《联合国反腐败公约》视野下巨额财产来源不明罪的法律困境与制度适应

【摘要】我国刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪。但是，由于该条规定存在立法上的先天不足，使得实际司法效果与立法初衷相差甚远。从《联合国反腐败公约》与刑法衔接的角度出发，本文分析了根源于立法本身的矛盾，并在此基础上提出相关的完善建议。
【关键词】巨额财产来源不明 自首 推定 拒不申报财产


　 一、司法实践中巨额财产来源不明罪的法律困境当前司法实践中认定巨额财产来源不明罪主要存在有以下几个难以突破的困境：


　 （一）何为“本人不能说明其合法来源”？


　 我国《刑法》第395条对巨额财产来源不明罪作了如下规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”。这一定义包含了巨额财产来源不明罪的主要客观特征：即必须存在国家工作人员财产或者支出明显超过合法收入、数额巨大的事实，司法机关又无法查清该巨额财产的真正来源而行为人又无法说明其合法来源或拒不说明其来源。


　 其实，这样的一个条文规定及这样的一种定义忽略了一个常识：即只要行为人是一个正常的具有完全民事行为能力的自然人，他对于自己的所有收入都知道其来源于何处，无论是合法或非法，他都应心知肚明，而不可能在不知情的状态下就得到了巨额财产。首先，“不明”来源不可能是营利所得。利用业余或工作时间参与营利性活动违反有关纪律规定，但并没有违反国家法律，更没有构成犯罪，所以，在被司法机关采取强制措施后，应当及时并如实向司法机关说明情况，并提供相应证据：如合伙人的姓名，经营内容，经营地点等提供给司法机关，由司法机关核实采纳。因此，完全没有必要隐瞒。其次，行为人可能记不住财产来源吗？不可否认，要具体分出哪些是“人情往来”，哪些是“跑官要官”，确实有些困难。但是，至少是违法犯罪所得财产这一点是绝对记得住的。退一步讲，记不住财产来源更应该受到惩罚，因为，对社会造成的危害处于不可知的状态。在司法机关要追究其刑事责任时，责令其说明来源，他完全“能够”说明其来源，而不可能是“无法”说明，他之所以不说明，那只能是因为其避重就轻，在明知巨额财产来源不明罪的量刑明显比按其真实来源定罪量刑要轻得多的情况下“拒不说明”。简单地概括之，是“拒不说明”而不是“无法说明”。


　 （二）巨额财产来源不明罪是否存在“自首”？由于我国《刑法》第395条没有特别规定巨额财产来源不明罪不存在自首的法律适用问题，因而原则上刑法总则关于自首的对象、条件、法律后果等均适用于巨额财产来源不明罪的行为人。刑法学界也有很多学者持这种观点[1]。


　 然而笔者认为，巨额财产来源不明罪不仅不存在自首，而且与自首制度的精神也相背离。试想，如果行为人能说明巨额财产来源的合法性，则不构成犯罪；如果说明巨额财产的真实来源是通过其他犯罪手段所获得的则构成其他犯罪。只有拒绝说明巨额财产的真实来源或作虚假说明时才可能构成本罪。总则有关自首的规定这里如何适用？


　 从理论上讲，将行为人在被责令说明财产来源后交代犯罪所得的行为认定为自首，除可以鼓励犯罪分子交代司法机关未掌握的罪行，降低司法成本，也可以给犯罪分一个获得从宽处理的机会。但实际情况恰恰相反，巨额财产来源中的两大来源是贪污和受贿。而贪污罪、受贿罪的法定刑均重于巨额财产来源不明罪的法定刑，且都设有死刑。在司法机关没有掌握必要证据的情况下，如果坦白交代，就会判处至少高于五年的刑罚，甚至有被判处死刑的可能；如果拒不交代，相反只能以巨额财产来源不明罪论处，只能判处10年以下有期徒刑的刑罚。立法上的严重失调，量刑的畸轻，一方面致使犯罪分子会在司法机关追诉时，抗拒交代自己的罪行，避重就轻，逃避法律的重罚。另一方面，本罪的法定刑又违背了自首制度引导犯罪分子同司法机关合作争取宽大处理以实现刑罚目的的主旨。它变相“鼓励”犯罪分子同追诉机关对抗。在一些罪犯甚至社会的一定范围内广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法，就以一种歪曲的形态反映了上述司法的“悖论”。


　 （三）家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯？


　 实践中，被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但是如果家庭成员也是国家工作人员呢？从理论上说，司法机关应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。如果一方平时从不过问家庭事务，本人的收入均交由另一方保管使用，对另一方的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅一方有义务说明其交给另一方保管的收入的来源，另一方也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。另一方能够说明其本人收入来源合法，但不能说明一方交其保管的财产来源的，不能认定另一方有罪；反之，另一方不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪。但是在实际操作过程当中，司法机关根本无法掌握家庭成员的财产支配情况，因而以上所作的理论分析在实践中根本无法应用，判断家庭成员是否为共犯也变得极为困难！


