． FLEMING，The Law of Torts，8th ed，The Law Book Company Limited，p. 4( 1992) ．）

3. 故意侵权条款应当采法国抽象概括模式。如前所述，故意侵权条款应当为权利和利益提供最充分的保护。为达到此目的，故意侵权条款就应当能够预见到将来出现的任何侵权行为，能够适用任何形势变化和新的侵权行为类型，无论对侵权行为类型进行何种程度的规定，都不会出现对侵权行为类型规定不足的问题，即使随着社会的发展出现新型侵权行为，这个条文都能够发挥作用，提供法律基础。要达到此目标，德国侵权法的立法技术模式显然不适应故意侵权类型对概括性的要求。因为德国民法在改进法国民法一般侵权行为条款的时候，其类型化保护的思想虽然值得肯定，但其根据保护对象而不是根据加害人的主观状态来类型化一般侵权行为，导致类型化列举所必然带来的列举的周延性问题。在这一点上，恰恰法国民法关于侵权一般条款的规定值得我们借鉴。虽然法国侵权行为一般条款的概括性导致其适用的不确定性、保护对象之间的差异性导致的区别保护的合理性不能体现，但是，这一概括性特点也恰好使得法国侵权行为一般条款具有“保护范围广泛，适用具有弹性”的优点，还可以为权利的成长留下空间，为侵权法的权利创设功能的实现预设了路径。所以，法国式的一般侵权行为条款虽然概括地适用于过错侵权时，具有其不可克服的缺陷，但是，对于故意侵权，则刚好可以发挥其优势。

综上，我国侵权责任法的故意侵权条款应当采法国的概括规定模式，条文可做如下表述： 故意不法侵害他人权利和利益，应当承担民事责任。

( 三) 过失侵权的保护范围及其立法技术

1. 过失侵权法本质上是双向度的平衡法。侵权行为法对受害人的保护是通过强迫责任人赔偿受害人的损失来实现的。而这种赔偿，就意味着对侵权行为人财产的剥夺。而这种剥夺，在行为人做出行为之前和之后，客观上都会产生限制他行为自由的结果： 在行为之前，行为人必须对自己的行为谨小慎微，而在行为之后，则很可能使行为人在经济上丧失继续发展的可能性。因此，在过失侵权法中，除了要考虑受害人的权益保护需求外，还应该关注责任人的行为自由问题。比如，在德国的侵权行为法制定之时，社会上占统治地位的思想就认为： 为了保证人的充分发展，特别是在经济方面充分发挥自己的能力，就不能对人的行动自由做过多的限制。以避免经济自由和社会创造力受到侵权行为法不适当的遏制。因此，也就不难理解，为什么立法者在《德国民法典》的设计中，没有刻意强调侵权行为法的地位，没有刻意强调对侵权行为受害人的保护[12]( 译者前言P．2)。在具体的条文内容中，立法者也考虑到在发生侵权行为时，当事人双方的利益平衡。总之，过失责任原则包含的基本价值观是： 当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先[12]( P．2)。

社会逻辑似乎足够清楚： 行为人在运用其智力和体力实现其权益的过程中，过失侵害他人权益的，虽然此种行为不受人们欢迎，但是从鼓励创新、促进发展等功利考量，社会还必须容忍这种过失致人损害的行为。侵权法最多通过规定过失侵害他人权利导致他人损害时，应当承担填补性的损害赔偿责任来实现对这种行为的控制。

2. 过失侵权法的保护范围原则上限于绝对权。如前所述，过失侵权法一定要考虑平衡权利人的行为自由和受害人的法益保护。基于一定的功利考量，过失侵权法在做上述平衡考虑的时候，甚至有意无意的倾向于行为自由优先考虑的法政策。平衡自由维护和法益保护的最佳途径之一就是事先明确划出行为自由的界限，其方法就是通过法律规定，明确将一些行为人在实施行为时应当承担的注意义务的范围列举出来。如德国侵权法对于过失侵权范围的列举规定。这样，一方面可以让行为人好预先筹划自己的行为，以免承担侵权法律责任这一不利后果。明确划出行为自由的界限的方法，不仅可以降低行为人确定实施其行为时的注意义务的成本，而且也使得这些事项明确化，法定化，更有利于对这些权利进行保护。

在民法上，利益被区分为权利和法益，权利又被区分为绝对权和相对权。如前所述，这些不同的权利和利益，由于其对整个人类的重要性或者公示性的不同，侵权法无法对其提供平等的保护，必须区别对待。其结果就是对那些具有重要性和公示性的权利，如绝对权，过失侵权法也予以强有力的保护。但是对于那些不具有公示性、内涵外延又不那么确定或者对人类整体而言不那么重要因而暂时还没有权利化的利益，过失侵权法对其保护，则应当十分谨慎或有限，以贯彻避免过度限制行为自由的立法政策。

3. 过失侵权条款应当采德国的列举模式。如前所述，为贯彻过失侵权法平衡行为自由和权益保护的立法政策，过失侵权条款采德国的不完全列举模式，即过失侵害他人生命、自由、身体、健康、物权、股权、知识产权等具有公示性的绝对权，应当承担民事责任。其条文可表述如下： 过失侵害他人生命、自由、身体、健康、物权、股权、知识产权等绝对权，应当承担民事责任。




【作者简介】
阳庚德，华南师范大学法学院讲师。


【注释】
[1]高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版。
[2]尹田：“评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化”，载《清华法学》2008年第4期。
[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版。
[4]白飞鹏、李红：“私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护”，载《现代法学》2002年第2期。
[5]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版。
[6]曹险峰：“在权利与法益之间”，载《当代法学》2005年7月第19卷第4期。
[7]王利明：“我国侵权责任法的体系建构——以救济法为中心的思考”，载《中国法学》2008年第4期。
[8]邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版。
[9]孙国华、朱景文：《法理学(第2版)》，中国人民大学出版社2004年版。
[10]王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版。
[11]张新宝：“侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建”，载《中国人民大学学报》2009年第3期。
[12][德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版。
[13]王泽鉴：《侵权行为法(第1册)》，中国政法大学出版社2001年版。
[14]葛云松：“《侵权责任法》保护的民事权益”，载《中国法学》2010年第3期。
[15]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版。
[16]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版。
[17]陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体》，台湾新学林出版股份有限公司2008年版。
[18]严存生：《法的价值问题研究》，法律出版社2011年版。
[19]杨立新、房绍坤：“中国需要什么样的侵权行为一般条款”，载《中国社会科学报》2009年第9版。
[20]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版。
[21][德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。