2013司法考试民法复习：债的保全

民法作为一门基础科目在司法考试中占着尤为重要的地位，小编为了帮助大家节省司考复习，提高学习效率，特对民法相关知识点进行收集整理。本章主要讲述债的保全。

　　一、代位权

　　1、构成要件：

　　（1）债权人对债务人享有到期合法债权；

　　（2）债务人对次债务人享有到期合法债权；

　　（3）债务人怠于（非诉讼或仲裁方式）行使到期债权；

　　（4）债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。

　　（5）债务人的债权并非专属于债务人人身。（专属债务见《合同法解释》第12条）

　　《合同法》第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　2、代位权的行使方法：

　　（1）主体：债权人，以自己名义行使代位权；次债务人为被告，债务人可以为第三人

　　（2）行使方式：诉讼行使；

　　（3）清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿；

　　（4）抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权；

　　（5）诉讼费用：由次债务人承担；最终费用由债务人承担（即《合同法解释》第19条与《合同法》第73条第二款的协调）。

　　（6）债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，应另行起诉；法院在代位诉讼裁决发生效力前，应依法中止。

　　《合同法》第73条第2款：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　《合同法解释一》第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

　　【例题】甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会裁决。下列哪些说法不正确？

　　A.甲对乙的20万元债务不合法，故甲不能行使代位权

　　B.乙曾向丙发出催收通知书，故甲不能行使代位权

　　C.甲应乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

　　D. 乙、丙之间约定的仲裁条款不影响甲提起代位权诉讼

　　二、撤销权（能权，兼有形成权与请求权的性质）

　　1、构成要件：

　　（1）债权人对债务人有合法且已届至的债权；

　　（2）债务人有以下行为之一：（该行为需以财产为标的，否则，如继承放弃，赠与的拒绝不得撤销）

　　a、放弃到期债权；债务免除

　　b、无偿转让财产；赠与

　　c、以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意；

　　d、恶意串通的事后抵押（《担保法解释》第69条）

　　e、放弃未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期（《合同解释二》第18条）

　　f、明显不合理的高价收购他人财产（《合同解释二》第19条）

　　（3）债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。

　　2、撤销权的行使方法：

　　（1）行使方式：诉讼行使；

　　（2）诉讼主体：原告――债权人，被告――债务人，第三人――受益人；

　　（3）必要诉讼费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

　　（4）行使期间： 1年；债权人知道或者应当知道撤销事由之日；5年，自债务人的行为发生之日；

　　《合同法解释一》第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　《合同法》第七十五条　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。