　 二、价值层面的司法实践困境根源探究


　 司法的实际效果与立法的初衷相悖，根源主要不在于司法，而在于其立法本身存在严重缺陷，存在着自身难以克服的矛盾。


　 （一）罪刑不相适应的矛盾


　 《联合国反腐败公约》第30条第1款规定：“各缔约国均应当使根据本公约确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁”。事实上，巨额财产来源不明罪与贪污、受贿等犯罪的社会危害性基本一致——所谓的“来源不明的巨额财产”在很大程度上就来源于贪污、受贿等犯罪行为。只是由于经济犯罪案件的隐蔽性使有些案件中的很大的一部分现金、实物按照现行的证据制度难以查明来源，因而不得不定为巨额财产来源不明罪。就根本上而言，其社会危害性与贪污受贿罪相差无几。但本罪的法定最高刑却只有10年有期徒刑，量刑幅度较窄，不管来源不明的巨额财产有多少，只能在10年有期徒刑幅度以内量刑。这表明该罪的罪与刑配置还有不合理、不科学，有悖于我国刑法的罪刑相适应基本原则的精神，与法治精神所要求的公平正义相背，实践中不能很好地实现刑罚的真正目的。两罪过分悬殊的法定刑在实践中导致了两种不良后果：一是同罪不同罚，例如同是贪污、受贿，如果主动交待了所犯的罪行，处罚反而重，如果拒不交待，司法机关又无法查清时，只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑，处罚反而轻，这不利于敦促犯罪分子坦白交待自己的犯罪事实，同时也不利于实现刑事诉讼经济原则；二是规避法律。由于巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，这就容易使犯罪分子产生侥幸心理，在巨额财产被检察机关掌握后拒不说明来源，给侦查工作带来难度。


　 在司法实践中，该罪因刑罚较轻而致其效用窒息。近年来司法机关查处了一大批国家工作人员贪污受贿犯罪案件，贪污、受贿罪与巨额财产来源不明罪的治罪处刑悬殊过大。从诸多案件看来，巨额财产来源不明罪中的财产来源大多是利用职权贪污、受贿等所得，而司法机关无法收集证据证明其具体来源，犯罪分子又钻法律的空子而拒不说明其真正来源。因为如果其坦白是贪污受贿等所得，那将要受到法律的严惩，因而很自然地“避重就轻”了。由此看来，该条文对犯罪分子的刑罚作用窒息，客观上归于无效。由于立法之不足，造成本应科以重刑却只能轻判，使司法处于无奈，使本应重治其罪者往往得以轻脱，为以身试法者提供了法律上的“便利”。如果科以重刑，那么犯罪分子就可能将那些是违法或较轻犯罪如违法经商、敲诈勒索等取得的财物说明清楚以免被重判，来源不明的财产也就清楚了。而剩下的是贪污、受贿等较重犯罪所得来源不明财产，因说明与不说明来源，定罪处刑都差不多，也就可能拒不说明了。现今巨额财产来源不明罪之所以屡屡发生且数额特别巨大，其根本症结就在这里，并非财产总是真的来源不明。所以如今腐败案中有关“巨额财产来源不明”也就越来越多了。这样的立法不仅不能有效地遏制腐败犯罪的发生，其司法的结果还会动摇社会公众对反腐败的信心，使人们对法律的公正性产生怀疑。


　 （二）罪名与法条内容不协调的矛盾


　 根据我国刑法理论中比较一致的观点，确定某一具体犯罪的罪名可以归纳为两条：罪名必须与罪状密切相联，体现某一犯罪构成的特征；罪名必须是某一犯罪的本质属性和特征的高度概括。从我国《刑法》第395条第1款所叙明的罪状来看，这一犯罪具有三个特征：一是行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大；二是本人不能说明其来源是合法的，司法机关也不能查明其来源是合法的；三是推定的非法所得。巨额财产来源不明罪是以被告人拥有巨额财产这一事实确定罪名的，是不科学的，因为犯罪和刑罚的着眼点在于人的行为，而不是某种财物的客观状态。从来源不明的字面含义看，不明就是不清楚，应包括两种可能性，既可能是合法所得，也可能是非法所得，是一种不确定状态。把巨额财产来源不确定作为犯罪惩处，对于承担追诉和审判任务的司法人员来说，自然会产生理论上的犹豫。


　 巨额财产来源不明罪罪名没有指明财产的非法性，从而使人无法对本罪的内容一目了然。使用现罪名有很多“后遗症”。首先，如果被告人出于某种非常特殊的原因，没有说明其拥有巨额财产的合法来源，但该财产的来源又确实是合法的。在检察机关以巨额财产来源不明罪起诉，法院亦以此罪判决之后，被告人一旦提出自己巨额财产来源合法的确凿证据，应如何处理？是否要撤销法院作出的判决？司法机关将处于十分尴尬的两难境地；其二，如果对被告人以巨额财产来源不明罪作出判决生效后，司法机关又查出该罪犯非法获取巨额财产的确凿证据，如查出其贪污、受贿等犯罪的事实，按照一事不再理的诉讼原则，对罪犯的贪污、受贿显然不能就同一事实再行追究刑事责任。这样，岂不是重罪轻判，放纵了罪犯？如果撤销原判巨额财产来源不明罪，改判贪污罪或受贿罪，则意味着司法机关办了一个错案，这显然是司法机关不能接受的。


　 综上所述，通过对巨额财产来源不明罪的立法进行剖析，可以看出，该罪存在诸多不可克服的矛盾和缺陷，是立法技术上存在的“硬伤”，不易通过立法修改以外的其他任何一种手段来加以完善。我们应该在肯定立法选择的必要性和立法意图正当性的基础上，致力于规则科学性的建设，寻求一条更为科学、合理、可行的途径来完善这一罪名。


　 三、比较法层面的巨额财产来源不明罪制度适应笔者认为，从可接受的角度来考虑，目前有两个修改方案是比较可行的：一是再度提高巨额财产来源不明罪的法定刑，二是按照《联合国反腐败公约》中有关将无法说明合法来源的财产推定为贪污或受贿所得，并同时增设拒不申报财产罪。


　 （一）提高法定刑模式的批判


　 第一种解决方式，即再提高巨额财产来源不明罪的量刑标准。由于该罪自身的一些特点，刑罚加重存在着一些限制因素，主要有：（1）刑罚加重对于该罪的地位不相称。从巨额财产来源不明罪设立的立法目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明巨额财产中确有很多来源于贪污受贿所得，但是依据犯罪构成理论的规定，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，因为他们构成贪污贿赂犯罪的要素不完整，找不到足够的证据来认定，但是又不能让这些人逃脱法律的制裁，为了确保不当利益获得者受到惩罚，设立了该罪，应该说这已经有从严和防止疏漏的目的，如果将该罪的刑罚定的过重，对先天不足的一个拾遗补缺的刑种来说过高的刑罚是不相称的；（2）如果加重刑罚，对承担证明责任较多的一方有失公平。为确保来源不明的巨额财产所有者受到处罚，该罪认定时实行的是举证责任的倒置，即由“谁主张、谁举证”改为被控方举证，如果不能自己证明财产的来源合法，即认定犯有巨额财产来源不明罪，这样的举证方式在刑事诉讼中是惟一的，先赋予被控人罪责，再让被控人证明自己无罪，控方提出有罪的论点，被控人来反驳，这实际上存在着有罪的推定，和刑法中的其他罪名相比较，应该说对被控方有一定的不公平，所以在这样控方提供的证据有限的情况下，对该罪的处刑受到刑罚对证据提供方式要求的制约，也就无法规定过重的刑罚；（3）对刑法的保护和惩罚目的实现可能存在不利影响。刑法的功能首先是保护，然后是惩罚，对推定犯罪事实的该罪而言，过重的刑罚有可能冒错罚的风险，我们不能因为巨额财产来源不明罪的犯罪人可能的来源是贪污贿赂等，怕漏罚轻罚而比照贪污受贿处刑过高地加重该罪的刑罚。不能怕有漏罚而去冒可能错罚的风险，但是为了不错罚，我们则宁可付出漏罚的代价，这样做才更符合法的精神，因为法首先是保护，然后才是惩罚，法的惩罚是建立在保护的基础上的。因此，从罪与罚相当的角度看，在目前刑法理论没有取得重大突破的情况下贸然从立法上加大对巨额财产来源不明罪的处罚力度是不妥的，至少是不明智的。异化本质的方法毕竟作用有限，从形式上确立一种新的制度才是解决问题的根本。


　 （二）借鉴《联合国反腐败公约》的合理性与可行性第二个方案相比较第一个而言具有极大的合理性，同时也符合《联合国反腐败公约》的要求。美国著名学者乔恩·R·华而兹认为：“推定是关于某种事实存在与否的推断，而这种推断又是根据其他基础或基本事实来完成的”。在刑法中很常见的一种推定是明知且排他地拥有某种犯罪赃物一一无法解释或解释很无力一一地事实可以作出有罪地推断。[2]根据《联合国反腐败公约》第28条的规定：“根据本公约所确定的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”


　 将说不清合法来源的财产推定为贪污或受贿所得是基于如下考虑：第一，推定为贪污、受贿罪不会冤枉行为人。因为从犯罪心理学的角度来说，如果他的财产是以合法手段得来的，他完全可以讲出财产的来源，既然不讲出来源，说明其实际实施的犯罪行为可能比贪污、受贿还要严重；第二，对于来源不明的巨额财产，既然要求行为人自己说明来源，就必须在制度上促使其如实交代。因此，就有必要将拒不说明来源的那部分财产，推定为贪污或受贿所得，使拒不说明者不能从“拒不说明”中得到好处，否则，“拒不说明”就可能变成行为人的一个避难所。事实上，将说不清合法来源的财产推定为贪污或受贿所得的立法不乏其例，例如新加坡1988年《没收贪污所得利益法》第4条规定：“本法认为，一个人所拥有的财产（在本法公布实施之前已经占有的财产）或其在财产里的利益与其已知的收入来源不相符合而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应被视为贪污所得”。


　 况且增设拒不申报财产罪也是可行的。所谓拒不申报财产罪，是指国家工作人员违反财产申报制度，拒不申报财产或进行虚假申报，故意隐瞒巨额财产，情节严重的行为。《联合国反腐败的实际措施》第10条明确指出：“如果认为有了一项要求报告政府官员非法行为的法律，犯罪者就会自动坦白，那是不切实际的。尽管如此，如果有了法律和规章，规定公职人员应全面公布个人情况或定期提供简要情况或应予公布的事项，那是很有价值的反腐败手段”。由此可见，如果要将无法说明合法来源的财产推定为贪污或受贿所得，就必须有一整套与之相匹配的监控官员财产和发现其非法巨额财产的机制。在反腐败法制比较健全的国家和地区，这一问题得到了较好的解决。国家官员上任伊始，就得公开向社会抖露自己的“家底”，在任期间则要定期向有关机关申报本人及其家庭的收入。更为关键的是，国家独立的审计和肃贪部门则随时可以依法调查政府官员的实际收入情况，一旦发现与申报不符，相关的司法程序就会启动。


　 拒不申报财产罪与巨额财产来源不明罪是两种不同的犯罪行为。设置拒不申报财产罪的正当性在于全面体现立法意图，可积极预防贪污贿赂犯罪。《联合国反腐败的实际措施》第70条指出：“由于始终担心会被要求对不义之财作出解释说明，所以这样的规定即造成一种不安状态，产生遏制性效果，或使腐败的官员处于两难境地——究竟是否应申报。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时，想提出似乎有理的正当解释，那么就必须编造理由掩盖，他（她）可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告，以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……”，通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了对行为人的“实时监控”，从而起到预防作用。


　 四、结语


　 作为刑法典惩治腐败武器库中的一个重要武器，巨额财产来源不明罪在司法实践中却总是作为其他罪名的附属品而存在，这当然是一件尴尬的事情。但是，随着广大人民群众反腐败呼声的日益强烈，随着我们党和政府对于反腐败斗争和廉政建设的更加重视，更重要的是，随着社会主义民主法制建设的日益健全——文中所述各种廉政规章制度的相继出台就是例证——这种尴尬局面有望得到明显改观。巨额财产来源不明罪对于那些“来者不拒”疯狂聚敛钱财的腐败分子来说，再也不会是他们装糊涂的“护身符”，而是惩治腐败、震慑潜在腐败分子的强大武器。


　 我们并不奢望设计一套完美无缺的改革方案，因为这超出了推动者作为人的理性能力，但是我们希望制定出来的规则能够经得起一个个具体实践的安全检测，它可以测度出巨额财产来源不明罪在结构和功能上的瑕疵。对此，我们应当及时从经验上加以总结，并进而运用我们的立法理性提出改进的措施，这样才有利于制定出一套值得期待、垂范久远的个案刑罚制度。无论如何，巨额财产来源不明罪的修正在中国的命运，取决于我国司法制度的现代转型能否以及在多大程度上会取得成功。


　 其实，制定法的粗疏，总是在被“刁民”钻了空子之后，才会有实质性的改进。


　 也许，有时我们必须等待。


【注释】
[1]鲜铁可：《巨额财产来源不明罪的司法认定》，载《检察日报》2001年9月20日第3版；龚明：《巨额财产来源不明罪若干问题探析》，资料来源：http：／／www．chinacourt．org／public／detai．lphp？id=172364．
[2]（美）乔恩·R·华而兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314—316页。


【作者简介】张　峰（1971—），男，汉族，河南周口人，上海外国语大学法学院副教授。蔡永彤（1981—），男，汉族，江苏泰州人，上海市闵行区人民检察院干部
【文章来源】《法学杂志》2009年第5期